Sentencia Penal 20/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 50/2023 de 28 de febrero del 2024

Primero.- Aduce en primer lugar el apelante frente a la sentencia que le condena como autor responsable de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años conforme a la calificación prevista por el CP en su artículo 183. 1 del CP, y de un delito de corrupción de menores previsto en el artículo 188. 4 inciso segundo del CP, ambos en su redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo, a castigar por separado a tenor del artículo 188. 5 del CP, y del que estimó responsable en concepto de autor al acusado, frente al relato de hechos probados, un error en la valoración de la prueba.

Singularmente se centra en la errónea valoración a su juicio de la declaración de la menor denunciante a la que la Sala sentenciadora habría concedido valor probatorio de cargo indebidamente por no cumplir los requisitos jurisprudenciales fijados para la valoración de las declaraciones de las víctimas cuando son prueba de cargo fundamental de hechos como los enjuiciados, comportamientos atentatorios contra la libertad e indemnidad sexual.

A su juicio se ha dado indebidamente dicho valor a una declaración que no es creíble ni convincente porque ante todo se produce tras una dilación sorprendente e inexplicable desde la fecha que ocurrieron los hechos - entorno al mes de agosto de 2018 - y sin embargo no se denuncian hasta marzo de 2019. Sin que nada acredite que la denunciante padeciera alguna situación de estrés o trastorno que lo justifique. Y careciendo de lógica la explicación ofrecida de que se decidió a contárselo a la madre, cuando otra persona pone en duda la bondad del acusado con el que antes habían mantenido buena relación.

Por otro lado, carece de corroboración, ya que si la menor afirma que inmediatamente de sucedidos los hechos se los contó o refirió a amigos suyos con lazos familiares con el acusado, por el contrario estos han comparecido en el juicio negando tal relato de la menor. O que la madre de la misma les llamará a uno de ellos.

Tampoco se puede admitir a su juicio como corroboración de los hechos la existencia de los mensajes que dice remitió la menor a esos amigos para referirles lo ocurrido y que se aportaron por medio de un pantallazo de los mensajes cotejado por el LAJ del Juzgado de instrucción.

Pone en duda la validez y fiabilidad de tales supuestos pantallazos, aduce que pudieron ser objeto de manipulación y cuestiona la procedencia y recepción de los mismos, señalando que pudieron y debieron ser comprobados y no lo fueron.

Lo mismo que se pudo comprobar las llamadas que se dice se efectuaron por la madre a alguno de ellos.

Por otro lado, cuestiona la validez de la diligencia de cotejo, pues el LAJ no puede dar fe de que esa conversación o cruce de mensajes se produjeron porque se trata de un pantallazo de una supuesta comunicación. Sin que tenga credibilidad la explicación ofrecida por la denunciante de que tomo el teléfono de su tío para intercambiar los mensajes con su amigo y luego éste le reenvío un pantallazo. Afirma el apelante que no se trata de una conversación que se extraiga de su teléfono y pueda refrendarse, sino un mensaje reenviado que es susceptible de manipulación.

En el recurso se afirma que no tiene ningún sentido tal mensaje ese día precisamente y a las horas en las que se dice al teléfono de uno de los amigos. Dándose además la circunstancia de que la madre declaró en el acto del juicio, que su hija tenía su propio teléfono pero en ese momento le dejó ella uno suyo, y que no utilizaba el teléfono de su tío.

En definitiva, la menor debió mentir también en este aspecto y presentó lo que se denomina un pantallazo que fácilmente puede ser "fabricado a propósito", es decir que existió una manipulación.

Prueba de esa manipulación es que en la diligencia de cotejo los mensajes aparecen bajo una identidad de "tío Chata" lo que pone en evidencia la manipulación pues la explicación ofrecida por la menor de que mandón los mensajes desde el teléfono de su tío al de Emilio, se ve desmentida por la manifestación de éste último de que él no tiene grabado en su teléfono a ningún "tío Chata", y el hecho de que además la madre de Felicisima dijera que el teléfono que utilizaba su hija era el suyo.

Insistiendo en todo caso en la falta de corroboración de esas comunicaciones porque no se han corroborado y ello en aplicación de la doctrina de la Sentencia del TS de 19 de mayo de 2.015.

Demostración según el apelante del escaso valor probatorio de las declaraciones de la menor son los mensajes cruzados entre ambos que fueron verificados en diligencia de cotejo por el LAJ, y producida varios meses después de supuestamente ocurridos los hechos en los que se puede deducir una cierta familiaridad y cordialidad de la menor hacia el acusado que hace inexplicable la versión que da lugar a la denuncia.

En ese sentido se hace referencia al ambiente de tensión y malestar existente entre las familias que podría explicar el ánimo espurio de las manifestaciones de la denunciante.

Segundo.- En definitiva plantea el recurso la discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la sentencia apelada, que considera errónea y que habría conducido a dar crédito como prueba de cargo a la declaración de la víctima cuando la misma carece de la idoneidad y virtualidad necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia.

Antes de continuar recordaremos que ante alegaciones o invocaciones semejantes esta Sala ha venido señalando reiteradamente que Por ello antes de afrontar un atento examen de las alegaciones realizadas por dicho apelante, hemos de recordar los criterios sobre los que se mueve este Tribunal cuando se realizan alegaciones o se articulan recursos de apelación frente a sentencias condenatorias por errónea valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia.

Así venimos diciendo que cuando se invocan este tipo de motivos el Tribunal de apelación debe primero constatar la existencia y validez de la prueba de cargo, y su suficiencia a la luz de las exigencias de la presunción constitucional de inocencia; y una vez verificado, llevar a cabo una revisión crítica de la valoración realizada para determinar si se da alguno de los supuestos en que en la segunda in instancia es posible corregir dicha valoración, descartando los errores patentes, la arbitrariedad, la ausencia de motivación, o verificar si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; o constatar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, "un análisis crítico de la valoración probatoria", si bien dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación sin poder sustituir por su propio designio o subjetiva apreciación el resultado valorativo de pruebas que no ha presenciado personalmente con inmediación y concentración, siendo así que el resultado valorativo del Tribunal de instancia haya sido fruto de una racional y coherente valoración debidamente motivada.

Conclusión que recogemos en Sentencia de 20 de Febrero de 2020 que sigue la doctrina de otros precedentes de esta misma Sala de 25 de octubre de 2017 ( ROJ: STSJ CLM 2388/2017 - ECLI:ES:TSJCLM:2017:2388) y del 15 de noviembre de 2017 ( ROJ: STSJ CLM 2647/2017 - ECLI:ES:TSJCLM:2017:2647), del 03 de abril de 2018 ( ROJ: STSJ CLM 733/2018 - ECLI:ES:TSJCLM:2018:733) y de 9 de Abril de 2019 ( ROJ STSJ CLM 1411/2019 - ECLI:ES:TSJCLM:2019:1411). Y en las más reciente STSJ, Penal sección 1 del 09 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ CLM 592/2022 - ECLI:ES:TSJCLM:2022:592)

Y sin olvidar la importante doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 2ª de 7 de diciembre de 2021, Roj: STS 4426/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4426 a tenor de la cual:

"el recurso de apelación, cuando lo es por error en la apreciación de la prueba, no pierde su función, ya sea contra sentencias condenatorias o absolutorias, en el sentido de que es un juicio de revisión, en lo que toca al control sobre la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, para lo que el principio de inmediación poco aporta, lo que no quiere decir que no pueda contribuir a un mejor control el visionado de la grabación del juicio." Y que "por la vía de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad, o el tratamiento de la prueba arbitraria, aspectos a los que poco puede aportar la inmediación, cabe fiscalizar la valoración de la prueba, a los efectos de verificar la razonabilidad del discurso valorativo; de esta manera, hay posibilidad de revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia." Si bien con " consecuencias distintas en caso de que prospere el recurso, dado el sistema de reenvío al tribunal sentenciador si se trata de sentencias absolutorias, no contemplado respecto de las condenatorias."

Como señala el Ts en dicha Sentencia "Al ser ajeno a la inmediación el juicio de revisión, de la misma manera que debe ejercer un control sobre la estructura racional de la valoración de la prueba practicada en la instancia el tribunal de apelación, puede hacerlo el tribunal de casación a través de la presunción de inocencia, pues, en definitiva, es motivo coincidente en los recursos de apelación y casación la queja por vulneración del referido derecho fundamental; pero sucede que, ante el tribunal de apelación, además de por la vía de la presunción de inocencia, cabe cuestionar el juicio fáctico de la sentencia de instancia por la vía directa del motivo de apelación por error en la valoración conjunta de toda la prueba practicada y no solo por el muy estrecho margen que permite el error basado en prueba documental literosuficiente, propio del recurso de casación.

Por otra parte, no se debe olvidar la distinta naturaleza que tienen estos recursos, con espacios propios y diferenciados, de manera que no todo lo predicable del régimen de la casación, como recurso extraordinario, es trasladable a la apelación, como recurso ordinario, cierto que con las limitaciones derivadas de las garantías impuestas por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de sentencias absolutorias, que, como venimos diciendo, no son trasladables a la apelación de sentencias condenatorias; pero, en el caso de éstas, permite colocarse en una situación próxima a la que se encontró el tribunal sentenciador, siendo por ello que el alcance del recurso del recurso de apelación de este tipo de sentencias, en lo relativo a la valoración de la prueba, más propio de un novum iudicium, es más amplio que en el recurso de casación.

Así, de la misma manera que hemos dicho que lo concerniente al juicio de revisión, en lo relativo al control sobre la estructura racional del proceso valorativo, es cuestión fiscalizable tanto por vía del recurso de apelación ante el tribunal de apelación, como por la del recurso de casación ante el tribunal de casación, lo que es materia de puro control sobre la valoración de la prueba es cuestión que ha de ocupar al tribunal de apelación, siendo desde este punto de vista donde alcanza una importancia propia el visionado de la grabación del juicio, y ello porque, al margen el mejor control que permite en lo relativo al juicio de revisión, conlleva otro más preciso control sobre la información que aporta el material probatorio traído a juicio, y es por ello por lo que decíamos en nuestra mencionada STS 162/2019, de 26 de marzo , que "en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", que poníamos en relación con el juicio de revisión, de la siguiente manera:

"Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

Esto es, si la prueba practicada en la instancia no supera el juicio de revisión, la información sobre lo actuado en el juicio es fundamental para la rectificación fáctica y su sustitución por otra, de ahí la importancia del visionado de dicho juicio por parte del tribunal de apelación, pues, dentro de esa información, poníamos como ejemplo constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes, de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente, de manera que, al ser esto materia propia del recurso de apelación y no del de casación, es por lo que terminábamos mostrando nuestra discrepancia con la sentencia recurrida "porque delimita erróneamente el ámbito del recurso de apelación al afirmar que la competencia del tribunal de apelación se limita a la revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia y a través del error en la valoración de la prueba únicamente cuando quede de manifiesto a partir de documentos que obran en autos, al modo en que se regula para la casación en el artículo 849.2 de la LECrim . Se hace una identificación entre apelación y casación que no es admisible".

"Así pues tenemos dos planos diferentes: pues, dos planos distintos, uno dependiente de la inmediación, como es lo relativo a la percepción personal de la prueba, propio del tribunal que la presencia, y otro el control sobre la valoración de esa prueba realizada por el tribunal inferior, a través de la vía del recurso, por parte del tribunal superior, ajeno a la percepción sensorial, de ahí que la estructura racional del discurso valorativo quepa revisarla con ocasión del recurso, en que el visionado del juicio puede ser utilidad."

"Si como consecuencia de ese control no se supera el juicio de revisión, el visionado del juicio adquiere un papel de relevancia de cara a la conformación de un nuevo relato histórico, base de la sentencia absolutoria que se dicte por estimación del recurso de apelación. No se trata, pues, de que el tribunal de apelación, sin más, imponga la valoración de la prueba que el mismo pueda realizar sobre la que realizó el tribunal a quo, sino de que, no superado el juicio de revisión, rectifique el relato histórico tras el examen de lo actuado, en que no cabe ignorar la importancia del visionado del juicio."

En definitiva, tras constatar la existencia de prueba de cargo, la primera labor del Tribunal de apelación será realizar un juicio crítico de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, verificando ante todo su existencia y estructura racional, que la misma se corresponde con el resultado de la prueba practicada en el juicio, y que dicha valoración de acuerdo con la motivación fáctica expuesta por la Sentencia no incurre en arbitrariedad, errores palmarios, o inexactitudes incompatibles con las reglas de valoración de los diferentes medios probatorios practicados y se acomoda a las exigencias de la lógica y de las máximas de experiencia; para ello puede tenerse en cuenta en un aspecto puramente objetivo de constatación el acta del juicio de acuerdo con la grabación aportada bajo la fe pública. En dicha tarea han de quedar a salvo las apreciaciones subjetivas que dependen estrictamente de la percepción sensorial de acuerdo a la inmediación. Solo en el caso de que no se supere ese filtro y se aprecie la existencia de errores palmarios o inexactitudes o de una arbitrariedad en la valoración puede el Tribunal de apelación establecer sus propias conclusiones fácticas y sustituir los errores cometidos por el Tribunal a quo.

De igual modo conviene recordar que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual la declaración o testimonio de la víctima es la prueba de cargo más relevante pues son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. (entre otras STS 61/2014 de 3 de febrero).

En definitiva, se trata de prueba testifical y, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de apelación y en su caso de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, continúa explicando la STS 526/2014, la jurisprudencia ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Ahora bien, la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Tercero.- A la vista de esta doctrina esta Sala, que ha procedido a revisar el contenido de la prueba practicada en el juicio, y especialmente la declaración de la víctima, comparte y asume totalmente las razones y motivos de la Audiencia Provincial de Albacete para otorgar valor probatorio suficiente a la declaración de la menor víctima de los hechos.

Nos remitimos a las sólidas y convincentes razones de dicha sentencia amplias, extensas y pormenorizadas sobre cada uno de los puntos de controversia que ha reiterado la parte apelante en su recurso y defendido nuevamente en la vista celebrada.

La sentencia recurrida ha efectuado una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas, singularmente de la declaración de la víctima, víctima de abusos sexuales, a la que ha concedido la máxima verosimilitud sin apartarse de los parámetros y requisitos a los que conforme a reiterada jurisprudencia han de sujetarse los órganos jurisdiccionales al valorar esta prueba, cuando es la prueba principal de cargo y a veces la única prueba de la que se dispone en este tipo de delitos que se cometen en la intimidad, concediendo a dicha prueba ausencia de incredulidad subjetiva, así como de carácter objetivo, presentando también persistencia en la incriminación.

Si bien es verdad que en este caso la corroboración periférica de carácter objetivo es mínima, ya que los testimonios de corroboración de ciertos aspectos han sido favorables al acusado, no es menos verdad que el contenido de estos testimonios de descargo, en uso de la facultad de valoración de las pruebas personales que ha ejercitado la Audiencia Provincial no ha desvirtuado la potencia y valor considerable del testimonio de la víctima considerado absolutamente verosímil, siendo así que no lo han sido las declaraciones de estos testigos.

Por otro lado, no es menos verdad que existen datos periféricos que aunque mínimos son suficientes, máxime si se ponen en contraste con el poder de convicción que la Sala concede a las declaraciones de la víctima que asume como muy creíbles, y sin olvidar que también desde el punto de vista subjetivo ha valorado las declaraciones de los testigos como poco o nada convincentes por su parcialidad y proximidad al acusado.

Frente a las afirmaciones de la defensa del carácter ilógico e irracional de las conclusiones fácticas de la valoración recogidas en la fundamentación de la sentencia, esta Sala considera que son plenamente plausibles y encajan en explicaciones que entran dentro del margen de apreciación y valoración de las pruebas personales que la ley otorga al Tribunal de instancia por lo que no puede corregirlas o sustituirlas; se acomodan a las máximas de experiencia y gozan a nuestro modo de ver de primacía por las ventajas que otorga la inmediación.

En efecto, por un lado, no consta que Felicisima presente ninguna patología psíquica que dificultase o limitase su capacidad de comprensión y de expresión. Además en su testimonio se advirtió, cosa en la que coincide este Tribunal, una gran espontaneidad en la descripción de los hechos, sin tendencia a la exageración ni a la fabulación y su relato es "ordenado, coherente, preciso y detallado, sin incurrir en contradicciones, reiterando y perseverando en la misma versión de los hechos que relató en marzo de 2019 en su denuncia y posteriormente cuando declaró en el Juzgado de Instrucción".

La tardanza en denunciar los hechos tiene una explicación convincente por más que se empeñe la defensa del apelante en negarla y además de comprensible, ocurre habitualmente en este tipo de delitos, máxime si las víctimas son menores, personas vulnerables y el agresor es persona cercana al entorno familiar o pertenece al mismo.

En este caso se trata de una persona que es cercana al entorno de la madre, que tiene buena opinión del mismo, es más forma parte de la familia con la que mantiene la madre prácticamente la única relación social en el pueblo donde viven, por lo que goza de la confianza necesaria para acompañar a solas a la víctima, menor de edad, a recados para las necesidades de los encuentros familiares (comprar hielo en el mes de agosto), circunstancia que aprovecha para cometer los hechos, algo que no espera la víctima que se queda "bloqueada" sin saber cómo reaccionar, tal y como relató claramente en el juicio.

Siendo esto así es razonable su explicación de que no dijo nada a su madre hasta meses más tarde justo en el momento en que se pone en tela de juicio las razones de la confianza en esta persona por parte de la madre de la víctima, al hilo de unas manifestaciones de su pareja, Simón, expresando sus opiniones negativas sobre sus cualidades como persona.

Así pues es convincente que si "su madre se llevaba muy bien con la familia de Simón, siendo habituales las reuniones familiares en las casas del pueblo de Felicisima, en CASA000 y en DIRECCION000, extremo éste en el que coinciden las partes y los testigos" tuviera temor la menor a que no la creyeran y no dijera nada, y que después de lo ocurrido mantuviera, eso sí con distanciamiento que tendía a evitarle, una actitud normal hacia el mismo en cuanto seguía teniendo la confianza de su madre y mantenía trato con su familia.

Este comportamiento no es contradictorio con su reacción de estupefacción y malestar ante lo ocurrido y que lo contara, como relata en sus manifestaciones en el juicio, a amigos cercanos, con relaciones familiares o de amistada con el acusado, " Cristobal", y " Belarmino", el chico con el que "estaba saliendo". Y de ahí que resulte convincente el cruce de mensajes con la aplicación de mensajería WhatsApp con el primero y que luego le pidiera que se lo reenviara a su teléfono.

Estos mensajes fueron cotejados durante la fase de instrucción y exhibidos en el juicio.

Esta Sala pese a los esfuerzos argumentales de la defensa del apelante concuerda con la sentencia apelada en el sentido de que constituyen una mínima corroboración periférica pero que aporta crédito a su testimonio.

Bien es verdad que no fueron enviados desde su teléfono, pero hay que conceder y la Sala concede verosimilitud a su testimonio que presenta todos los caracteres de sinceridad y verdad cuando señala que utilizó para enviar los mensajes el teléfono de su tío y que luego pidió a Emilio " Cristobal" que los reenviara tras borrar su contenido en el teléfono de su tío. Refuerza esa veracidad el hecho de que en el remitente o destinatario de los mensajes emitidos desde el teléfono en que fueron enviados se refleje la identidad del remitente como "tío Chata", lo que resulta coherente con el hecho de que el destinatario tuviera así identificado el teléfono de procedencia.

El hecho de que Emilio en su testimonio no haya corroborado este cruce de mensajes no quiere decir que no sea cierto. De hecho en su testimonio, apreciado por la Sala sentenciadora se indica con rotundidad que no le concede veracidad. Es más la sentencia indica expresamente no que negara la conversación con la menor en la que ella le relatase los hechos o la existencia del cruce de mensajes sino que no lo recordaba, si bien reconoció que su teléfono es el que consta en los mensajes citados.

Como señala la Audiencia Provincial en una apreciación racional de las pruebas personales que no podemos sustituir no hay motivo para pensar que " Chata" la menor denunciante se inventara estos mensajes y que crease - manipulando dice la defensa del apelante - esa identidad y esas conversaciones con un tercero.

Para llegar a esa conclusión no necesitamos una prueba pericial reforzada ni es indicador que la acusación particular no propusiera este testimonio como propio cuando tenía ya noticias de la ruptura de la relación y del enfriamiento de las relaciones familiares, máxime a raíz de la denuncia formulada.

Así pues no es ilógica, irracional ni podemos rechazar la conclusión que asume la Sentencia apelada según la cual "estos mensajes son los que la menor intercambió aquella noche con el que era su amigo entonces, y que ella los aportó a la causa porque él le envió los pantallazos, corroborándose así que Chata, efectivamente, nada más llegar a la casa aquella noche de agosto de 2018, le contó lo ocurrido a Emilio, coincidiendo lo que le relató con lo que en marzo de 2019 denunció" .

Por otra parte, tal y como hemos indicado, no desvirtúa la verosimilitud del testimonio de la víctima, la manifestación de Belarmino, que entonces tenía relación con " Chata" (calificada por ella de "tonteo" explicación coloquial que alude a un relación no consolidada) en la que negó que la menor le contara lo sucedido, un testimonio que la Sala en uso de su libre apreciación de las pruebas personales, que no puede considerarse irracional ni arbitrario, califica de parcial e interesado, por su relación de parentesco con el acusado y el alejamiento producido entre las familias.

Así mismo la declaración de la madre de la menor, convincente para la Sala, vino a corroborar aspectos periféricos de la versión de la víctima, y confirma la ausencia de ánimo espurio tanto de menor como de su madre: la relación con el acusado era de confianza y buena, y confirmó el relato que le hizo su hija y el contexto en el que lo hizo así como que habló por teléfono con el amigo de ella, Belarmino, quien le reconoció que ella se lo había contado y no le habían dicho nada porque se le hubiera "caído el pelo". Y confirmó la existencia de los pantallazos de los mensajes cruzados con " Cristobal".

En cuanto al uso del móvil de su tío por la menor, que parece negar la madre, la Sala considera absolutamente razonable la explicación ofrecida por la Sentencia de la Audiencia Provincial: " al afirmar que la menor no usaba el teléfono de su tío parece que se esté refiriendo a un uso habitual, sin embargo, ello no impide que la menor (sin que su madre tuviera porqué saberlo) utilizara puntualmente el móvil de su tío en aquel momento, por los motivos que fuere, para comunicarse con Cristobal".

En resumen, el relato de la menor víctima de los hechos que recogen los hechos probados fielmente corresponde a una valoración correcta de dicho testimonio acorde a las reglas que deben observarse y en consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.

Cuarto.- En cuanto al segundo motivo del recurso se propugna la aplicación subsidiaria como más beneficiosa al reo del subtipo atenuado de delito el recogido en el segundo párrafo del artículo 181.2 del CP, tras la reforma operada por la ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (garantía integral de la libertad sexual), que establece que en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado siempre que no concurra violencia o intimidación ni las circunstancias mencionadas en el nº 4 del citado artículo. Dicho subtipo atenuado ha sido mantenido tras la reforma operada por LO 4-23 de 27 de Abril.

La defensa del apelante insiste y reitera que los abusos que se imputan - roces en los pechos y tocamientos en los muslos - son acciones que fueron conductas breves y cesaron enseguida. Y tienen una entidad menor, siendo difícil imaginar un abuso más leve que éstos.

Sin embargo, si bien es verdad que en el caso examinado estamos en presencia de simples roces y tocamientos, no podemos olvidar un conjunto de factores tomados en consideración por la sentencia apelada, que hacen que la conducta no merezca una valoración de menor entidad, pues consiste en un comportamiento persistente acompañado de actos calificados de corrupción de menores, con ofrecimiento de promesas y de dinero, en la soledad y en un espacio muy reducido en el interior de un coche, y envueltas en un contexto de obscena y despreciable falta de respeto a la dignidad de la joven con groseras y reiteradas expresiones, prevaliéndose de la confianza derivada de la relación de proximidad y amistad con la familia de la víctima.

Por su parte, la Sentencia apelada, alude a las concretas circunstancias personales del autor doce años mayor que la menor víctima de los hechos y a las objetivas atentatorias contra la libertad e indemnidad sexual de la menor que "tuvieron lugar desde que se subieron al coche durante el trayecto desde la casa hasta el bar donde fueron a comprar el hielo y prosiguieron tras haber parado el acusado el coche expresamente en un lugar apartado y oscuro, buscando la estancia en solitario con escasa posibilidad de ser sorprendido por terceros y anulando las posibilidades de que la menor viera atendidas sus posibles peticiones de ayuda. Así, tal como se ha probado, el acusado fue insistente desde el inicio del trayecto en que la menor le mostrara los pechos y le permitiera tocarlos, llegando a rozándole un pecho al meterle algún billete precisamente en el escote, con el que le propuso pagarle si accedía a sus pretensiones. Pese a la negativa de la menor, tras haber comprado ésta el hielo, la llevó con el coche a un lugar apartado para reincidir sobre ello, esta vez yendo más lejos, mostrándole su pene y tocándole con la mano el muslo en la parte interior próxima a su zona genital, muslo que la menor llevaba descubierto al vestir un pantalón corto. En ese contexto le llegó a proponer que le hiciera una paja e incluso mantener relaciones sexuales con él, hechos a los que la menor se negó."

No hay motivos, como dice la Sentencia apelada, por tanto, para aplicar tal subtipo atenuado, resultando la misma pena a imponer tanto con la legislación vigente en la fecha de los hechos, como con la actual, siendo no obstante más beneficiosa la anterior por las penas accesorias previstas en el art 192.3 CP.

Quinto.- En la vista del recurso el apelante ha renunciado o desistido del tercer motivo de la apelación, lo que releva de ofrecer una respuesta al mismo, con lo que debemos concluir con la desestimación del recurso sin que concurran razones para una condena en las costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez;