PRIMERO. El primer motivo del recurso se fundamenta en error en la valoración de la prueba, tras recoger en la alegación primera los hechos probados de la sentencia impugnada.
Entiende que ha de atenderse a la declaración del acusado y testigos en la vista. El día de autos el acusado fue llamado para trabajar y no tenía con quien dejar al cuidado el hijo menor de edad, con 8 años, del que se suele ocupar su actual pareja Doña Sonsoles. Ese día por razón de fuerza mayor el acusado, que no tiene contacto con su ex pareja, pero viene cumpliendo la sentencia, dejó el menor en el portal para que subiera al domicilio de aquella. Por otro lado, surgió igualmente de forma no intencionada la agresión de un tercero en presencia del menor, buscando su exmujer la protección antes lo hechos ocurridos, lejos de denunciarle. La testigo Sra. Virginia ha respaldado esta versión del acusado, de modo que ese día no pudo hacerse cargo como dice aquel del menor, siendo su actual pareja quien lo hace.
En este caso debe regir la recta administración de justicia, de modo que el acusado acompañó al menor para no dejarlo solo. Como se acreditó en la vista es la Sra. Sonsoles la que se hace cargo habitualmente del menor. Se alega error invencible de tipo ex art. 14 CP pues el acusado no iba a tener contacto con su ex pareja, no teniendo por ello la intención de incumplir la orden de protección. También se alega estado de necesidad, citándose doctrina jurisprudencial menor, concurriendo la existencia de la misma, un mal grave e inminente y que el mal causado no sea mayor del que se trata de evitar, no habiendo sido provocada intencionadamente la situación de necesidad por el ahora recurrente.
En este caso se ha acreditado la necesidad, no correspondiendo al buen ejercicio de la patria potestad dejar que un menor deambule por la ciudad, sin que tampoco se observe voluntad de dilatar el tiempo de permanencia.
Se solicita por ello en el suplico del recurso que se exculpe al acusado de la pena impuesta.
-El Ministerio Fiscal se opone al recurso. Considera que no existe error en la apreciación de la prueba. Era conocedor el acusado de la vigencia de la orden de protección siendo conocedor de la obligatoriedad de su cumplimiento. No puede alegar tampoco causa de justificación alguna pues la actual pareja del acusado declaró que se encontraba en el lugar y podía haber hecho entrega del menor según el mismo vídeo aportado a las actuaciones. Si se personó en el lugar tras la pelea igualmente se le podía haber entregado al menor minutos antes. El consentimiento de la víctima además en estos casos resulta irrelevante al ser un delito contra la Administración de Justicia.
SEGUNDO. Con carácter previo al análisis concreto de los motivos del recurso de apelación cabe hacer una serie de consideraciones previas, siempre teniendo en cuenta que el primer motivo del recurso se funda en un error en la apreciación de la prueba.
El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española ), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo , y 231/2015, de 22 de abril , entre otras).
En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada; como recoge, entre otras, nuestro Tribunal de garantías en su sentencia núm. 214/2009 ,la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos, y así, en su sentencia núm. 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.
La presunción de inocencia significa entonces que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido observados en el presente proceso.
Por otro lado, en cuanto al error en la valoración de la prueba padecido en instancia, debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.
Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias (21 de Enero , y 13 de Febrero de 2001 , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium, sino una revisio prioris instantiae, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoria, y no ha de tratarse, simplemente, de sustituir el criterio valorativo del Juez a quo por el del ad quem, por cuanto estimar el recurso, porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria, que sería lo propio de un sistema de apelación ilimitado y que daría pie a una espiral inagotable de nuevas declaraciones de hechos novedosas en las que, también, el Tribunal ad quem podría cometer un error que debería ser revisable. Con estas premisas ha de decirse que el Tribunal de apelación puede revisar las alegaciones de error en la apreciación de la prueba, siempre que se limite a ello, a la constatación del error, y sobre la base de una alegación impugnatoria que establezca dónde, a juicio del apelante, se equivoca el silogismo del Juez a quo.
En suma, en esta alzada tiene que verificarse si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente, es decir, este Tribunal ha de limitarse a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, y solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.
De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el Juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.
Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:
a) inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;
b) que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o
c) que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.
En definitiva la sentencia, sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Alegándose en el recurso la concurrencia de estado de necesidad que debería eximir de responsabilidad al acusado, damos por reproducidos los requisitos que para la prosperabilidad de dicha causa. En cuanto al error que se alega igualmente en el recurso al amparo del art. 14 Lecrim conviene igualmente hacer ciertas consideraciones.
El art. 14 del Código Penal establece:
1."El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".
Merece traer, por su claridad, sin ánimo de entrar en un profundo análisis de esta cuestión tan controvertida en la tradición dogmática, la STS n º 391/2023, de 24 de mayo , que establece que "cualquiera que sea la clase de error padecido, --ya de tipo, ya de prohibición--, y la intensidad del mismo, --sea vencible o invencible--, el sujeto afectado por él actúa, en último término, en la creencia errónea de que su conducta no se opone al ordenamiento jurídico (penal). Algún sector de la doctrina, por esto, define el error de tipo como un "error de prohibición razonable", en la medida en que quien lo padece considera "razonablemente" que su conducta es conforme a Derecho. En suma, en un caso, --error de prohibición--, impuesto de todos los elementos, descriptivos y normativos que conforman el tipo, juzga equivocadamente que dicha conducta (en abstracto) resulta autorizada (no prohibida) por el Derecho. En cambio, en el segundo, -- error de tipo--, su equivocación recae sobre alguno de los elementos que conforman la prohibición normativa, sobre lo que, también desde algún sector de la doctrina, se ha denominado como "el sentido material auténtico" del tipo (yerra sobre la ajenidad del abrigo, sobre la edad de la víctima, sobre el alcance concreto de las conductas que le han sido en particular prohibidas), considerando así, equivocadamente, que la conducta concreta que protagoniza no resulte merecedora de reproche alguno".
La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error, aplicables tanto al error de tipo como al error de prohibición (en este sentido, ss. TS de 11-9-1996 , 6-10-1999 y 12-03-2001 entre otras):
a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento.
b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba. Es cierto que, cuando se limita a negar las imputaciones realizadas de contrario, el acusado no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo. Ahora bien, está gravado por la necesidad de alegar e introducir en el proceso los hechos que le puedan resultar favorables, lo que en este supuesto no ocurrió en relación al eventual desconocimiento de las consecuencias delictivas del quebrantamiento. Y está también obligado a demostrar sus propias afirmaciones, si quiere verse favorecido por ellas.
c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción.
d) Se excluye la posibilidad del error si se tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, por cuya razón, su invocación no es permisible en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente ( Sentencias de 12 de marzo de 1992 , 18 de octubre de 1995 , 15 de abril y 11 de octubre de 1996 y 6 de octubre de 1999 ),
TERCERO. Partiendo de las anteriores consideraciones, observamos que la sentencia de instancia dedica el F.J Primero a analizar las circunstancias en que se ha cometido el presente delito.
Así por un lado parte del hecho indiscutido, lo que refrendan las alegaciones del propio recurso, de que el ahora recurrente era conocedor de la vigencia de la pena de alejamiento impuesta en sentencia firme por el Juzgado de lo Penal n º 1 de Mérida con fecha 10 de mayo de 2022. Igualmente se reconoce, como es obvio de la lectura del recurso, que el acusado se personó en el domicilio de su ex pareja la Sra. Virginia. Desde ese punto de vista, lo que imputa como error en la valoración de la prueba es más bien el no haber estimado como probado el hecho que adveraría la testifical presentada en la vista por el apelante, que se menciona en el recurso, de que no podía hacer entrega del menor sino personalmente al no poderlo hacer su actual pareja, que se encarga del cuidado del menor, la Sra. Sonsoles.
Pues bien, no se trata en realidad de un erróneo entendimiento del resultado arrojado por la testifical y declaración del acusado en el acto del plenario, sino de su interpretación jurídica. Y es que la juzgadora razona claramente, en interpretación que en absoluto podemos calificar de irracional o arbitraria, que no cabe el estado de necesidad como causa de justificación. Recoge los requisitos típicos de dicha causa que se propone para eximir de responsabilidad al Sr. Ricardo y a continuación resalta, con acierto que comparte esta Sala, que no estamos en presencia de un menor que no tuviera capacidad deambulatoria para desplazarse al domicilio de la Sra. Virginia por su propio pie. Con el visionado de la grabación del acto de juicio esta Sala corrobora que el acusado da la versión de que su hijo está "muy mimado" por la madre y por esa razón no lo deja ir solo en una localidad como DIRECCION000. Así lo reafirma la testigo Sra. Virginia, sin más justificación. Entendemos que incluso podría haber cumplido el acusado su obligación dejando al menor a una distancia prudencial de dicho domicilio sin necesidad de llegar al mismo, lo que tenía prohibido en una distancia circundante.
Pero es que además concurre la circunstancia apreciada en la misma sentencia, de que según el visionado del vídeo aportado como acontecimiento n º 7 del expediente, se ve al acusado en compañía durante un cierto tiempo de la Sra. Virginia, no de manera puntual. Sin que la existencia de una pelea pueda justificar esa conducta. Y a mayor abundamiento se observa la presencia también de la actual pareja de aquel, lo que hace completamente inverosímil la tesis de descargo de la defensa de que esta no pudo hacerse cargo solo momentos antes de la entrega del menor. Esta presencia tanto de la Sra. Virginia como de la Sra. Sonsoles la afirma el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM000 que declaró en la vista sobre la forma en que se hicieron con el vídeo referido y la conversación con los implicados, que no le manifestaron en absoluto el que no pudiera Doña Sonsoles acudir al a entrega del menor.
Según la grabación del plenario comprobamos que en efecto la Sra. Sonsoles señala que ella estaba trabajando y no podía realizar la entrega, sin que tampoco pudiera el acusado. Pero se contradice realmente en grado sumo cuando a continuación afirma que al enterarse de lo que estaba ocurriendo, "pidió permiso" para salir de su trabajo. Bien pudo hacerlo entonces para la entrega anterior del menor.
En todo caso, la participación o actividad consentidora de la Sa. Virginia es completamente irrelevante, lo que se encarga de aclarar la sentencia ahora recurrida. No puede justificar la conducta pues del acusado, como tampoco la tesis que esgrime que, a la vista de lo declarado en la vista y visionado en el vídeo, resulta totalmente descartada.
Por lo tanto, la falta de probanza de un auténtico estado de necesidad en el acusado impide apreciar la causa de justificación alegada, como hace la sentencia.
Entendemos que, en el presente caso, no cabe apreciar tampoco y por las mismas razones de falta de acreditación suficiente un error de tipo o prohibición. Y es que no puede excluir la culpabilidad del sujeto activo ahora recurrente la justificación que se ofrece; no puede excluir el elemento subjetivo o dolo del sujeto. Es indiferente, como igualmente señala la sentencia, la motivación que tuviere el incumplidor, ni las circunstancias que le rodeen si no fueren de todo punto imposibles de obviar. Y ratificando cuanto dice la sentencia, entendemos que no tenía por qué permanecer en compañía de la Sra. Virginia el acusado más de lo imprescindible en caso de dar por probada su tesis, de modo que el dolo que requiere el tipo se cumple sobradamente. Si sobrevino una pelea en ese momento no puede entenderse tampoco que era inevitable por parte del acusado; basta el visionado del vídeo para corroborarlo.
Por todo ello, no procede sino desestimar el recurso formulado y confirmar la resolución recurrida, atendiendo a cuanto hemos expuesto anteriormente.
CUARTO. Costas.
Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ex art. 123 CP y 240 Lecrim .
Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DESESTIMAMOS el recurso de Apelación formulado por Ricardo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cabrera Chávez y asistido por la letrada Sra. López Barragán contra la sentencia dictada con fecha 9 de octubre de 2023 por el Juzgado de lo Penal n º 2 de Mérida, Juicio Rápido n º 168/2023, Recurso Penal núm.628/2023, y en consecuencia debemos confirmar dicha resolución, todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.
Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley, que se preparará en el plazo de cinco días, artículos 847.1.b), 849 y 856.
Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. al margen relacionados. D. Jose Antonio Patrocinio Polo. D. Emilio Francisco Serrano Molera. Dña. María Dolores Fernández Gallardo. D. José Antonio Bobadilla González. Rubricados
E/.
PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. Badajoz, a veintinueve de noviembre de dos mil veintitrés.
