Sentencia Penal 788/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 24/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO JURÍDICO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.- La tesis de la acusación particular y la de la fiscalía en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, elevados a definitivas se centra, en esencia, en que los acusados (la sucesión de empresas en las que el Sr. Secundino fue primero administrador y luego apoderado, siendo su madre administradora nonimal de la segunda, SEAL ASCENSORES S.L.) no tuvieron nunca intención de cumplir con lo pactado (o conocían que no podrían cumplirlo) que era la instalación de un ascensor en la comunidad de propietarios y que se quedaron con el dinero recibido como anticipo en ambos presupuestos, el que presentó AL-GA ASCENSORES S.L. en 2015 y SEAL ASCENSORES S.L. en 2018.

La prueba practicada ya adelantamos que no ha avalado tal tesis. Pero repasemos, antes de verificar el resultado que la misma ha arrojado, lo que la jurisprudencia exige como requisitos de los tipos penales implicados en autos según las calificaciones, principales y subsidiarias, patrocinadas por las acusaciones pública y particular.

A este respecto y recogiendo resumidamente las palabras de la STS 437/2021 de 20 de mayo ( Roj: STS 1915/2021), ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, y como también plantean otras mismas sentencias del TS citadas en ésta ( SSTS 987/2011, de 5-10; 483/2012, de 7-6; 51/2017, de 3-2; 590/2018, de 26-11; 499/2019, de 23-10) el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Ha de tener en todo caso la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. El negocio jurídico criminalizado como modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado, instrumentalizando los esquemas contractuales al servicio de un ilícito afán de lucro propio y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral. Ello exige la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Y a estos efectos, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Al engaño se añadiría la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Aunque la jurisprudencia admite también ( SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero) que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, englobándose como típicos también comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, pero con posterioridad y ante la idea de que es posible obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, se conforman los factores correspondientes para producir el engaño.

En todo caso y para trazar la línea de separación entre incumplimiento civil y tipicidad penal se han manejado diversas teorías, como por ejemplo la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria, por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

En todo caso el engaño, también en esta modalidad, debe ser como se ha dicho, bastante. Y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo, entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7). La jurisprudencia ha venido a examinar la suficiencia del engaño desde un baremo objetivo y otro subjetivo, hallándose el primero referido al hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. Así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Y también destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido, es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal. En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de 29 de octubre de 1998, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa. Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa, quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

Y la cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima, un relajamiento de sus deberes de protección; de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En relación a la calificación de apropiación indebida, no hay discusión sobre que estamos ante un contrato de arrendamiento de obra consistente en la instalación de un ascensor en la comunidad de propietarios. Sobre este particular y como recoge la STS 304/2023 del 26 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1785/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1785), recurso: 1079/2021, ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO: "Señala la STS 300/2020, de 11 de junio y reitera entre otras la 360/2021, de 29 de abril , que la jurisprudencia de esta Sala ha ido conectando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los que recoge el art. 252 (actual 253): depósito, comisión o administración, concretamente: el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (Acuerdo Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3 de febrero de 2005), la sociedad, arrendamiento de cosas, de obras o servicios. Debiendo tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala también ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto, en el que caben, precisamente por el diseño abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil.

Si bien precisa, que la naturaleza de un contrato o un negocio jurídico viene determinada por sus características externas y no por el nombre que con mayor o menor acierto le asignen sus intervinientes. En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 CC ). El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad, pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden. Este ostenta primacía en el plano jurídico sin duda alguna. Pero en todo caso han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de los ejemplos enunciados en el precepto (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus (... o cualquier otro). Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación. Por eso, muchos otros títulos que producen la obligación de entregar o devolver no son idóneos para generar el delito de apropiación indebida, porque transmiten el dominio, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o donación ( SSTS 1818/99, de 24-2 ; 50/2000, de 6-6 ; 165/2003, de 10-2 ; 1020/2006, de 5-10 ; 914/2007, de 16-11 ; 738/2016 , de 5- 10; 701/2017, de 25-10 ; 222/2018, de 10-5 ; 385/2018, de 25-7 ).

