Sentencia Penal 469/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 29/2020 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO.- A instancia de la defensa se planteó como cuestión previa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por dilaciones indebidas habida cuenta de que las Diligencias Previas incoadas en virtud de querella interpuesta por Elisa datan del año 2.013 y se reciben las actuaciones en esta sede el 15 de julio de 2.020 (acontecimiento 66), procediéndose a señalar el 16 de julio de 2.021 la vista del Juicio Oral que se celebró el 9 de marzo del año en curso.

Efectuado traslado a las demás partes, no formularon alegaciones.

Dicha cuestión previa fue aceptada por la Sala en el sentido de que para el caso de que se dictara sentencia condenatoria, se estimaría la circunstancia atenuatoria de dilaciones indebidas como muy cualificada atendiendo a que desde que se inició la causa, no compleja, han transcurrido nueve años.

SEGUNDO.- Se imputa únicamente a instancia de la Acusación Particular la comisión de cuatro delitos de alzamiento de bienes, bien que de forma alternativa un delito de apropiación indebida agravado, un delito de frustración de la ejecución y un delito de insolvencia punible, entre otros, sobre la base de que en fecha 1 de diciembre de 2.006 la querellante y la acusada Sra. Martina, procedieron a constituir la entidad "Grácies per Venir S.L.U" participada al 50%, siendo su objeto social la explotación de negocios de hostelería y restauración en general. Que de común acuerdo el 3 de diciembre de 2.009 la Sra. Elisa le vendió sus participaciones a la acusada Sra. Martina comprometiéndose ésta a afrontar todos y cada uno de los avales suscritos por la Sra. Elisa; pasando ser la Sra. Martina la única accionista de aquélla entidad explotadora del restaurante "Jordi Des Racó" y que una vez transmitidas las participaciones en el año 2.010 la hoy acusada procedió a incumplir las obligaciones avaladas por la Sra. Elisa y tuvieron que ser asumidas por ésta, procediendo la Sra. Elisa a abonar a La Caixa, a RCO, a ISBA. Aúna a lo anterior que las acusadas "Grácies per venir" y Martina presentaron concurso voluntario de acreedores seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de esta ciudad, bajo el número 665/2011 de su procedimiento en cuyo seno consta el informe del administrador concursal donde se queja de la falta de colaboración de las concursadas para aportar la documentación, se desaconseja el cierre empresarial que ya se llevó a cabo, que los cobros del restaurante que explota la concursada mediante tarjeta de crédito son ingresados en una cuenta que no está a nombre de la concursada, que se "escondieron" los derechos hereditarios, que había un descuadre absoluto, que suscribieron una operación simulada con Port Blau 2.000 S.L, que estando judicializado el concurso se realizaron actos de disposición y que se favorecieron a unos acreedores en perjuicio de otros, entre otros extremos.

TERCERO.- Desde esta perspectiva fáctica es desde la cual se ha formulado acusación por cuatro delitos de alzamiento de bienes, bien que de forma alternativa un delito de apropiación indebida agravado, un delito de frustración de la ejecución y un delito de insolvencia punible de los artículos 257.1.1º (ocultación de derechos hereditarios, simulación fraudulenta de crédito de 170.000 euros, por la venta del 50% de las participaciones de Port Blau 2.000 S.L a precio nominal y por el desvío del TPV de "Grácies per venir S.L.U a la tienda Chapó de 160.320,94 euros) con la agravante del 250.1.5º, apartado 4º; del artículo 252 en relación con el 250.1.5º del Código Penal (superior a 50.000 euros), del artículo 257.2º y agravante del apartado 4º del artículo 250.1.5º del Código Penal; del artículo 259.1.2º, 260.1º y por último por la firma del aval a la mercantil "Reviscola S.L" el mismo día de la declaración del concurso de Martina, un delito de insolvencia punible del 259.1.2º del Código Penal.

Comenzando por la calificación principal, el tipo penal del art. 257.1 CP, castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, entre otras conductas:

"1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quién con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

De acuerdo con la Jurisprudencia establecida en las Sentencias de la Sala 2ª del TS nº 635/2021 de 14 de julio , la nº 754/2021 de 07 de octubre y 823/2021 de 28 de octubre, entre otras, el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

Se cita en referidas sentencias la STS núm. 1347/2003, de 15 de octubre y otras más, que resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito, estableciendo al efecto que: "el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito".

Recuerdan que " dicho delito es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor".

Se expone en ellas que los elementos de este delito son:

1º) La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones".

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores.

Establece la Jurisprudencia al respecto de este último elemento, que basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad y que "no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes, si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 ,7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 ,808/2001 de 10.5 ,1717/2002 de 18.10 )."

Recuerdan que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba elart. 519 del Código Penal de 1973y hoy reitera elartículo 257.1º del Código Penal de 1995, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 ,29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 ,24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica ( SSTS. 425/2002 de 11.3 ,1540/2002 de 23.9 ,163/2006 de 10.2 ,1101/2007 de 27.12 )".

Por otro lado, en cuanto a la calificación alternativa de apropiación indebida, señalar que la STS de 27-3-2014 resume la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que "el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforme sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio... Para solventar este problema la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de apropiación indebida sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron", y, en referencia específica al dinero, se exigen como elementos de tipo objetivo:

"a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

En parecidos términos se pronuncia la STS 737/2016, de 5 de octubre al decir "Para inventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles la jurisprudencia de esta Sala vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor."

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6, 218/2012 de 28.3, 664/2012 de 12.7, entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio, 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida , sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.".

En cuanto al delito de frustración de la ejecución previsto en el art. 257.1.2 º y 3 del C.P . La reforma del Código Penal operada por la Ley 1/2015, de 30 de marzo, regula de forma autónoma y diferenciada los delitos de insolvencia punible. Por un lado, la frustración en la ejecución (257 a 258 ter CP) -antes alzamiento de bienes- y por otro, los delitos de insolvencia punible en sentido estricto (259 a 261 bis) reservados a los actos de gestión empresarial o disposición patrimonial realizados en un contexto de insolvencia actual o inminente del deudor.

El delito de frustración en la ejecución regulado en el artículo 257.1 del Código Penal se compone por diferentes conductas típicas ( el alzamiento propio y el procesal, con distintas modalidades de comisión) cuyo fin último es la frustración de las expectativas y derecho de cobro de los acreedores, mediante la realización de actos de disposición patrimonial que tienen por objeto dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. De esta forma, se protege el principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el art. 1.911 del Código Civil y el interés social en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

Como recuerda, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 19 de febrero de 2018 ( nº 3/2018, rec. 15/2017 ) la jurisprudencia ha definido los elementos típicos que lo componen: " a) la existencia de una deuda, legítima, real, líquida, vencida y exigible, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación o desaparición de los bienes se produce, todavía no fuera el crédito vencido o líquido y, por tanto, aún no exigible, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes, b) una dinámica comisiva consistente en la ocultación, enajenación o desaparición de los bienes propios, cualquiera que sea el medio empleado para ello, ya sea directo o indirecto, oneroso o gratuito, pero dirigido a sustraer el activo a la disposición de los acreedores; c) como consecuencia de las maniobras elusivas y fraudulentas se produzca una situación de insolvencia total o parcial, real o aparente del deudor, que imposibilite o dificulte en grado sumo a los acreedores el cobro de sus créditos, de modo que no puedan hacerse efectivos esos derechos de crédito de los acreedores al hacer estériles sus normales pretensiones procesales de ejecución, obstruyendo así el normal juego de la citada responsabilidad universal proclamada por el art. 1.911 del C. Civil; d) y, por último, un elemento tendencial o ánimo específico del deudor de defraudar a sus acreedores, logrando o aparentando una insolvencia que impida la eficaz ejecución de sus créditos, constituyendo tal ánimo un elemento subjetivo del tipo que impide su comisión culposa y que lo configura, según lo ya expuesto, como un delito de tendencia en el que basta la ocultación de bienes con intención de perjudicar a los acreedores para que el delito se consume, con independencia de la producción o no del perjuicio".

Precisamente por esto último, su consumación no depende de la efectiva consecución de un resultado de insolvencia que impida a los acreedores el cobro de sus créditos sino que, como delito de peligro, se consuma con la realización del acto dispositivo o generador de obligaciones con el que el deudor pretende mostrarse insolvente frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito de frustrar los créditos que hubiera podido atender total o parcialmente con dichos bienes.

El elemento subjetivo -el ánimo defraudatorio y la intencionalidad del deudor de frustrar de las expectativas de cobro-, adquiere especial relevancia y se configura como el elemento esencial y nuclear del tipo cuya ausencia determinará la atipicidad de la conducta.

Más allá de supuestos de vaciamiento patrimonial burdos y groseros que, con absoluta claridad reflejan la voluntad de despatrimonialización u ocultación de los bienes del deudor en perjuicio de sus acreedores, normalmente, la prueba sobre el ánimo de defraudación se valorará por vía de la inferencia, construida a través de una pluralidad de indicios, cuyo análisis y ponderación permitan, de forma suficiente y bastante, acreditar y deducir con claridad la voluntad defraudatoria del deudor.

Así lo reconoce la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia al sostener que " sin embargo, esa intencionalidad, y consecuentemente el carácter fraudulento de la insolvencia, es claramente deducible de los concretos actos realizados y de sus circunstancias, pues el ánimo, por su carácter interno, sólo puede deducirse a partir de elementos circunstanciales, datos externos o signos reveladores que permitan alcanzar una conclusión razonable y lógica, es decir a través de una prueba indiciaria, plenamente admitida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo ".

La jurisprudencia es pacífica al considerar que no habrá acción delictual cuando el acto de disposición tenga por objeto el pago de deudas a uno de sus acreedores, pues lo que se protege es el derecho de cobro de los acreedores en su conjunto y no individualmente considerados. Sin embargo, ofrecen mayor discusión, aquellos actos que no persiguen de forma directa el pago a uno de los acreedores sino que responden a una mejor optimización de los recursos en la actividad patrimonial del deudor o, incluso, los que se realizan, precisamente, para dar viabilidad a la actividad empresarial del deudor y poder hacer frente a sus deudas a largo plazo aunque aparentemente se realicen en fraude.

En este sentido, compartimos el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017 (nº 51/2017, rec. 761/2016) que se pronuncia en los siguientes términos " no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005de 17.1).

Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito( SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10)".

CUARTO.- De un análisis crítico de la prueba personal y documental, la Sala ya adelanta que no concurre prueba de cargo suficiente apto para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados .

Comenzando por la declaración de la Sra. Martina, quién únicamente respondió a las preguntas del Ministerio Público y de su defensa, señaló que el 1 de diciembre de 2.006 constituyó la sociedad "Grácies per venir" con Elisa según consta a los folios 23 a 29 de las actuaciones; que Elisa era su abogada de la familia y le propuso poner este negocio al 50% cada una; el que el único objeto social era la explotación del restaurante Jordi Des Racó (folios 60 a 69) y que posteriormente Elisa le vendió sus participaciones porque no había beneficios. Señaló que habían hecho una inversión de más de un millón de euros y que la sociedad no iba bien; que le abonó algo más de 90.000 euros y a cambio ella se comprometía a quitar los avales que luego no pudo cumplir, eran avales personales de Elisa, eran varios cheques en un plazo de cinco años; que ella afrontaba unos cheques de RCO, no había nada más, indicó. Que RCO es una empresa de baños y cocinas y en ellos les dio dinero de adelanto y querían ponerle un concurso pero llegó a un acuerdo con los acreedores; que debían a RCO 57 mil y pico de euros; que La Caixa tenían deuda de 124.000 euros que ella debía satisfacer; que RCO les reclamó aquella cantidad y la atendió con esos cheques y que en relación a La Caixa pidió el préstamo para poner liquidez dentro del restaurante y se quedaron con la finca; que tampoco atendió al requerimiento y pidió más plazos que no le dieron. Que antes de que Elisa se fuera de la sociedad, la contabilidad la llevaba Luis Carlos, luego Isidro de la empresa "Cosema", estando las dos al tanto de la situación de la empresa, "resolvíamos las dos conjuntamente", señaló. Que en relación al préstamo con ISBA de 240.000 euros era una finca en Menorca (oficina) y era de sus hijos; que Elisa le pidió si sus hijos podían hacer un préstamo para el restaurante, que la finca estaba valorada en algo más de 400.000 euros; que el préstamo era de 240.000 euros y ella se quedó con la finca; que el préstamo fue integro a "Grácies per venir"; que se reclamó el pago por ISBA y no lo atendió porque no tenía liquidez. Que Elisa le interpuso varias demandas para reclamar los pagos que había hecho; que ella presentó concurso voluntario por consejo de su letrado. Que desde que vendió las participaciones Elisa hasta el concurso, luchaban porque la que había puesto el dinero era la declarante; dotó de liquidez, puso dinero allí y pidió dinero a su hija si podía traer el TPV de su tienda porque había ente que quería pagar con tarjeta. Que su hija Otilia tenía una tienda de ropa y le dejó el TPV; los clientes que pagaban en el restaurante pagaban a una cuenta de su hija, luego lo sacaban en efectivo y se pagaba a proveedores; que tenían la cuenta embargada. Siguió relatando que al presentar el concurso no recuerda si incluyó a Elisa como deudora; que Forúm Financial dio una finca al carnicero, que el solar de Portocolom se lo dieron a RCO por valor de 90.000 euros y la casa de SŽIllot se la quedó Elisa con una reducción de precio; que Reviscola le dejó un dinero; eran sus sociedades que habían dotado de liquidez, no recordando si estaban en el concurso como acreedoras. En cuanto a su hija, manifestó que no ocupaba ningún cargo en la sociedad, que hicieron un préstamo encima de su casa para pagar algunas cosas; no se quedó con el dinero que pasaba por el TPV; que su hijo tuvo que hacer suspensión de pagos, hizo toda la obra del local que era un garaje, no se le pudo pagar y tuvo que hacer suspensión de pagos. Que en el concurso se nombró un administrador concursal y le facilitaron toda la información que le solicitaron, aportando el testamento con las propiedades que tenía. Que se llegó a un acuerdo con la administración concursal y se declaró el concurso culpable; tenía que devolver cantidades. Se subastó un piso que tenía en el Paseo Marítimo y se quedó dentro del concurso más todo lo que tenía.

A preguntas de su defensa, señaló que entre el 2.006 y el 2.009 hubo una ampliación de capital, dándole su consentimiento Elisa; que nunca le devolvió el dinero; que las decisiones se hablaban. Que en el 2.009 el restaurante no va bien, no se sacaba rendimiento y fue cuando ella se quería ir de la sociedad; que Elisa sabía del estado de cuentas. Preguntada en torno al aval con Caixabank señaló que venía de un crédito sobre una finca suya (folio 49) y pasó a manos de Elisa; que salvó un primer concurso llegando a un acuerdo con "Cárnicas Suñer" (acontecimiento nº 41); que ella y sus hijos han perdido todo el patrimonio, "hacíamos lo posible para salvar el restaurante, pidieron la suspensión de pagos cundo ya no tenía solución", indicó.

Que el día del juicio ante el Juzgado de lo Mercantil, llegaron a un acuerdo.

Por su lado, su hija Otilia, declaró que no tenía participación alguna en la sociedad, que ella tenía una tienda de ropa y que su madre se encontró en el 2.008 en una situación en que el restaurante no funcionaba, tenían que pagar a personal y proveedores en efectivo y para ayudar puso el TPV, negando haberse quedado con dinero. Que ella era administradora de "Es fenás S.L", "SŽillot exprés" y "Ara alma S.L", no recordando si alguna de estas empresas era acreedora de "Grácies per venir S.L"; que no le consta que estuviera como acreedora en el concurso. Que su intención era la de ayudar en todo lo posible.

Arcadio, declaró que no tenía ninguna función en la sociedad "Grácies per venir", que él era administrador de "Conspromas S.L" y de "Reviscola S.L" que ésta dotó de liquidez a "Grácies per venir"; que Conspromas quedó endeudada por la ejecución de las obras porque "Grácies per venir" no le abonó todas las obras, quedando en deber 70.000 euros y por ello Conspromas figuró como acreedora en el concurso por esa cantidad. Que con el préstamo de "Reviscola" de 250.000 euros a "Grácies per venir" se dotó de capital a ésta para arrancar, no era realmente un préstamo; que él no ha recibido nada; que no se ha lucrado con la insolvencia de "Grácies per venir", lo ha perdido todo.

A preguntas de su defensa, señaló que cayó en concurso de acreedores la entidad Conspromas y él particularmente por avalar a ésta y a "Grácies per venir"; que la finca de Mahón era suya y de su hermana y hoy es de Elisa, también se quedó con la finca de SŽIllot. Por último, negó que se apropiara de dinero alguno de "Grácies per venir".

Por otro lado, compareció la querellante Elisa, reconociendo que tenía una relación de confianza con la Sra. Martina; que se asociaron y empezaron con el restaurante Jordi dŽes Racó; que iba de maravilla, señaló; que le pidió que le quitara los avales y le regalaba su parte y que ella accedió y firmaron a finales del 2.009 y que a principios del 2.010 empezaron a llegar los requerimientos; el primero fue La Caixa, y compró el crédito, había un embargo de un inmueble en el Paseo Marítimo y en la subasta el letrado Sr, Todo se persono y dijo que habían presentado el concurso de ella; que luego vino el Banco Popular por la deuda de 80.000 euros, que iban contra sus bienes y pagó y luego vino una deuda de 6.000 euros por impagos de ISBA del aval prestado sobre una finca de Menorca. Que cuando ella vio todo esto hizo una hipoteca sobre su despacho, quedándose con el crédito y en la subasta se quedó la otra mitad de Otilia, pagó la casa y la ha vendido por 140.000 euros. Que luego vino RCO, que ella había avalado una cantidad de 60.000 euros, llegó a un arreglo pagó la mitad, les dio un solar aparte de pagar. Indicó que se desviaban fondos de la tienda de la ropa de la hija "Chapó" por TPV; que el administrador concursal hizo sus averiguaciones; que se desviaba dinero a otras cuentas; que se hizo un aval a "Reviscola" por 190.000 euros el mismo día del concurso; que se le obvió la información del testamento de Martina al administrador concursal.

A preguntas del Ministerio Público, señalo que ella tenía 55.000 euros de un procedimiento que le llevó como letrada, y que ella tenía que aportar también 55.000 euros, luego hizo otra aportación cree de 30.000 euros; que le vendió el 50% de sus participaciones y no recibió nada; exhibido el folio 64 indicó que firmó para quitárselo de encima; que la condición era que los avales personales suyos se los quitaran; 57.000 euros con RCO; 112.857,80 euros con La Caixa y 240.000 euros con ISBA; que cuando vendió la empresa siembre había gente en el restaurante; que el 3 de diciembre de 2.009 la empresa ya no genera beneficios y ella tenía que asumir los avales personales aunque la empresa no tuviera beneficios. Que atendió a los requerimientos, instó ejecución y reclamó la cantidad abonada; que en la demanda del concurso no está incluida como acreedora; que en relación a RCO no despachó ejecución contra la acusada, solicitó varias veces la inclusión como acreedora al administrador concursal y le dijo que no y frente a ello no hizo nada, puso directamente la querella; que compró el crédito de ISBA para quedarse con la casa hipotecada por 280.000 euros y que la ha vendido por 130.000 euros; que le han perjudicado en 57.000 euros y que reclama para la masa de la quiera.

A preguntas de la defensa, indicó que adquirió el inmueble de SŽillot por 110.000 euros y lo vendió por 80.000 euros, ignorando si el precio era el 60% de la tasación del inmueble (acontecimiento nº 49); que a RCO pagó su pate y quedaban 57.000 euros; que la totalidad de la cantidad avalada no la pagó; que pagó una cantidad y lo demás si ella cobraba de este procedimiento, lo pagaría; que los inmuebles se los adjudicó con posterioridad al escrito de acusación; negó que Martina hablara con ella de los restaurantes; que no sabia que en el 2.008 hubiera pérdidas; que ignora si el aval a "Reviscola" se hizo efectivo, que sabe que se día de la transacción según RCO se vendió por 70.000 euros y ese día se vendieron la mitad de las participaciones.

A preguntas de la Presidencia, señaló que la condición era que Martina asumiera los avales de La Caixa, RCO, ISBA y Banco Popular por 80.000 euros; que éste es un aval que se hizo cuando está en la sociedad, que le reclamaron el aval y pagó en ciertas condiciones, había concurso de acreedores y puso la querella, que ignora si en el concurso Banco Popular era acreedora.

Por su lado compareció Pedro Francisco en cuanto administrador concursal de "Grácies per venir S.L.U" y de Martina señaló que había ingresos que iban a un TPV que eran de otro titular, no de la entidad "Grácies"; han perjudicado a los acreedores esas cantidades; que había una deuda con RCO; que medio solar se cedió a RCO por 60.000 euros; que Reviscola aparece en la masa activa del concurso pero que no conoce nada de dicha entidad; que esa operación de Reviscola no tenía relación con "Grácies per venir"; que no se manifestó en la petición de concurso que era viuda Martina; que el restaurante se cerró a instancia de una demanda de deshaucio; que transaccionaron al final del concurso, en la calificación hubo un acuerdo para dejar fuera a la hija y dejar a la madre.

A preguntas de la defensa, señaló que se realizaron dos ampliaciones de capital, se habían hecho ingresos en el banco, luego se capitalizaron para obtener créditos (folio 586); que en el 2.011 entra en concurso; lleva varios ejercicios con pérdidas; que la Fiscalía se sumó a la calificación concursal.

Esteban, en cuanto administrador concursal de Arcadio, indicó que conoce la entidad "Revíscola", que Arcadio tiene una participación de esa entidad; que no se hizo ninguna referencia a ese activo con posterioridad al concurso tuvo conocimiento y se puso en la masa activa esos derechos de crédito; que el concurso vino provocado por la crisis económica, por una sobrefinanciación que no se pudo devolver.

Jav ier del Toro, en cuanto letrado en el concurso de Martina y de la sociedad avalista de hipotecas dadas a la sociedad, afirmó que ella fue adquiriendo hipotecas y ejecutándolas, "se le han ejecutado inmuebles", afirmó. Que la utilización del datáfono iba a la concursada, que el dinero que se obtenía del datáfono se integraba a la sociedad concursada; que se le retiró la acusación a la hija, Sra. Otilia; que se utilizaba para pagar hipoteca y el resto se reintegraba a pagar proveedores. Preguntado en cuanto a "Port Blau 2.000", señaló que tenía un solar que transaccionó con RCO, la mitad y la otra mitad era de la sociedad RCO. A preguntas de la Acusación Particular en cuanto a si quedaron por no justificar 88.000 euros en la contabilidad, indicó que hay una sentencia del 2.013 que por error contable compensó cantidades que se le debían a ella.

Com pareció el legal representante de RCO, el Sr. Juan Alberto y manifestó que tiene relación profesional tanto con los acusados como con la querellante, que había una deuda de "Grácies per venir" de 27.968 euros; que se debía una cantidad superior a 147.000 euros y llegaron a un acuerdo con un tercero y le ofrecieron un solar y se quedó en 57.968 euros la deuda, que esa deuda se haría en tres pagos de 19.000 euros cada uno y ello no sucedió; que la Sra. Elisa avalaba 73.000 euros, que les dijo que ha pagado 30.000 euros y se olvida su deuda y que intentaría cobrar los 57.000 euros a Martina y si los saca nos daba 27.000 euros y la autorizaron a reclamar en su nombre. A preguntas de la defensa, en cuanto al acuerdo 90/19 obrante en el acontecimiento nº 3, señaló que fue una transacción judicial.

En último término, y en cuanto a la prueba pericial, compareció el Sr. Candido y tras ratificar los folios 828 y 842 a 845 de las actuaciones, en cuanto al informe sobre causas de la insolvencia de la empresa, señaló que venía arrastrándolo desde el 2.008; que ya en el 2.008 se debió solicitar el concurso voluntario, que probablemente afectó la crisis económica, que los saldos pendientes de pago a los trabajadores no los pudo comprobar.

QUINTO.- En efecto, valorando en conjunto y del modo preordenado por el art. 741 LECr, entendemos que procede dictar una sentencia absolutoria por los delitos de que vienen siendo acusados los Sres. Otilia y Martina.

Resulta incontrovertido que en fecha 1 de diciembre de 2.006 la querellante y la acusada Sra. Martina constituyeron la sociedad "Grácies per venir S.L" participando en la misma en un 50% y que dicha entidad explotaba el restaurante "Jordi dŽes Racó" sito en Manacor. Asimismo, consta acreditado que en virtud de escritura de fecha 3 de diciembre de 2.009 la querellante vendió todas sus participaciones a la acusada por importe de 95.003 euros comprometiéndose la Sra. Martina de forma personal y en el plazo de cinco años a cancelar los avales personales de la querellante o si en el interin fueran reclamados inmediatamente serían resueltos por la misma. Destacable es que cuando la querellante vende las participaciones a la acusada Martina, la situación económica de la entidad es muy mala atendiendo a las propias manifestaciones tanto de los acusados como del administrador concursal y del perito Candido, siendo por tanto la propia querellante sabedora de la situación de la empresa ya que la misma no daba beneficios, procediéndose a apartar de la misma, máxime cuando ha quedado acreditado que antes de la venta de las participaciones, la contabilidad y la gestión de la empresa era llevada por ambas socias de común acuerdo.

También ha quedado acreditado que la acusada Sra. Martina en el año 2.010, con unas pérdidas en el negocio importantes, según consta en el informe de la administración concursal, comenzó a incumplir las obligaciones que habían sido avaladas a Elisa. Consta asimismo que por escrito de 11 de agosto de 2.011 la acusada presentó en el Juzgado el inicio de las negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y en fecha 12 de diciembre de 2.011 se presentó en el Decanato solicitud de concurso voluntario de la mercantil "Grácies per venir" y de Martina.

Entendemos que ha quedado probado que Martina incumplió sus obligaciones al no atender a los requerimientos ni abonó los avales de la querellante, habiéndose comprometido a ello, pero nos encontramos ante un incumplimiento civil pero no ante la comisión de los ilícitos por los que se formula acusación. Y ello atendiendo a que la acusada Martina, manifestó que la querellante era la abogada de la familia, por tanto con mayores conocimientos que la acusada, siendo amiga íntima de la familia y por ello las dos acceden a constituir la sociedad "Grácies per venir" al 50% que gestiona el restaurante Jordi dŽes Racó y que la querellante en el 2.009 le vende todas sus participaciones abonando la acusada Sra. Martina el importe de 95.003 euros, que no había beneficios en el restaurante y que la situación económica de la empresa era conocida por ésta al llevar ambas la contabilidad de la empresa, intentando la acusada Sra. Martina dotar de liquidez a la sociedad, poniendo hasta su patrimonio, resultando todo ello insuficiente.

Igualmente en cuanto a las TPV ha quedado acreditado que todo lo obtenido por este sistema, la acusada lo devolvía, no habiendo acreditado la Acusación Particular que ello no fuera así, es más hubo un incidente en el concurso para saber lo que ocurría con estos ingresos al parecer desviados y cobrados en otra cuenta corriente distinta a la de "Grácies per venir", incidente en el que no se estimaron concurrentes indicios de delito, por lo que, si en la jurisdicción mercantil no hubo indicios, habiéndose averiguado lo que ocurrió con el dinero del TPV, ahora en sede penal no se puede dilucidar.

En cuanto a la declaración de la acusada Otilia concuerda con su madre en cuanto al dinero que se cobraba en la tienda "chapó" y que se limitó a ayudar a su madre para intentar salvar la sociedad, hipotecando incluso su patrimonio, extremo que no consiguieron.

En cuanto a la declaración vertida por el acusado Arcadio, es el administrador de otras sociedades que también dotaron de liquidez a "Grácies per venir", no constando en el escrito de acusación formulado por la Acusación Particular se le atribuya conducta alguna; en el genérico escrito se dice que provocó la insolvencia de la sociedad, pero sin concretar su actuación para poderle atribuir los ilícitos penales por los que se formula acusación.

En cuanto a la declaración de la querellante, la misma se basa en meras sospechas, señalando incluso en el plenario "no puedo probar lo que digo, necesito moralmente estar en este juicio"; es más siendo abogada de profesión, niega haber recibido los 95.003 euros por la venta de sus participaciones, cuando consta en la escritura pública que los recibió con anterioridad al acto de venta de las mismas. Tampoco da explicación razonada de que cuando vende las participaciones el restaurante funcionaba muy bien y cuando se le advierte de que tanto el administrador concursal como los peritos contables afirman lo contrario, es cuando señala que "en ese momento de la venta no daba beneficios, pero que los iba a dar seguramente". Asimismo, ha quedado acreditado que cuando la querellante vendió sus participaciones (año 2.009), la empresa ya estaba inmersa desde el año 2.008 en causa de disolución por las pérdidas económica; la situación económica de la empresa ya era mala desde antes de la venta de las participaciones, pues así consta que la administración concursal ya observó pérdidas reiteradas en todos los ejercicios; un excesivo endeudamiento, fondo de maniobra negativo, falta de tesorería, demora en los pagos a proveedores (...). El informe de la administración concursal obrante a los folios 559 y siguientes de las actuaciones de fecha 23 de mayo de 2.012 es concluyente en cuanto a la situación de la empresa, llegándose a esa situación de insolvencia desde el año 2.008, esto es, un año antes de que se procediera a la venta de las participaciones por parte de la querellante.

Cierto que la acusada no atiende a los requerimientos, pero entendemos que no ha quedado acreditado que la acusada se colocara en una situación de insolvencia habida cuenta de que la querellante ha despachado ejecución y ha cobrado las deudas que le venían reclamando; pudo ser parte en la masa activa del concurso en los créditos que hoy se reclaman en vía penal y no lo fue. La acusada intentó dotar de liquidez a la sociedad, siendo excesivo el endeudamiento, sin éxito alguno, lo cual no implica que estemos ante los ilícitos por los que se formula acusación.

Por otro lado, la insolvencia de los créditos que se reclaman, no habiendo sido parte en el concurso, entendemos que no pueden reclamarse en esta sede.

En cuanto a lo que se afirma en la conclusión primera del escrito de acusación formulado por la Acusación Particular en el sentido de que se presentó documentación falsa en el concurso, dicho extremo no ha sido acreditado en modo alguno por la parte que sostiene la acusación. También se señala una obstaculización a la labor del administrador concursal, y en cuanto a este extremo, cierto es a tenor de la declaración del administrador concursal y de su informe, se tardaba en la entrega de la documentación ahora bien ello no implica la comisión del ilícito por el que se acusa. Y en cuanto a lo del testamento, el administrador concursal manifestó que la concursada no dijo cuál era su estado civil, pero que él comprobó su estado de viuda pero no le dio importancia alguna.

Por todo ello, estando la sociedad "Grácies per venir S.L" desde el año 2.008 en causa de disolución, habiendo vendido la querellante en el año 2.009 sus participaciones ya cuando la situación económica de la misma era muy mala, es por lo que se impagaron los avales a que se había comprometido la acusada Sra. Martina, no constando acreditados los elementos de los tipos por los que se formula acusación a instancia de la Acusación Particular y por ello procede el dictado de una sentencia de signo absolutorio.

SEXTO.- En consecuencia y conforme a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas al no advertirse mala fe y temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho: