Sentencia Penal 86/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 6/2024 de 29 de enero del 2024

PRIMER.- Tant D. Teodulfo com Dª Begoña Corredera Cases i Dª Ascension insten que es revoqués la sentència i que es dictés una sentència absolutòria, i ho fan al·legant que aquella incorri en error en la valoració de la prova practicada i en trencament del dret a la presumpció d'innocència. Tots els recurrents coincideixen en no discutir que va rebre al transferència per part dels denunciants per a la compra d'uns bitllets d'avió i que IATA els hi va anul·lar al no hi haver diners al compte de l'agència de viatges que regentaven, però sostenen que no ni va haver dolo en la manca destinació dels diners a la compra dels bitllets sinó que això es va deure a la situació d'insolvència i al concurs en que es va declarar la societat, i al·leguen que la sentència fa una valoració arbitrària de la prova practicada per concloure que els recurrents van actuar amb dolo, i amb ànim d'enriquiment il·lícit i d'apropiar-se dels diners, que això resulta de que l'agència funcionava amb tres sucursals funcionen des de el 2002, que ho va fer correctament durant tots aquets anys, que els mateixos denunciants havien contractar viatges anteriorment sense que hi hagués cap incident, i que consta acreditat la seva declaració en concurs que explica el que va succeir i descarta que hi hagués dolo. Els recurrents indiquen també que sí consta que van destinar els diners rebuts dels denunciants per a la contractació del vol com així consta a la pàg. 166 que recull la reserva dels vols i la seva posterior anul·lació per la operadora per manca de fons al compte de càrrec i que va ser conseqüència del concurs i la necessitat d'atendre el pagament de les indemnitzacions pels acomiadaments.

El Ministeri Fiscal, i els acusadors particulars Dª Carla, Dª Carolina i D. Luis Francisco, coincideixen en oposar-se a l'estimació dels recursos al·legant l'existència de prova de càrrec que acredita que els diners lliurats pels denunciants per a la compra de bitllets d'avió van ser objecte de modo conscient d'apropiació i destinació per altres finalitats distinta d'aquella.

SEGON.- Respecte de l'error en la valoració de la prova a la sentència que al·leguen tots dos recurrents, s'ha d'indicar que tot i que el caràcter ordinari del recurs d'apel·lació permet fer una nova valoració de la prova practicada en la instancia, tanmateix, la seva valoració depèn de la percepció directa de les manifestacions dels intervinents a l'acte del judici que va tenir el Jutge de primera instància en virtut de la immediació que aquell va tenir respecte de les manifestacions i sense que es pugui substituir en apel·lació excepte en cas de que les conclusions del Jutge d'instància no siguin congruents amb els resultats probatoris o no s'ajusten als criteris generals del raonament lògic segon regles d'experiència admeses de manera comú ( STS 1097/2011, de 25 d'octubre). Així, solo cabrà apartar-se de la valoració de la proba del Jutge davant el que es va practicar aquella, si es declara com provat una cosa diferent de lo que va dir el declarant i sense que això resulti de ningú altre mitjà probatori, o si la valoració de la declaració porta a un resultat il·lògic o absurd, o si de modo excepcional hi ha altres circumstàncies de las que es desprèn de modo inequívoc la falsedat de les manifestacions del testimoni o pèrit.

Respecte de l'al·legació de trencament del dret a la presumpció d'innocència que també al·leguem els recorrents s'ha d'exposar que aquest dret es troba recollit a l' article 24 de la Constitució ¡ exigeix, d'acord amb el que exposen sentència como la STS 712/2015 de 20 de novembre, que per a poder condemnar a una persona es precisa:

...se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararse probado.

Es a dir, per deixar sense efecte la presumpció d'innocència aplicable a tota persona ¡ poder dictar sentència condemnatòria penal contra ella, ha d'haver provar de càrrec (prova existent) obtinguda amb respecte a les garanties constitucionals ¡ legals exigides per la Constitució (prova il·lícita) i que sigui suficientment raonable i raonada com per justificar la condemna (prova suficient).

TERCER.- La sentència combatuda indica, correctament, que els elements del tipus penal d'apropiació indeguda els següents:

a) la posesión por el sujeto activo de bienes muebles ajenos en virtud de título de tenencia provisoria que obligue a entregarlos o devolverlos,

b) que éste efectúe sobre los mismos un acto de disposición, bien incorporándolos a su patrimonio o bien de otra forma.

c) que se derive de ello un perjuicio patrimonial para terceros, y un ánimo de lucro, genéricamente presente en las infracciones contra la propiedad ajean y enlazado en este caso con el "animus rem sibi habendi", es decir, la conciencia de la ajenidad de la cosa y el propósito de disposición sobre la misma.

La sentencia exposa a continuació, de manera novament correcta, que les parts no consideren fets controvertits els següents:

* que ambos (acusats) eran administradores de la agencia Koba Tours S.L.

* que los querellantes abonaron 3.420 euros a la agencia Koba Tours mediante transferencia bancaria para el pago de tres billetes de avión de Barcelona a La Habana, ida y vuelta

* que ese dinero fue percibido por Koba Tours y que nunca lo han devuelto

* que, llegada la fecha del viaje, los querellantes no pudieron volar con los billetes proporcionados por Koba Tours, pues habían sido anulados, y los querellantes tuvieron que comprar en ese momento en el aeropuerto unos nuevos billetes por importe de 4.882,98 euros

* que el 25 de mayo de 2018 el Juzgado de los Mercantil nº 1 de San Sebastián dicto auto declarando el concurso de acreedores de Koba Tours S.L. y al mismo tiempo concluyéndolo por insuficiencia de masa activa, acordando la extinción de dicha persona jurídica y el cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil

* que ningún seguro ha indemnizado a los querellantes

I que això permet com acreditats els elements objectius del tipus penal, i que el que les parts discuteixen es la concurrència de l'element subjectiu del tipus penal, el dolo, que els acusats destinessin a un altre fi els diners lliurats pels querellants per a la compra dels bitllets d'avió fent de manera conscient i voluntària. En relació amb això, la sentencia indica que tots dos acusats van explicar que aquesta manca de pagament dels bitllets va ser desconeguda per ells en tant que s'ingressava a un compte en la que es carregaven els preus de la totalitat dels billetes comprats, i que si es van destinar a un altre finalitat va ser conseqüència de la situació d'insolvència de la societat i de la seva declaració en concurs de creditors. Així, la sentencia exposa que els acusats van explicar en concret ho següent:

... alegan que en julio de 2017, debido a la grave crisis a la que se enfrentaba el sector de las agencias de viajes, Koba Tours padecía problemas financieros, lo que motivó que cuando IATA liquidó los importes por billete vendidos por Koba Tours, no se pudieron atender todos los importes, lo que supuso que Air Europa cancelase unilateralmente los billetes, siendo ese el motivo por el que los querellantes tuvieron que adquirir uno nuevos billetes del día mismo del viaje. Alegan también que el 22 de agosto de 2017 emitieron un escrito comunicando a sus clientes el cese de la actividad de Koba Tours y el 19 de septiembre de 2017 otro escrito en el que informaban a sus clientes de los trámites a seguir ante la Consejería de Turismo del Gobierno Vasco para reclamar los importes de aquellos servicios contratados y pagados y que por el cese de actividad de Koba Tours no se pudieron realizar o se tuvieron que volver a pagar, como es el presente caso. Los acusados facilitaron al Gobierno Vasco los datos de la deuda asumida con los querellantes, como la de otros muchos clientes perjudicado, algunos de los cuales también ejercitaron acciones penales contra los acusados.

A partir de tot això, la sentència exposa que el que es distragués la quantitat lliurada pels querellants a la seva finalitat ja permet tenir com complert el tipus penal tant en ho que respecte als elements objectius com subjectius. La sentència manifesta ho següent:

... realmente no resulta relevante saber a qué concreta finalidad se destinó dicho dinero, pues como hemos expuesto en el fundamento anterior, el delito de apropiación indebida no requiere que el autor se haya apropiado para sí, en su propio y particular beneficio, del dinero recibido, sino que el tipo del art. 253 permite incluso que la apropiación sea para un tercero, o dando al dinero un destino diferente para el que fue entregado, es decir, disponiendo de él cuando no tenía tal facultad de disposición. El dinero que las agencias de viajes reciben de sus clientes para las reservas de billetes es un dinero que no pertenece a la agencia, sino a la aerolínea, actuando la agencia como mero comisionista, luego, el hecho de destinarlo a cualquier otro fin que no sea el pago a la compañía aérea, constituye ya una distracción de los fondos constitutiva de delito.

En el sentit del que exposa la sentència s'ha d'indicar que a partir de la clàssica distinció entre les dues conductes que contemplava el tipus penal d'apropiació indeguda consistents en incorporar al propi patrimoni i distreure al fi per al que s'ha rebut la cosa moble aliena, la modalitat contemplada al present cas es aquesta segona que es realitza al donar a la cosa un destí diferent a aquell pel que es va rebre, ja sigui aquest el lliurament a un tercer, la realització d'un altre operació a la prevista o per sanejar el negoci del subjecte actiu del delicte. Així, tot i la supressió a la reforma operada per LO 1/14, de 30 març, del termini "distracció" a l' article 253 del Codi Penal que recull el tipus penal aplicat d'apropiació indeguda, la consideració d'aquesta conducta com pròpia del delicte contemplat es manté a la Jurisprudència. En aquest sentit la STS 438/2019, de 2 d'octubre, exposa ho següent:

... en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

I, així, la Jurisprudència ha mantingut la sanció amb fonament en el referit precepte en cas de distracció a la seva finalitat dels diners rebuts per part d'un administrador de finques ( TS 615/2015, de 15 d'octubre), del mediador en un contracte de compra-venda ( STS 732/2015, de 23 de novembre), d'un gestor ( STS 792/2015, de 1 de desembre), i en un cas d'agència de viatges com el contemplat en autos ( STS 89/2016, de 12 de febrer). Ara bé, al marge del destí aliè a aquell pel que es lliuren els diners, resulta imprescindible que això es fes amb vocació de permanència ( STS 622/2013 de 9 de juliol), I per a determinar que això sigui així resulta rellevant el criteri de que s'hagi o no superat l'anomenat "punt de no retorn", i que resulta indicat per la impossibilitat d'aplicar ho rebut al seu destí o per la voluntat definitiva de no fer-ho ( STS 228/2012, de 28 de març). En el cas que ens ocupa, es va arribar clarament a aquest punt de no retorn des del moment que els querellants van haver de comprar amb els seus diners uns nous bitllets per poder viatjar a Cuba el mateix dia previst per fer-ho als bitllets facilitats pels querellats i que havien estat anul·lats davant la seva manca de pago per aquets darrers amb els diners rebuts dels primers.

El tipus penal considerat exigeix en qualsevol cas la concurrència de dolo al subjecte actiu i que s'accepta que fos el dolo genèric referent al coneixement i acceptació de que els diners es destinen de manera definitiva a un altre fi del previst i la causació de perjudici ( STS 163/2016 de 2 de març). I en relació amb això, la sentència combatuda exposa que els acusats van ser conscients de que no s'havien destinat els diners del querellants a pagar els bitllets i que aquest, per tant, serien necessàriament anul·lats, i que tot i això es van desentendre de la sort dels querellants als que no van avisar, podent-se inferir de tot això que els acusats eren conscients i van actuar amb dolo quan van destinar a una altre finalitat la quantitat transferida pels querellants per a la compra dels bitllets. La sentència manifesta en concret ho següent:

En ningún momento anterior al 20 de julio de 2017 los acusados informaron a los querellantes de que sus billetes habían sido cancelados por falta de pago, extremo que sin duda conocían, pues eran perfectos conocedores de que la cuenta no tenía fondos cuando Air Europa hizo la liquidación. Simplemente, destinaron esos fondos a otras finalidades, cualesquiera que sean éstas, actuando de forma perfectamente consciente y voluntaria, ocultando dicha información a los clientes y desentendiéndose de las consecuencias que ello les pudiera acarrear.

Però a més la sentencia considera que la justificació dels acusats referida a una causa de força major derivada de una situació d'insolvència que va terminar en concurs de creditors, no permet concloure la seva manca de responsabilitat en la destinació dels diners dels querellats per un altre finalitat, en tant que el concurs de creditors no es va acordar sinó un any després del lliurament dels diners i de la data prevista per al vol que van haver de tornar a pagar els querellants, i que els acusats fora les seves manifestacions no van presentant cap documental ni cap altre prova que justifiqués aquesta pretesa causa de força major derivada d'una mala situació econòmica que se'ls imposés. Així, la sentència indica ho següent:

... el auto de declaración de concurso es de 25 de mayo de 2018 , es decir, casi un año después de la entrega del dinero por los querellantes, que tuvo lugar el 23 de junio de 2017. No se ha aportado por los acusados ninguna prueba documental de cuál fue el destino dado al dinero pagado por la Sra. Carla, como pudiera ser el extracto de la cuenta de Koba Tours a la que se transfirió dicho dinero.

I a aquest respecte la sentència indica a més ho següent:

El hecho que haya muchos perjudicados en la misma situación que los querellantes de este juicio no significa necesariamente que hubiera circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de los acusados que hicieron imposible pagar los billetes de avión, pues lo cierto es que nada se ha acreditado en tal sentido por los acusados, que es a quien correspondía probar tales circunstancias excepcionales, limitándose a aportar al respecto el auto de declaración de concurso de un año después, que ninguna prueba hace de la situación patrimonial de la empresa en julio de 2017.

Així, d'acord amb tot el que s'ha exposat en aquest i en els anteriors fonaments jurídics, aquesta Sala conclou de manera definitiva l'efectiva existència de prova de càrrec vàlida practicada a l'acte del judici oral amb la immediació del Jutge d'instància, amb respecte als principis de publicitat, oralitat i contradicció i de la que resulta que l'acusat va vendre hatxís a un tercer, sense que hi hagi cap irregularitat en la cadena de custòdia de la substància intervinguda i quin examen toxicològic va determinar que es tractava de hatxís, i tot ho que esta raonat de manera detallada, lògica i correcta respecte del seu resultat. Tot això porta a la necessària desestimació del recurs.

QUART.- Respecte de la condemna dels ara recurrents a indemnitzar als querellants pels perjudicis soferts, la sentència ho justifica, de manera correcta, en la previsió que fa l' article 109 del Codi Penal de que els condemnats penalment indemnitzin als perjudicats pel delicte sempre que reclamin, en que aquells van haver de pagar uns nous bitllets de vol a l'haver-se anul·lat els que els hi havien facilitat els ara recurrents i que reclamen, i en que els perjudicis no hi van quedar coberts per l'assegurança amb Catalana Occidente al derivar-se el perjudici de la venda d'uns bitllets d'avió anul·lats i no d'un viatge combinat. La sentencia exposa, novament de manera correcta, que no s'ha de condemnat al pagament de la indemnització a la societat Koba Tours S.L. en tant que, d'acord amb la interlocutòria de declaració i conclusió de concurs de creditors de 25 de maig de 2018, aquesta va quedar extinta i es va procedir al tancament de la seva fulla d'inscripció al Registre Mercantil; i que la indemnització correspondrà a Dña. Carla que qui consta que va realitzar el pagament efectiu tant inicial als ara recurrents, com els que van tenir que comprar per poder volar davant l'anul·lació d'aquells primers. Tot i això, els que els recurrents impugnen es que la sentencia l'import de la indemnització ha de ser la suma de la quantitat lliurada de 3.433,68 euros als ara recurrents i de la diferència de 4.882,98 euros entre aquell import i el preu dels nous bitllets, i això per considerar els recurrents que únicament haurien de pagar la que inicialment van rebre i que s'ha d'aplicar al cost dels nous bitllets que compressin, i en cap cas al major cost d'aquest explicable per la variació del preus i el seu encariment segon s'acosti la data del vol, i que s'ha d'interpretar com una al·legació de precepte legal, en concret, del ja referit article 109 del Codi Penal. Ara bé la sentència també descarta, raonablement a efecte d'evitar un enriquiment injust, la reclamació dels querellants de que se'l paguessin els imports de tots dos billetes en tant que danys materials efectius. En relació a tot això, la sentència exposa ho següent:

... procede condenar a ambos acusados a abonar conjunta y solidariamente a Dña. Carla la cantidad de 4.882,98 euros (resultado de sumar los 3.433,68 euros pagados inicialmente más 1.449,30 euros que tuvo que pagar de más en el aeropuerto), siendo incorrecto reclamar las dos cantidades de 3.433,68 euros y 4.882,98 euros, como hace la acusación particular.

Limitada la impugnació a la concreció de l'import de la indemnització en els termes indicats, s'ha de procedir a la seva desestimació en tant que l'exigència de l' article 109 del Codi Penal es que el responsable del delicte reparés dels danys causats al perjudicat pel delicte i aquets, en el present cas, inclouen necessàriament no sol els diners pagats pels bitllets de vol que no els hi van proporcionar els ara recurrents, sinó la diferencia amb el preu que van haver de pagar el dia previst pel vol per poder viatjat a Cuba d'acord amb ho previst. La pretensió subsidiària del recurs es desestima.

CINQUÈ.- Les costes de l'apel·lació s'han de declarar d'ofici al no apreciar se temeritat ni mala fe processal en la interposició del recurs.

SISÈ.- Contra aquesta sentència es podrà interposar recurs de cassació per infracció de llei pel motiu previst al nº 1 de l'article 849 de la LECrim.

Per tot això,