Así, por ejemplo, un contrato de arrendamiento de obra, es figura contractual inidónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida; pero si se tratara de arrendamiento de obra sobre bien mueble y el objeto de apropiación fuere la propia cosa más allá de lo que autoriza el derecho de retención ( art. 1600 CC ); o fuere arrendamiento de obra con aportación de materiales por parte del comitente y el contratista se apoderare de los mismos, cabe incurrir en apropiación indebida.

Quizás convenga precisar la diferencia con las cantidades entregadas para la construcción de viviendas, donde la jurisprudencia ( STS 537/2014, de 24 de junio ) ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, "la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP " ( STS núm. 10/2014, de 21 de enero , que cita la STS núm. 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida".

La obligación de destino de las cantidades anticipadas en la compra de viviendas en construcción, viene establecida normativamente; y de ahí la configuración típica de esa conducta, donde la norma determina la naturaleza de las relaciones entre promotora y comparador, pero el incumplimiento de la norma administrativa, no determina por sí sola el típico penal: y así la hubo de precisarse ( SSTS núm. 175/2019, de 2 de abril con cita de la núm. 406/2017, de 5 de junio ), que cuando se trata de cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas en construcción o que van a ser construidas, lo decisivo a efectos penales no es si el acusado ha cumplido con las obligaciones relativas a la apertura de una cuenta separada, al ingreso de las cantidades recibidas en la misma, a la utilización de lo recibido solo para la construcción y al aseguramiento de su devolución para el caso de que la vivienda no se construya finalmente, tal como disponía la Ley 57/1968 y mantuvo la DA 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE ), sino que, lo que resulta relevante, por el contrario, es si el promotor que recibe las entregas a cuenta destina o no el dinero recibido a la finalidad comprometida, es decir, a la construcción de las viviendas o si, haciéndolo suyo, lo destina a la satisfacción de otras necesidades, personales o de sociedades de su interés.

En cualquier caso, como expresó esta Sala en la 438/2018, de 3 de octubre, el artículo 252 CP , al tiempo de los hechos (anterior a la reforma operada por la LO 1/2015) castigaba a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La jurisprudencia que interpreta este precepto es amplísima y no siempre uniforme, refiriéndose en muchos casos al significado de los términos "apropiaren" y "distrajeren"; pero, siguiendo una u otra teoría, nunca ha excluido la condena para aquellos que, habiendo recibido dinero por uno de los títulos típicos, luego lo hiciera suyo, incorporándolo a su patrimonio o invirtiéndolo en atenciones personales; o dispusiera de él, como si fuera suyo, entregándolo a terceros; o bien lo destinara con vocación de permanencia a una finalidad distinta de aquella para la que le fue entregado, causando en todos los casos un perjuicio al patrimonio afectado".

Tras este repaso jurisprudencial y pasando al resultado de la prueba practicada, descartada la posibilidad de apropiación indebida pues el contrato de arrendamiento de obra contratado no se refiere a los supuestos que jurisprudencialmente habilitarían la calificación (no era arrendamiento de obra sobre un objeto que se trasladaba a la posesión del arrendatario y tampoco obra con suministro de materiales por parte de quien contrata la ejecución de la obra), debemos analizar si cabe, con arreglo a la prueba practicada, entender que estamos o no ante un negocio jurídico criminalizado.

El resultado de la prueba resumidamente es el siguiente: el acusado Sr. Secundino, señaló a preguntas de la fiscalía que él era administrador único de ALBA ASCENSORES, trabajaba en la empresa y sus funciones eran de administrativo/oficinista, su padre le puso el cargo de administrador pero quien llevaba la gestión era él y los presupuestos también los hacía su padre; él y su hermano eran administrativos y pasaban la documentación pero las reuniones con la comunidad, tratamiento con clientes, cuentas etc. todo lo hacía su padre; las cuentas las llevaba una gestoría externa. El Sr. Ernesto era el presidente de la comunidad de propietarios cuando empezaron las obras y les encargó instalación de ascensor en la comunidad. Su padre iba a las reuniones y luego les informaba a él y a su hermano. Sí hubo un presupuesto y también una actualización. El presupuesto del año 2015 era por 90.000 y pico euros y se pagaba en cuatro plazos, el último era del 20% tras la entrega de la obra cuando estuviera el ascensor legalizado. Los porcentajes de pagos eran del 20% y 30% y 30% y 20%, los dos primeros antes de la finalización de la obra y los dos segundos a la finalización y posteriormente tras la legalización. Las obras tenían que haber empezado tras la tramitación de los permisos; se buscó subvención por parte de la comunidad y fue él al ayuntamiento a presentar la documentación para obtener la licencia de obras. La empresa ya en el 2015 iba regular, económicamente hablando, pero en 2016 sobre junio tuvo que presentar un concurso de acreedores. En noviembre de 2014 sí recibieron un pago a cuenta del 20%, les pagaron 5/6 mil euros. En mayo de 2015 se entregó otro pago a su padre, pero ahí tampoco se enteró él hasta más tarde. Lo llevaba su padre todo y había veces que él no se enteraba hasta posteriormente. Muchas veces su padre, cuando hacían los cobros de las comunidades, no estaba al tanto. Su padre con el tiempo empezó a ponerse mal y tuvo demencia. Pero las obras no se ejecutaron porque tenían desavenencias entre los vecinos, con los propietarios del local y del piso NUM003. Después del cobro y al ver que no podía ejecutarse la obra le regresó su padre al Sr. Ernesto 6/7 mil euros, y cree que se lo remitió a la cuenta personal del Sr. Ernesto, no a la cuenta de la comunidad. Se enteró de esto también con el tiempo y no cuando sucedió. En junio de 2016 presentaron concurso voluntario; llevaba la empresa arrastrando deudas desde hacía tiempo con SSOC y con Hacienda; él mismo tuvo que presentar documentación por el tema del concurso. Su padre siempre pensó en cumplir el contrato y de hecho había pedido parte de los materiales y los permisos de obras. La idea de su padre siempre fue hacer el proyecto. Había hecho acopio de materiales y se personó en varias ocasiones para empezar, pero no se podía por las desavenencias vecinales. Al Sr. Ernesto se lo comunicó su padre el tema del concurso voluntario. En esa época tenían varias obras en marcha, diez o doce cree. En aquel tiempo se hacía bastante; desde 2007 a 2009 hubo un cierto auge en la instalación de ascensores en las comunidades, pero luego se produjo una caída en la demanda; previamente, había subvenciones para instalar ascensores. Su madre en la empresa AL-GA no tenía papel alguno, no iba a trabajar, no tocaba papeles ni iba a la empresa siquiera. Se creó SEAL ASCENSORES incluso mientras AL-GA aún estaba en el concurso; el objeto social era el mismo y se creó porque tras cerrar AL-GA tenía varias comunidades con pagos adelantados y obras pendientes y su padre quería cumplir. Sí le dijo que era la misma empresa al Sr. Ernesto; se le comunicó que se iba a montar otra empresa para terminar las obras que tenía ya pendientes y para terminar las apalabradas. Su padre la puso como administradora a su madre y a él como apoderado. Él no desempeñaba ningún papel en SEAL; había buscado trabajo y consiguió uno gracias a un Plan ocupacional en el Ayuntamiento de Santa Coloma e iba por allí, por la empresa, para echarle una mano a su padre, por ser su padre. Como su madre vivía en Pineda y para evitar que tuviera que desplazarse para las firmas, él era apoderado y lo hacía él. Se presentó en la comunidad un nuevo presupuesto y era superior al inicial, de 2015, porque había que actualizar los costes y además se hacían algunas cosas más. Los porcentajes de pagos parciales fueron los mismos que la primera vez y esta vez pagaron en una sola vez el 20% inicial. No se aplicó el dinero recibido al tiempo del primer presupuesto porque aquel dinero se usó para el tema del proyecto, sueldos y papeleo; cree que no se compensó en el nuevo presupuesto. En febrero de 2018 recibió de nuevo el 20% entero, 20.123 euros y en enero otro importe más de 3.000 euros. No se fijó plazo concreto para empezar la obra. Se podía empezar mucho antes, pero por las desavenencias no se pudo. Su padre solía poner una fecha de realización máximo, podía ser 4 meses de montaje, en otros podía poner 90 días. No se inició en este caso tampoco la obra porque se ve que seguía habiendo problemas con el propietario del primer piso. Su padre se personó con SEAL, llevando materiales y trabajadores. No sabe si los materiales los tenía de la obra anterior. El Sr. Ernesto les había dicho que podían pasar. Pero no les abrieron. SEAL cerró en abril o marzo de 2019. El último asiento contable no sabe cuándo era y hasta esa fecha generó contabilidad según cree. Sólo les quedaba esa obra pendiente cuando por la enfermedad de su padre ya no se pudo seguir. En esa época ya empezó su padre con el tema del alzeheimer. Otra comunidad también les planteó problemas por no haber terminado la obra. La empresa, cuando cerró, no tenía ingresos porque igual que con ALGA sí tenían mantenimiento del ascensor, con SEAL sólo hacían instalación de ascensores.

A preguntas de la acusación particular indicó que cree que le comunicaron al Sr. Ernesto que la empresa había entrado en concurso de acreedores. Preguntado sobre porqué dijo lo contrario en instrucción indica que cree en todo caso que él no estuvo presente; de hecho, él no sabe si se lo dijo en persona o por teléfono y no puede asegurar que se lo dijera. Como administrativo, sí tenía acceso a las cuentas. Su padre empezó a tener síntomas de demencia sobre el 2017 más o menos, ó en 2018. Cuando se presentó el nuevo presupuesto en 2018 ya estaba enfermo. Los presupuestos los hizo su padre. Él los pasaba a ordenador, pero los hacía siempre su padre. Crearon la nueva empresa SEAL antes del concurso de AL-GA, en febrero o marzo de 2016. La empresa ya estaba en el trámite del concurso. Esta empresa estuvo tres años operativa, de 2016 a 2018. El segundo presupuesto lo cobraron en principios de 2018. Los problemas que pudieran surgir los hablaba su padre con el Sr. Ernesto. En 2018 le dijo el Sr. Ernesto que podían iniciar las obras, pero, aunque lo intentaron entre 2018 y 2019, siempre había alguna pega, había que entrar por el primero y el local tampoco estaba. Ernesto les decía "podéis ir este lunes" y no le abrían, así que no podían acceder. Cuando se cerró la empresa su padre ya estaba peor y como no se podía dar inicio a esta obra que era la única pendiente de hacer pues no cree que nadie se lo comunicara al Sr. Ernesto. No se pusieron en contacto para devolver cantidad alguna. La sede era de alquiler, lo cerraron cuando se cerró la empresa, se fueron de ahí, claro, y no tuvo contacto con nadie de la comunidad desde entonces.

A preguntas de la defensa señaló que encargaron el proyecto técnico de seguridad. Con el dinero que su padre le pidió tuvo que hacer toda la tramitación para la ITE, las subvenciones, todo lo que es necesario para cumplimiento de la obra. No se llegó a comenzar la obra porque el problema era que el local no cedía el espacio para hacer el foso del ascensor y los propietarios del piso NUM003 no estaban de acuerdo con la instalación; no sabe el motivo. Estuvieron de juicios por la vía civil la comunidad con los vecinos. No se pudo por este motivo. Se personaron en varias ocasiones tanto con AL-GA como con SEAL para hacer la obra. Ya le informaron, al Sr. Ernesto, que no se podía hacer la obra porque incluso con SEAL aún seguían con el problema con el piso NUM003. Contactó con ellos el Sr. Ernesto un año después de intentarlo y les dijo que se podía hacer la obra, contacto con su padre que ya sería supone para la empresa SEAL, por la fecha; su padre le dijo al Sr. Ernesto que se iba a cerrar la empresa porque iba mal pero que no se preocupara que el ascensor se iba a montar; su padre de hecho intentó cumplir y consiguió montar todos los ascensores pendientes menos éste porque persistía el problema con los vecinos. Pidieron presupuesto y pagaron el 20% y su padre volvió a personarse, pero seguía sin poderse porque no les daban paso por el piso NUM003. Tb se hicieron presupuestos para desviar las tuberías del agua y de gas, porque no podían ir por el recorrido del ascensor, y fue con los lampistas para hacer eso de desviar las tuberías, como paso previo a poder empezar la obra propiamente dicha para instalar el ascensor, pero ni siquiera esto se pudo hacer por el problema con el vecino. No recuerda cómo quedó la cosa. En 2019 lo que pasó fue que les hicieron otro pago de 3000 euros a cuenta de comenzar la obra y parecía que sí se podía empezar; se trataba entonces de desviar las tuberías y los montantes del gas y se personó su padre con los lampistas para hacer este trabajo, pero no hubo manera. Su padre estaba peor y ya por marzo o así la gente no le entendía cuando hablaban con él y se decidió que debían dejar la empresa. Su padre era el único que tenía conocimientos técnicos para llevar adelante la empresa. El declarante ya tenía su trabajo anterior; luego salió del ayuntamiento y encontró otro trabajo. Se daba cuenta de que su padre no iba bien y por eso se tuvo que terminar cerrando SEAL, básicamente por la enfermedad. No era capaz de salir adelante su padre con la degeneración mental propia de la demencia. La responsabilidad mayor recayó a medida que su padre iba peor en la gestoría porque él tenía otro trabajo y sólo iba a la empresa por echarle una mano a su padre. Ingresos a cuenta, él no se enteró en su momento, luego lo revisó y por eso se enteró; él no se preocupaba porque su padre lo llevaba todo.

La acusada Sra. Teresa, dijo que ella no sabía nada de la empresa; que es analfabeta, sabe leer lo justo. Su marido empezó a enfermar antes de los 70 y ahora tiene 76. A medida que se puso peor, hablabas una cosa y te contestaba con otra. Le pusieron a tratamiento y no tenían dinero alguno, ella no tiene pensión de ningún tipo. Se casó muy joven, con 22 años y cuatro niños. No sabe ni cuántas obras tenía ni nada. Señaló que según su percepción la empresa siempre ha ido mal; y al final, más todavía. Él le decía firma aquí y ella firmaba. La llevaba la empresa su marido; su hijo trabajaba en el ayuntamiento; él le daba la semanada para comprar. Ella no tenía acceso a las cuentas.

La presidenta de la comunidad de propietarios de CALLE000 NUM000 de Barcelona, Dña. Nieves señaló que el Sr. Ernesto era el presidente antiguo de la comunidad y aún es vecino de la finca. Que iniciaron los trámites para tener un ascensor y que eligieron a AL-GA por ser la empresa más económica de las ofertas valoradas. Les hicieron un presupuesto e hicieron pagos parciales a cuenta; les entregaron 18 mil euros, pero no se empezaron las obras porque no se pudo. No les avisaron de que la empresa tenía problemas económicos y que se habían declarado en concurso. Ernesto hablaba con todos los vecinos propietarios, y el contacto de la empresa era el padre del acusado; al hijo cree que lo vio una vez que iba con su padre. Ni se instaló el ascensor ni les dieron opción de devolución del dinero. Se pidió un segundo presupuesto y ellos creían que era la misma empresa la que iba a presentárselo; se reunieron y volvieron a aceptarlos y se pagó el anticipo; el presupuesto era de más dinero y cree que no se les compensó por el dinero previamente entregado. Se pagaron más cantidades, pero tampoco se inició la obra. No se les dijo nada sobre la situación económica de la empresa ni se les devolvió nada. No sabe qué dinero se les debe. Ya tienen ascensor con otra empresa y reclama en nombre de la comunidad. Señaló que vinieron personas de la empresa para comenzar las obras, pero hubo problemas entre los vecinos que se resolvieron en 2018. El problema se solucionó porque llamaron a otra empresa y les ha puesto el ascensor. No se ponían de acuerdo con los vecinos de la tienda, que no querían que se bajase el ascensor hasta la planta baja, sino que el proyecto comenzase en la primera planta y por eso se retrasó inicialmente el tema. Es cierto que les demandó el de la tienda porque quería más dinero del que le pertenecía. El juez ya le había dicho que no, pero recurrió. Primero se dijo que se hacía el ascensor desde el primero, pero luego resultó que tenía que hacerse desde el bajo. El arquitecto fue el que les avisó que no podían contratar ya con el Sr. Secundino (con la empresa del acusado) porque ya no tenía dinero o ya no estaba operativo y buscaron a otra; también hubo un problema con el del primero que decía que no quería dejar que se hiciera el ascensor.

El testigo Sr. Ernesto, ex presidente de la comunidad de propietarios dijo que pidieron presupuestos y eligieron a AL-GA porque era la opción más económica que les salió. En 2015 el presupuesto era de 90 o cien mil euros y pagaron parte. Hicieron un par de pagos, primero para el tema del papeleo y eso; eran 6 mil y pico. Todos estos ingresos se realizaron desde la cuenta de comunidad de propietarios; él no mezclaba su cuenta con la de la comunidad. Conoció al Sr. Secundino padre por este motivo. Todo lo gestionaba con el padre y luego se metió el hijo, si no recuerda mal, con la primera empresa ya. Lo veía allí algunas de las veces y por eso sabe que trabajaba allí. Supone que se enteraría del presupuesto, algunas veces habló por teléfono con él. El testigo negó haber recibido 7mil euros como devolución del dinero entregado por el primer presupuesto en su cuenta. El aparejador les dijo que la empresa iba mal pero el Sr. Secundino no le dijo nada, aunque alguna vez le había dejado caer que si podía darle alguna cantidad a cuenta por tener algún problema de solvencia. Antes de iniciar la obra sí intentaron abrir la puerta que debía instalarse y de hecho él vio en la comunidad la puerta que debía colocarse y que ya se había comprado, pero no ejecutaron la instalación del ascensor por problemas con el vecino del NUM003. Se pidió un segundo presupuesto, con la misma empresa, se enteró de que SEAL no era AL- GA; él creía que eran las mismas personas y por eso era la misma empresa. Se enteró al ver el logo nuevo en el segundo presupuesto, pero no le dio mucha importancia. Supo que Secundino estaba mal de salud cuando fue a buscarlo. Del segundo presupuesto sí que iban a empezar a picar en el primero para poner la puerta, pero el propietario se opuso. A la acusada no la había visto nunca.

A preguntas de la acusación particular y de la defensa, y luego a las aclaraciones interesadas por el presidente del tribunal dijo que una vez solucionado el problema que impidió hacer las obras del primer presupuesto pactado, se pidió el segundo presupuesto. Una vez aceptado no debería haber ningún problema. Se dio cuenta de que con los problemas que ponía el propietario del primero no podían hacer lo del ascensor y cuando se arregló, llamó por teléfono y fue al local, pero ya no había nadie y no cogían teléfono.

Dijo que era cierto que habían demandaron a la comunidad, pero que no tiene nada que ver con lo que se estaba hablando en el juicio. Intentaron instalar el ascensor por todos los medios. Tenerlo todo preparado para empezar la obra y hablar con los vecinos para que les dejasen pasar, pero los del primero decidieron que no les dejaban pasar. Esto sucedió en el segundo presupuesto. En el primer presupuesto no se pudo porque había un problema con las barreras arquitectónicas y había que eliminarlas. Los vecinos dijeron en principio todos que sí, pero el vecino del NUM003 se niega luego. El primer presupuesto ya se plantea para hacerlo desde el bajo. Para construir el foso tenía que hacerse una servidumbre permanente y se tenía que indemnizar al propietario. Primero les dijo que sí y luego que no. Cree que sí se podía empezar la obra, pero por un cúmulo de circunstancias se demoró. El no vio que se hubiera llevado materiales para hacer la obra a la comunidad más allá de la puerta que se tenía que instalar. En relación al primer presupuesto, las obras no se pudieron ejecutar porque no se pusieron de acuerdo el aparejador o el arquitecto con el problema de las barreras arquitectónicas y el segundo por la oposición del vecino del NUM003 piso.

La documental presentada por la defensa permite acreditar los siguientes extremos: el folio 104 y ss, 127 y ss la situación de enfermedad por un proceso neurodegenerativo del padre del acusado ya en fecha 4 de julio de 2017, con grado de dependencia (folio 102) reconocido en abril de 2019, con informe forense de 2021 que lo refrenda (folios 156 y ss). A los folios 240 y ss el encargo de la comunidad de 15 de noviembre de 2014 y los honorarios satisfechos por la empresa a los arquitectos Sr. Torcuato y Sra. Jacinta, a los folios 244 y ss. proyectos y documentación administrativa relativa a la instalación del ascensor tramitados por la empresa AL-GA y de las tareas asumidas por el arquitecto Sr. Torcuato (evaluación de condiciones básicas de accesibilidad, informe de idoneidad técnica e ITE), presentación de documentación para la obtención de subvención pública y tramitación de permisos y licencias municipales para llevar a efecto la obra. Al folio 266 carta dirigida por los abogados del propietario del piso NUM003 de 12 de mayo de 2015 oponiéndose a la realización de la obra. Los folios 15 a 42 glosan lo relativo a la realidad de los presupuestos, encargo en dos ocasiones de la obra y pagos verificados a cuenta en ambos casos.

El análisis de este conjunto probatorio nos permite descartar la existencia de un negocio jurídico criminalizado. Y ello dada la falta de acreditación alguna sobre la concurrencia de un engaño y una intencionalidad contraria a la ejecución de lo pactado paralela a la de obtención de un lucro ilícito por parte de las empresas que sucesivamente se iban a hacer cargo de ejecutar el encargo contratado por la comunidad de propietarios, administrada la primera y siendo apoderado de la segunda el hoy acusado. Es la documental y el testimonio del otrora presidente de la comunidad lo que refrenda la declaración del acusado sobre que su padre siempre tuvo intención de realizar la obra pactada y que de hecho llevó a cabo actividades y trabajos tendentes a tal fin e invirtió el dinero entregado en ellos. En ese sentido, el señor Ernesto dijo expresivamente que los fondos entregados inicialmente tenían en parte como objetivo el tema del "papeleo" y vemos en la documental presentada por la defensa que éste se verificó, se obtuvieron los permisos administrativos, tramitaron las subvenciones, pagaron los honorarios de los profesionales que tenían la encomienda, se redactaron los proyectos necesarios y se presentó la documentación administrativa necesaria. Fue en palabras nuevamente del Sr. Ernesto y también de la hoy presidenta de la comunidad, otra serie de obstáculos los que impidieron la ejecución tanto del primer como del segundo presupuesto: la oposición de los vecinos del primero (ya manifestada en 2015) y de la tienda (bajo) y la necesidad de hacer alguna variación en el proyecto para obtener la subvención pública codiciada por la comunidad fueron los verdaderos motivos de inejecución, sumados a la enfermedad degenerativa sufrida por el padre del acusado, único responsable de la empresa con los conocimientos técnicos para llevar a cabo el proyecto. Ello hizo que entre 2015 y 2019 no pudiera ejecutarse la obra. Y esta correcta intelección de lo sucedido explica lo que en otro caso no sería entendible y es el hecho de que pese a haber contratado en 2015 a la empresa AL-GA para la ejecución de la obra y haberle entregado dinero a tal fin a cuenta del precio total pactado, pese a no haberse ejecutado la obra en 2018 se acepte de nuevo un presupuesto actualizado y más alto emitido por quien se pensaba que era la misma empresa (aunque fuera su sucesora) y detrás de la que estaban las mismas personas. No se culpabilizaba a AL-GA por la inejecución porque la comunidad era consciente de que fueron otros factores los que determinaron el incumplimiento. Y no se tenía reparo en volver a contratar con ellos lo que presupone la conciencia de la voluntad verdadera de cumplimiento que el Sr. Secundino mantenía en relación al proyecto. De hecho y como indicó el Sr. Ernesto, incluso en 2019, cuando finalmente se consiguió remover el último obstáculo por la oposición del vecino del NUM003, fue a buscar al Sr. Secundino y fue el aparejador/arquitecto quien según la hoy presidenta les dijo que no podían contratar con AL-GA o su sucesora porque habían quebrado. No había pues en la comunidad una imputación de culpas a la empresa sobre la inejecución del proyecto hasta ese momento. En otro plano, el retorno del dinero entregado a cuenta de ambos presupuestos en este esquema no puede erigirse en típico por lo ya dicho sobre la inadecuación del tipo de apropiación indebida para canalizar la cuestión. Estamos ante una cuestión civil por resolución del contrato de arrendamiento de obra que, en su caso y previa la correspondiente liquidación, tiene su sede adecuada de discusión bien alejada de la jurisdicción penal.

Por todo lo analizado debemos concluir que no media prueba suficiente para considerar típicos los hechos enjuiciados, debiendo pronunciarnos en favor de la absolución de los acusados.

SEGUNDO.- COSTAS.- Ante la ausencia de cualquier otra pretensión a considerar, procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso,