Sentencia Penal 31/2023 T...l del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Penal 31/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 11/2023 de 28 de abril del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 28 de Abril de 2023

Tribunal: TSJ Illes Balears

Ponente: DIEGO JESUS GOMEZ-REINO DELGADO

Nº de sentencia: 31/2023

Núm. Cendoj: 07040310012023100035

Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2023:641

Núm. Roj: STSJ BAL 641:2023

Resumen:
APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00031/2023

-

Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12

Telf: 971 721062 Fax: 971 227216

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 001100

N.I.G.: 07015 41 2 2018 0000669

ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000011 /2023

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000104 /2021

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO FISCAL, Guillermo

Procurador/a: , , JUAN MANUEL MARQUES BAGUR

Abogado/a:

RECURRIDO/A: Hipolito

Procurador/a: ILUMINADA LORENTE PONS

Abogado/a: LUIS SERENA NUÑEZ

SENTENCIA

PRESIDENTE

ILMO. SR.

D. Antonio Federico Capó Delgado

MAGISTRADO. /A

ILMO./A SR./A

D. Diego Jesús Gómez-Reino Delgado

Dª Felisa María Vidal Mercadal

Palma, a veintiocho de abril de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por el presidente y los magistrados al margen expresados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Juan Manuel Marques Bagur, actuando en nombre y representación de D. Guillermo, bajo la dirección letrada de Don Juan Manuel Casasnovas Salva, contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2022, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Rollo PA 104/21). Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, ejercitada por la Procuradora Doña Iluminada Lorente Pons, en representación del denunciante Don Hipolito, defendido por el Letrado Don Lluís Serena Núñez.

Antecedentes

PRIMERO. - Id entificación del proceso.

La presente causa se incoó en virtud de diligencias previas de procedimiento abreviado nº 191/18 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciutadella, de Menorca. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se declaró competente para el conocimiento y fallo de la causa, rollo procedimiento abreviado nº 104/21, sentencia nº 479/2022, de fecha 21 de noviembre.

En dicha sentencia se dieron por probados los siguientes hechos:

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que el acusado Guillermo, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1.970, sin antecedentes penales, en el desempeño del cargo de secretario y administrador de la Asociación de Vecinos del Complejo Tamarinda de la Plaza del Faro de CalaŽn Boch, con la finalidad de atender a los pagos a proveedores, recibía del Presidente de la misma, Hipolito, talones en blanco correspondientes a la cuenta corriente que dicha Asociación tenía aperturada en la Banca March con el número NUM001 en los que el Presidente previamente había estampado su firma y haciendo después lo propio el acusado para salvar el carácter mancomunado de la disposición de fondos de la cuenta que precisaba en los cheques de la firma de dos de las tres firmas autorizadas.

Con la finalidad de lucrarse con los fondos de la Asociación, el acusado y siguiendo la mecánica descrita rellenó uno de los cheques recibidos, concretamente el identificado como serie DE nº NUM002 haciendo constar la cantidad de 7.500 euros, extendiéndolo al portador, presentándolo al cobro el día 4 de julio de 2.017 y recibiendo de este modo la citada cantidad y haciéndola propia.

Con la misma finalidad de aprovecharse en detrimento de la Asociación, el día 5 de noviembre de 2.017 presentó al cobro, el cheque al portador serie DE nº NUM003 en el que, siguiendo la mecánica descrita, había hecho constar la cantidad de 1.968,54 euros que le fue entregada, haciéndola propia el acusado y pese a las reclamaciones que se le han hecho no se ha recuperado más que 3.750 euros, de lo que 1.875 euros han sido entregados por el acusado y los restantes 1.875 por otra persona que no consta tuviera participación en los presentes hechos.

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia la defensa del acusado formuló recurso de apelación, al que se opuso el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

TERCERO. - Verificado lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sala Civil y Penal del TSJIB. Las actuaciones se recibieron en fecha 31 de marzo pasado, siendo designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Diego Jesús Gómez- Reino Delgado, quién, tras la oportuna deliberación señalada para el día de la fecha, expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se modifican solo en parte los que se contienen en la sentencia apelada y se sustituyen por el siguiente relato fáctico:

En atención a las pruebas practicadas procede declarar probado y así se declara lo siguiente:

I./ El acusado Guillermo nacido el NUM000 de 1970 y sin antecedentes penales, en el desempeño del cargo de administrador y secretario de la asociación de vecinos del Complejo Tamarinda de la Plaza del Faro de CalaŽn Bosch, con la finalidad de atender los pagos a proveedores, recibía del presidente de la misma, Hipolito, talones en blanco librados contra la cuenta corriente que dicha asociación tenía abierta en la Banca March con el número NUM001, en los que el presidente previamente había estampado su firma, para que luego el acusado los rellenase, dado el carácter mancomunado establecido para disponer de los fondos de la cuenta corriente.

II./ Haciendo uso de dos de tres cheques que el presidente había dejado firmado para que el acusado realizase pagos a proveedores, el acusado rellenó en fecha 4 de julio de 2017 uno de los cheques recibidos, concretamente el identificado como serie DE número NUM002 por la cantidad de 7.500 euros, extendiéndolo al portador y presentándolo al cobro el mismo día 4 de julio y recibiendo la citada cantidad.

III./ Ese mismo día tras cobra el cheque al portador, el acusado ingresó dicha cantidad y 1.000 euros más, en la cuenta corriente de la entidad Casas y Jardines a Punto, S.L, empresa que era la que se encargaba del mantenimiento de la piscina y jardín de la Asociación de Vecinos del Complejo Tamarinda, de la que el acusado era socio, juntamente con el Sr. Hipolito y dos personas más, siendo él el que se encargaba de la gestión diaria de la misma, aunque no era el administrador formal.

IV./ El acusado destinó dicho ingreso a cubrir las necesidades de tesorería que en ese momento tenía la entidad Casas y Jardines, dado que la cuenta corriente de dicha entidad se hallaba en descubierto, sin que respondiera dicho ingreso al pago de servicios de parte de la Asociación de Vecinos Tamarinda, por mantenimiento del jardín y piscina. Tampoco obedecía a un anticipo o, a un préstamo, hecho a Casas y Jardines por la Asociación de Vecinos Tamarinda.

V./ Una vez que se hubo descubierto el destino particular dado por el acusado a dicha cantidad y de todo puno ajeno a la asociación de vecinos, después de que el presidente de la misma y a su vez socio y administrador solidario de Casas le hubiera requerido mediante burofax para que procediera a su reposición, el acusado en fecha 4 de diciembre de 2017, con la finalidad de reparar, en parte, el daño causado ingresó en la cuenta de la Asociación de Vecinos Tamarinda la cantidad de 1.875 euros y consiguió que a su instancia, el socio Sr. Hipolito, que realizaba la labor de jardinero para la asociación, realizase, en fecha 7 de febrero de 2018, un ingreso por esa misma suma en la cuenta de la asociación de vecinos, quedando pendiente de devolver, hasta completar la suma apropiada, la cantidad de 3.750 euros, cuya reintegración reclaman los vecinos.

VI./ En fecha 5 de noviembre de 2017, el acusado con la misma operativa rellenó y firmó el cheque al portador serie DE número NUM003 por un importe de 1.968,54 euros, que le había entregado previamente firmado el presidente de la Asociación para pago a proveedores. Una vez lo hubo cobrado al siguiente día, 6 de noviembre y dado que era el acusado el que se encargaba de la llevanza de la gestión, cobros y pagos de la entidad Casas y Jardines, de la que era socio, lo ingresó en la cuenta de dicha sociedad y lo destinó al pago de la factura número, de 31 de octubre de 2017, por trabajos de mantenimiento de la piscina y jardín de la Asociación de Vecinos Tamarinda, correspondientes al mes de octubre de 2017, de ahí que dicho recibo no fuera girado en la mensualidad de noviembre contra la cuenta corriente titularidad de la asociación.

Fundamentos

1.- Se alza la defensa del acusado Guillermo contra la sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia de Palma que condena a su representado como autor responsable de un delito de apropiación indebida de dinero, con abuso de firma en blanco, previsto y penado en el artículo 253 del CP, en relación al 250.1.2º, a una pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la comunidad de propietarios DIRECCION000 de Plaza de Faro en la suma de 5.781,54 euros, por las cantidades de las que el administrador Guillermo se hubo indebidamente apropiado.

2.- La parte apelante fundamenta su recurso, con carácter principal, en el error valorativo en que habría incurrido la sentencia apelada al estimar probado que el acusado Guillermo, en tanto administrador y secretario de la asociación de vecinos del Complejo Tamarinda de la Plaza de Faro de la localidad de CalaŽn Bosch, en Menorca, se apoderase, para sí, de la cantidad de 1.968,54 euros, correspondiente a un cheque al portador, fechado el 5 de noviembre de 2017, que cobró y cargó en la cuenta de la asociación de vecinos al siguiente día 6 de noviembre y de otro cheque por importe de 7.500 euros, también al portado, que cobró e hizo suyo, también en efectivo, el mismo día de su emisión, el 4 de julio de 2017. Ambos cheques los había dejado firmados en blanco el presidente de la asociación de vecinos, Don Hipolito, para que el acusado Guillermo los destinase al pago de proveedores.

3.- Alega, también, el recurrente que la condena de su representado ha conculcado la presunción de inocencia de su defendido, toda vez que la sentencia apelada no tuvo en cuenta que el destino dado por el acusado al dinero del cobro de esos cheques fue, de una parte, para pago a la entidad Casas y Jardines a Punto, S.L, de servicios por ella prestados a la asociación de vecinos DIRECCION000 y, de otra, un anticipado que esta le hubo concedido y que aplicó al pago de dos facturas giradas por la entidad Joan i Jordi, cuyo pago se hizo en realidad para una sociedad propiedad del Sr. Hipolito (Acens Asociados), siendo por ello por lo que el presidente de la asociación de vecinos conocía y estaba de acuerdo en la entrega y firma de ambos cheques; así como que tampoco atiende a la existencia de dudas razonables de la culpabilidad del recurrente.

4.- De acuerdo con el planteamiento de la defensa la suma de 1.968,54 euros, con cargo a un cheque al portador contra la cuenta de la comunidad de vecinos, la hubo cobrado personalmente el acusado y posteriormente transfirió el dinero recibido desde una cuenta suya a la cuenta de la entidad Casas y Jardines a Punto, que es la entidad con la que la asociación de vecinos tenía concertado el mantenimiento de los jardines y piscina del edificio de viviendas perteneciente a la asociación. El acusado, economista de profesión, era socio de dicha sociedad y se encargaba de su gestión y de los pagos (de la contabilidad una gestoría externa), aunque la administración formal correspondía a otros socios (los Sres. Hipolito y Alexander). El Sr. Hipolito era, a su vez, presidente de la asociación de vecinos y su mujer propietaria de una de las viviendas en el edificio de la comunidad. El Sr. Avelino, el cuarto socio de Casas y Jardines a Punto, fue presidente de la comunidad en un periodo anterior y era propietario de una vivienda en la comunidad y Alexander, además de administrador solidario de Casas y Jardineres, era el jardinero de la asociación de vecinos.

El recurrente basa el error en que habría incurrido la sentencia al declarar probado que el acusado se apoderó de dicha cantidad, en que la Sección Segunda de la Audiencia no tuvo en cuenta la citada transferencia, ni tampoco la factura de fecha 31 de octubre de 2017 de Casas y Jardines, y que en el extracto de la cuenta corriente de la asociación de vecinos la entidad Casas y Jardines, a diferencia de otras mensualidades, no hubo emitido ninguna factura por los servicios que le vino prestando a la asociación de vecinos en el mes de octubre de 2017.

5.- El motivo debe ser estimado.

En efecto, nos encontramos ante un apoderamiento de uso de dinero que no consta que tuviera carácter definitivo, sino provisional.

Tal y como argumenta la parte apelante, aunque los pagos a la asociación Tamarinda Privat se verificaban por transferencia, del examen del extracto de la cuenta de la asociación de vecinos resulta, también, que la mayor parte de estos pagos se hacía mediante giro de recibos mensuales a la asociación, ya que Casas y Jardines tenía concertado el mantenimiento anual de los jardines y piscina de la asociación.

El acusado, ciertamente, cobró el cheque del día 5 de noviembre el día seis de dicho mes (acontecimiento 50, anexo II) y el 18 de noviembre realizó una transferencia desde una cuenta suya en la CaixaBank a la de la sociedad Casas y Jardines a Punto S.L, entidad con la que la comunidad por él administrada tenía concertado el mantenimiento y llevanza del jardín del edificio (acontecimiento 50 anexo III). En la transferencia realizada consta él como ordenante, pero que el concepto de pago es "Fra. DIRECCION000 "y como beneficiario de la transferencia la entidad Casas y Jardines a Punto, S.L. Del examen del extracto de la cuenta corriente de la asociación de vecinos en la que se cargaban los recibos mensuales no aparece que en el mes de noviembre se hubiera realizado ningún cobro (acontecimiento número 138, página 9) y si los meses anteriores y también el de diciembre, de modo que aparece verosímil que el acusado, según así lo hubo declarado en el acto del juicio oral, si bien dispuso de ese dinero y lo cobró en efectivo, lo destinase al pago de los servicios por mantenimiento del jardín. De ahí, que el acusado imputase dicho pago a la factura NUM004, de fecha 31 de octubre de 2017 (acontecimiento 50, anexo I).

La conclusión expuesta viene reforzada, además, porque en el WhatsApp de fecha 5 de diciembre de 2017 (acontecimiento 20, documento 1) aportado por la acusación con el objeto de demostrar las quejas de uno de los socios de Casas y Jardines a la conducta distractiva del acusado (el Sr. Avelino), solo se menciona el cobro de los 7.500 euros y no del cheque por la cantidad de 1.968,54 euros, emitido el 5 de noviembre de 2017. Este extremo tampoco se trató en la Junta de la asociación celebrada en agosto de 2018 (en la que solamente se tomó en consideración el cobro del cheque de 7.500 euros, acontecimiento número 20, documento 4). No costa tampoco que respecto a los trabajos de jardinería de los que se encargaba Casas y Jardines, no se hubiera realizado o hubiera habido quejas respecto de los del mes de octubre de 2017, a que se refiere la factura número NUM004 de 31 de octubre emitida por Casas y Jardines a Punto, ni tampoco que dichos servicios se hubieran facturado doblemente.

Por último, la representación procesal del Sr. Hipolito en su impugnación al recurso pasa de puntillas en lo relativo al cobro de este cheque y centra su impugnación en el apoderamiento por el acusado del cheque al portador por importe de 7.500 euros emitido el 4 de julio. A este respecto resulta igualmente significativo que en el burofax que el Sr. Hipolito remitió al acusado el 22 de noviembre de 2017 (acontecimiento número 20, documental 6), después de cobrado el cheque del día 5 de noviembre, el Sr. Hipolito únicamente mencione el cheque del 4 de julio por importe de 7.500 euros.

La apropiación o mejor dicho la distracción de uso provisional de dinero, aunque el sujeto activo tenga intención de devolver dicha suma, pude constituir delito de apropiación indebida (por todas STS 117/22, de 10 de febrero), siempre que se produzca un apoderamiento con vocación de que sea definitiva o supere el denominado punto de retorno.

En el caso del cheque por importe de 1.968,54 euros, no se pude concluir que el cobro de dicho cheque en efectivo por el acusado lo hubiera llevado a cabo con voluntad de apoderamiento definitivo, por mucho que lo hubiera cobrado personalmente y luego hubiera hecho una transferencia desde una cuenta suya a la entidad Casas y Jardines a Punto, o cuando menos existen dudas razonables de ello. Su realización, perfectamente, podría corresponderse con el pago a la entidad Casas y Jardines del mantenimiento de la piscina y jardines de la comunidad que administraba el acusado y, por tal motivo, la entidad Casas y Jardines no giró el mes de noviembre el recibo de tales gastos y de ahí que el acusado para acreditar dicho destino hubiera emitido la factura número NUM004, de fecha 31 de octubre, tal que así, en la Junta que celebró la asociación de vecinos en agosto de 2018, únicamente se trató el cobro del cheque de 4 de julio de 2017, que también cobró el recurrente, dudas que deben favorecer al acusado conforme al principio in dubio pro reo.

6.- En cualquier caso, la modificación fáctica producida, que se recoge ahora en el hecho probado, como luego se expondrá, no tiene trascendencia en cuanto a la realización de la conducta distractiva del cheque de 7.500, por lo que su único alcance es el de reducir el importe de la responsabilidad civil a la cantidad de 3.750 euros.

7.- Peor suerte, como acabamos de comentar, ha de correr el error valorativo que se dice producido al no haber estimado la sentencia apelada que el cheque al portador por importe de 7.500 euros lo hubo cobrado el acusado como un anticipo a cuenta de trabajos futuros de Casas y Jardines a Punto, para la comunidad de vecinos que el acusado administraba.

En este caso el recurrente funda el error que atribuye cometido a la recurrida en que en ella se afirma que los pagos a la entidad Casas y Jardines se hacían por transferencia y no por recibo y porque una vez cobrado el cheque por valor de 7.500 euros, su importe y 1.000 euros más, como se desprende del extracto aportado (acontecimiento 50, anexo V), fueron ingresados en la cuenta de Casas y Jardines, sociedad con la que la asociación de vecinos Tamarinda tenía concertado un contrato de mantenimiento de los jardines de la comunidad que administraba el acusado, y de la que el presidente de la asociación de vecinos (el Sr. Hipolito) era socio y administrador solidario, juntamente con el Sr. Alexander, a la sazón jardinero de la asociación de vecinos administrada por el acusado recurrente.

Según explica la defensa del acusado, el presidente de la asociación y denunciante, el Sr. Hipolito, era conocedor de que la sociedad Casas y Jardines a Punto, de la que él era administrador solidario, tenía dificultades de tesorería y el anticipo dado por la asociación de vecinos se explica en la relación de confianza que había entre la comunidad y la entidad Casas y Jardines, hasta el punto de que ésta, en ocasiones, siguió prestando sus servicios a pesar de que la comunidad se hallaba en situación de descubierto.

El motivo no puede tener favorable acogida. Para empezar, concurren pluralidad de indicios y datos que avalan el acierto de la conclusión probatoria alcanzada por la sentencia apelada en cuanto a la inexistencia de tal anticipo. Los razonamientos del recurso no hacen sino apoyarla.

En efecto y aunque es verdad que cabe aceptar que la sentencia yerra al no estimar probado que el acusado hubo ingresado el dinero que extrajo de la cuenta de la asociación de vecinos Tamarinda Privat en la entidad Casas y Jardines (acontecimiento 50, anexo V), ello, sin embargo, lo que resultó acreditado fue lo siguiente:

I.- Que la cuenta corriente de Casas y Jardines, cuando se verificó el ingreso de los 8.500 euros, estaba en descubierto y que una vez ingresada el dinero se consumió y la cantidad continuó en tal situación (anexo V).

II.- Que el ingreso realizado, contrariamente a que se tratase de un anticipo a cuenta de trabajos futuros, no impidió que siguieran girándose y pagándose recibos por servicios de jardinería durante los meses siguientes. Basta para llegar a esta conclusión con examinar los cargos en la cuenta de la comunidad (acontecimiento 138).

III.- Que si bien el acusado manifestó que la concesión de anticipos era algo habitual y normal entre la comunidad y la entidad Casas y Jardines, ninguna prueba documental se aportó que lo corroborase, prueba que incumbía al acusado, toda vez que era el administrador de la asociación; y el testigo Sr. Avelino, en su calidad de anterior presidente de la comunidad de vecinos y socio de Casas y Jardines, negó la realidad de esa dinámica, declaración que concuerda con que el acusado no hubiera probado que en el pasado hubiera habido otros anticipos y que la asociación lo hubiera aprobado. Hubo un testigo vecino que afirmó que estos anticipos existieron, pero dando por buenas las explicaciones que hubo ofrecido el acusado ante la comunidad de vecinos y en la convicción de que eran ciertas, aunque sin documentación alguna que lo apoyase, razón por la que dicho testimonio carece de credibilidad.

IV.- En la Junta de la comunidad de agosto de 2017 (se celebraba siempre durante ese mes porque la mayor parte de propietarios residían fuera de la Isla y aprovechando el mes de vacaciones) el acusado omitió tratar cualquier cuestión relacionada con ese supuesto anticipo, lo que por otra parte resulta trascendente precisamente porque el anticipo se había agotado en el mes anterior a la Junta y tendría que devolverse durante el año siguiente.

V.- Esa omisión, necesariamente, hubo de ser consiente y deliberada, sabedor el acusado de que no estaba autorizado para hacer disposición y cobro de esa cantidad de dinero, prueba de ello es que el presidente de la comunidad y socio advertido de la disposición le remitió al acusado, en fecha 22 de noviembre de 2017 (documento 6, acontecimiento 20), un burofax reclamándole la reposición y reintegración de esa suma. Resulta además que en el whastassap que mantuvo el acusado con el Sr. Avelino, apropósito de esta cuestión, le comentó que era mejor resolver este tema con discreción, "que fue un error divulgar los de los 7.500 euros. y que esto le ha obligado a rehacer las cuentas de Plaza del Faro..." (documento número 2, del acontecimiento número 20). Y en la Junta de la comunidad de agosto de 2018, cuyas cuentas no fueron aprobadas a pesar de que el administrador fue ratificado en su cargo, el acusado rehízo las cuentas del ejercicio anterior para incluir el supuesto anticipo (tercer punto del acta) y en dicha Junta el acusado, y así consta en el acta que se levantó, expresamente admitió y reconoció delante de todos los vecinos allí presentes que no debió de haber hecho lo que hizo (acontecimiento 20, documento 4).

VI./ Asimismo, en el correo que el acusado envió a Hipolito, Avelino y Consuelo, de fecha 24 de junio, se queja de que fue un error divulgar lo de los 7.500 euros que Plaza de Faro adelantó a Casas y Jardines y que, dadas las circunstancias económicas que atravesaba la entidad, no pudo devolver. Este hecho que divulgasteis, continúa diciendo el escrito, fue para perjudicarme, pero al final se ha vuelto contra vosotros. Entre otras razones, dice, porque esos 7.500 euros fueron destinados a pagar una factura de Joan i Jordi por la compra de un material que era para Ascens (documento número 2, acontecimiento 20).

La defensa insiste en que el ingreso que hizo de los 7.500 euros beneficio al Sr. Hipolito, dado que esa suma se destinó al pago de unas facturas de la empresa Joan i Jordi (, facturas NUM005 y NUM006, fechadas el 31 de mayo, acontecimiento 51) que, si bien se giraron contra la entidad Casas y Jardines por la entidad Joan i Jordi, en realidad fue un pago hecho a favor de la entidad Ascens, propiedad del Sr. Hipolito, juntamente con dos hermanos (apartado B, del escrito de apelación dirigido a valorar en especial la declaración del denunciante Sr. Hipolito y correo remitido por el acusado a los socios de Casas y Jardines, documento 2, del acontecimiento número 20).

VII.- Finalmente, el acusado explicó que la sociedad Casas y Jardines tenía problemas de liquidez y se hallaba en situación de descubierto por causa de que la sociedad Ascens Asociados, propiedad del Sr. Hipolito y de sus hermanos, le adeudaba una importante cantidad de dinero. Que el dinero recibido de la asociación de vecinos, los 7.500 euros, tenía intención de devolverlos, pero que finalmente al no cobrar ese crédito entró en situación de concurso. Fue después de la reclamación que le hubo dirigido el Sr. Hipolito cuando él primero (en fecha 4 de diciembre de 2017, acontecimiento 138, folio 9) y el Sr. Alexander después (en fecha 7 de febrero, folio 10 del acontecimiento 138), asumiendo el perjuicio causado a la Asociación y dado que el dinero se ingresó en Casas y Jardines, procedieron al pago, cada uno, de la parte que les correspondía en la indicada suma.

De ser ello verdad: que los 7.500 euros que retiró al cobra el cheque al portador, pertenecientes a la asociación de vecinos, se cargaron en la cuenta de Casas y Jardines, que estaba en descubierto y su destino fue a parar a una sociedad que no estaba vinculada con la comunidad), todo lo más, haría discutible que la apropiación se hubiera cometido con abuso de firma en blanco, pues el presidente de la comunidad tendría o debería de haber estado al corriente del apoderamiento, más ni éste, ni el administrador recurrente, podían disponer del dinero de la comunidad para aplicarlo a un fin distinto para el que estaba destinado, ya que de lo que no hay duda es que no se destinó para pago de servicios de jardinería y de mantenimiento de la asociación de vecinos, cuya prestación tenía encomendada Casas y Jardines a Punto, ni a ningún otro proveedor de la asociación y la parte recurrente así lo admite y reconoce en el propio recurso y se desprende, de modo inobjetable, de la carta que el acusado Guillermo remitió a los socios de Casas y Jardines (acontecimiento 20, documento 2).

En cualquier caso, la sentencia apelada consideró que el cobro del dinero lo realizó el acusado aprovechándose de que el presidente de la asociación de vecinos, cosa que hacía en ocasiones, le había dejado varios cheques firmados en blanco para atender al pago de proveedores de la comunidad. Y que lo hizo sin conocimiento del mismo y sin contar con la aprobación del presidente y de la comunidad, conclusión que razonablemente se obtiene a partir de los indicios anteriormente relacionados, a los que ha de sumarse que el acusado en la carta que remitió a los vecinos y en la Junta de agosto de 2018, en ningún momento expresó, de forma clara y rotunda, que el anticipo lo hubiera concedido el presidente Sr. Hipolito, sino que lo justificó en la relación de confianza que había entre la entidad Casas y Jardines y la comunidad y en que Casas y Jardines había asumido en distintas ocasiones trabajos a pesar de que la cuenta de la comunidad pudiera estar en descubierto, motivado éste porque la mayor parte de los vecinos reside fuera de la Isla de Menorca y retornan a ella en el mes de agosto.

Cumple recordar que, aunque el Sr. Hipolito era administrador solidario de Casas y Jardines, quien en realidad se encargaba de la gestión de dicha sociedad y de los pagos y cobros, era el Sr. Guillermo.

Tampoco en el WhatsApp de 5 de diciembre, que mantuvo el acusado con Avelino, expresa que el pago se hubiera hecho con la aprobación del Sr. Hipolito.

El acusado incide en que devolvió parte del dinero y también lo hizo el socio y administrador solidario de Casas y Jardines Alexander, jardinero de la asociación, en prueba de que dicho pago repercutió en dicha entidad y que el Sr. Hipolito no quiso devolver su parte para no asumir su responsabilidad en estos hechos. Sin embargo, la negativa del entonces presidente de la asociación de vecinos y socio, juntamente Sr. Avelino, de la entidad Casas y Jardines, en el contexto de los indicios antes relacionados y con la denuncia que el Sr. Hipolito realizó ante la policía y por las reclamaciones extrajudiciales que le dirigió previamente, se compadece más con su oposición al comportamiento distractivo desplegado por el acusado, el cual en su recurso admite y reconoce que el dinero que cobró no lo destinó al pago de servicios de jardinería sino a la sociedad Ascens Asociados, perteneciente al Sr. Hipolito y a sus hermanos.

Cabe señalar, que el acusado en ningún momento se refirió a que el dinero que cobró lo fuera a título de un préstamo de la asociación, cuya realidad fue negada por todos los socios de Casas y Jardines, incluido el Sr. Alexander, el cual retornó a la asociación la parte que como socio le correspondía asumir del cheque por importe de 7.500 euros.

8.- La defensa del acusado invoca que hubo lesión a la presunción de inocencia con base a un error fáctico, el cual, aún despejado en punto a admitir que el importe del cheque emitido el 4 de julio por valor de 7.500 euros, juntamente con 1.000 euros más, lo hubo ingresado el Sr. Guillermo en la cuenta de la entidad Casas y Jardines, ello no excluye que hubiera habido apropiación indebida de dicha cantidad, toda vez que esa suma no la destinó al pago de servicios de jardinería de la comunidad (a diferencia del cheque de 5 de noviembre), si no a las necesidades de tesorería que tenía la entidad para pago de facturas, ya propias o de terceros, pero de todo punto ajenas a la comunidad.

No hay duda que el acusado se aprovechó del poder de disposición que tenía como administrador de la asociación de vecinos del complejo Tamarinda Privat, para realizar pagos a proveedores que tenía que asumir la comunidad de vecinos, y que usando cheques que le había dejado firmado el presidente, como era costumbre, cobrar un dinero e ingresarlo en la sociedad Casas y Jardines de la que el acusado era socio y administrador de facto, destinando y aplicando ese dinero a deudas de dicha sociedad con terceros y no al pago de servicios de jardinería que la comunidad tenía concertado con dicha sociedad, conducta esta que integra el delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP, por la que el acusado ha sido condenado en la instancia.

Da igual que el acusado tuviera intención de devolver el dinero y que finalmente no pudiera debido a que Casas y Jardines incurrió en situación de concurso (esta es en realidad la cuestión de fondo). De lo actuado se desprende que operó con un exceso de confianza y quebrantó la de la asociación de vecinos de la que era su administrador. Lo relevante es que operó como si el dinero utilizado fuera de su exclusiva propiedad, dado que lo uso para hacer frente a las necesidades de tesorería que tenía la sociedad Casas y Jardines haciendo frente al pago de deudas de todo punto ajenas a la asociación de vecinos Tamarinda.

9.-El acusado y el socio de la entidad, Alexander, devolvieron cada uno la cantidad de 1.875 euros, correspondiente al 50% del importe del cheque de 4 de julio. El Sr. Alexander lo hizo porque aceptó las explicaciones que le dio el acusado, en tanto en cuanto era quien se encargaba de la administración y gestión de facto de Casas y Jardines. No así sus otros dos socios al estimar que el acusado quebrantó la confianza dada por la comunidad de vecinos, toda vez que aquella no hubo autorizado ni aprobado en Junta ningún tipo de anticipo ni de préstamo a favor de Casas y Jardines, ni esta última hubo solicitado tal préstamo, de ahí, que ambos socios adoptasen una actitud de oposición y en contra de su proceder y en consecuencia se negasen a asumir la parte que como socios les correspondería en dicho cobro ilícito, habida cuenta de que la sociedad Casas y Jardines se halla en situación de concurso de acreedores.

10.- Carece de cualquier recorrido entrar a examinar el motivo cobijado bajo la lesión que se denuncia cometida a la presunción de inocencia, ya que tal y como se construye en el recurso lo que en realidad se cuestiona es la valoración probatoria en relación a la conclusión fáctica que extrae la sentencia en cuanto al destino que el acusado dio al dinero que percibió al cobrar los cheques y a las dudas que sobre ello pudieran existir y que habrían de ser valoradas a su favor, cosa que hemos hecho en relación al destino del cheque de fecha 5 de noviembre, y no en cambio al de 4 de julo por el importe de 7.500 euros.

Por lo que respecta a este segundo cheque la culpabilidad del recurrente fluye indudable desde el momento en que el acusado admite, y su defensa así lo reconoce en el propio recurso, que el dinero que extrajo el acusado de la cuenta corriente de la asociación de vecinos lo ingresó en la sociedad Casas y Jardines que él administraba de facto y de la que era socio, cuando dicha empresa tenía dificultades de tesorería, hasta el punto de que luego entró en concurso y lo destinó a un pago por tercero del que se había hecho cargo la entidad Casas y Jardines; pago este que en modo alguno traería causa en un anticipo a cargo de servicios futuros para la comunidad, pues esta lo desconocía y nunca lo aprobó ni lo hubo autorizado. Siendo por ello por lo que el acusado luego de cobrar ese cheque los meses siguientes siguió girando recibos. Tampoco su presidente, conforme se ha estimado probado, hubo autorizado dicho pago. Y aunque así fuera, cosa que no aceptamos por lo arriba explicado, todo lo más, supondría que la apropiación se habría cometido sin abuso de firma en blanco, por contar la disposición con la ilícita autorización del presidente de la comunidad, más sin el consentimiento de la comunidad que no hubo admitido en Junta de propietarios dicha disposición.

11.- Cumple recordar que aunque la comunidad inicialmente en la Junta celebrada en agosto de 2018 ratificó al acusado en su cargo y admitió la renuncia del presidente Sr. Hipolito, no llegó a aprobar las cuentas del ejercicio 2017, quedando a resultas de lo que se pudiera decidir en la causa judicial instada en contra del administrador y por denuncia del que fuera presidente de la comunidad. Esto es lo que hubo declarado el presidente de la asociación en el acto del juicio oral, por lo que no es del todo exacto que el recurrente cuente con el apoyo de la comunidad, la cual se halla a la espera del resultado de este juicio para conocer la verdad de lo acontecido y que ha solicitado, a través de su presidente, ser resarcida en las cantidades indebidamente recibidas por el administrador acusado.

12.- En cualquier caso, si bien la sentencia no atribuye al pago parcial hecho por el acusado y del socio y administrador solidario de Casas y Jardines a instancias de aquél, Sr. Alexander, consecuencia alguna desde el punto de vista de servir de atenuación, ello resulta intrascendente toda vez que la pena que se le impuso fue la mínima prevista para el delito agravado de apropiación indebida con abuso de firma en blanco.

13.- Eso sí, la modificación de la sentencia, en lo relativo a estimar probado que el importe del cheque firmado el 5 de noviembre por valor de 1.968,54 euros, lo hubo destinado el acusado al pago de la factura NUM004, de 31 de octubre, además del consiguiente reflejo en los hechos probados de la sentencia de instancia, que han de ser corregidos en este concreto aspecto, ha de comportar una rebaja en el importe del montante de la responsabilidad civil, que se fija en la suma de 3.750 euros.

14.- Estimado en parte el recurso no procede hacer declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Don Guillermo, contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2022, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia de Palma en la causa PA 104/21, SE REVOCA la misma en parte, en el único sentido de que el importe de la responsabilidad civil a cuyo pago viene obligado el acusado para con la asociación de vecinos Tamarinda Privat de Plaza de Faro, como consecuencia de su conducta distractiva, se fija en la suma de 3.750 euros, con más los intereses procesales a calcular desde la sentencia de primer grado, manteniendo en lo demás la sentencia apelada; todo ello sin que proceda hacer declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución Al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso.

Remítase testimonio de la presente resolución a la Audiencia Provincial de Palma, para su conocimiento y efectos, especialmente en las correspondientes piezas separadas de situación personal.

INFORMACION SOBRE RECURSOS:

RECURSO: Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma: El recurso se preparará solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de esta, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LEcrim.)

Así, lo acordamos y firmamos.

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