Sentencia Penal 119/2022 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 121/2022 de 29 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la defensa del acusado contra la sentencia dictada por el juez de lo penal en la que se le condena como autor de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP, imponiéndole la pena de siete meses y quince días de prisión.

Por parte de la defensa se impugna la sentencia alegando en primer lugar el error en la valoración de la prueba, al no tomar en consideración la negativa del acusado de haber sido el autor de los hechos al no existir grabaciones de las llamadas recibidas ni por tanto prueba sobre ellas. En segundo lugar, alega la infracción de la presunción de inocencia, por la ausencia de prueba de cargo de que el acusado hubiese realizado esas comunicaciones obscenas.

SEGUNDO.- Analizando en primer lugar la alegación a la vulneración de la presunción de inocencia, dada su relevancia constitucional, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina constitucional han elaborado un amplio cuerpo doctrinal que delimita la misma perfectamente, y que se puede resumir en las palabras de la STS 333/2014 de 9 de abril cuando establece: "Tal y como recordaba recientemente la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , siguiendo así lo señalado por la STC núm. 9/2011, de 28 de febrero , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6".

A su vez la STS 157/2017 de 15 de marzo, sistematiza y resume la doctrina en el siguiente sentido: "Tal denuncia exige de esta Sala Casacional la verificación de una triple cuestión.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 2002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre , 395/2015 de 19 de Junio , 748/2015 de 17 de Noviembre ó 818/2016 de 31 de Octubre , entre otras".

O como a este respecto añade la STS 96/29018 de 27 de febrero, reproduciendo la STS 475/2016 de 2 de junio: "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo".

En realidad el recurso de la defensa se centraría más en esta alegación que en el error en la valoración de la prueba, puesto que lo que sostiene es que no existe prueba de cargo contra su cliente por el hecho de que las comunicaciones obscenas no hubiesen sido grabadas.

Sin embargo, este hecho no determina la ausencia de prueba bastante para destruir la presunción de inocencia. En este delito de acoso telefónico no existe una forma de prueba tasada, por lo que, si bien la aportación de las conversaciones grabadas sin duda habrían constituido una relevante prueba de cargo, las declaraciones de la víctima, así como las investigaciones policiales son también fuente apta de prueba de cargo, y que pueden bastar para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, esta Sala ya ha manifestado de forma reiterada, con carácter general, que constituye doctrina jurisprudencial asentada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron; por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo del juzgador de instancia.

En este punto debe darse la razón al recurrente al menos de forma parcial, en el sentido de que existe un error en la valoración probatoria del juez de instancia respecto de los hechos que son atribuidos al acusado. Se le atribuyen llamadas realizadas en el año 2017, en fechas indeterminadas, el 15 de noviembre de 2020, así como el 31 de diciembre de 2020, el 1 de enero, el 9 el 21 y el 22 de febrero de 2021, de forma que esa reiteración influye en la calificación jurídica que se hace.

Sin embargo, examinado el acervo probatorio, se comprueba que no hay prueba de que el acusado fuese el autor de las llamadas efectuadas en los últimos cinco días citados. efectivamente, denunciados que fueron estos hechos, por la Guardia Civil se solicitó del juzgado el correspondiente mandamiento para la averiguación del número desde el que se hacían las llamadas, petición efectuada el 13 de marzo de 2021, pero que el juzgado no proveyó sino a instancias del fiscal hasta el 17 de noviembre, mandamiento que no fue recibido en la compañía telefónica hasta el 14 de diciembre, lo que hizo que no pudiese comunicarse esa información por haber transcurrido el plazo previsto legalmente para la conservación de datos.

Este error en la instrucción deja sin acreditar que el acusado fuese el autor de esas llamadas, y tampoco hay indicios bastantes para atribuírselas a él, como sucede con las del año 2017, porque su dinámica es diferente que las anteriores. Respecto de las de 31 de diciembre y 1 de enero no se descolgó el teléfono, con lo que desconocemos cuál pudiera haber sido su contenido y su procedencia. Respecto de la de 9 de febrero se limitó a la reproducción de una canción en inglés, lo que se diferencia notablemente del carácter soez de las anteriores llamadas. Finalmente, las de 20 y 21 de febrero no hubo comunicación alguna por permanecer en silencio el interlocutor, con lo que tampoco podemos suponer que esa llamada hubiera sido hecha por parte del acusado.

Dicho lo anterior, sin embargo sí existe prueba de cargo bastante de que fuese el autor de las otras llamadas. En cuanto a las del día 15 de noviembre, porque existe prueba de que fue realizada desde su teléfono, y en cuanto al contenido de la llamada que fue descolgada contamos con la declaración de la víctima, que no puede ser contradicha por la manifestación del acusado, puesto que éste niega haber realizado en la llamada, cuando la constancia de la misma está acreditado por la compañía telefónica. Dado que no existe motivo por el cual dudar de las manifestaciones de la víctima, sin que por la defensa sea constar razón alguna por la cual pudiera estar declarando falsamente, sus manifestaciones respecto del contenido de la llamada han de ser admitidas como prueba, cómo también han de serlo sus declaraciones sobre las anteriores llamadas que habría recibido en el año 2017 con el mismo contenido, identidad de contenido que permite dar por probado por esta prueba indirecta que fueron realizadas por el acusado.

CUARTO.- Ahora bien, dicho lo anterior sobre la valoración probatoria, esta sala discrepa de la calificación jurídica de los hechos que hace la sentencia de instancia de acuerdo con la calificación del Ministerio fiscal.

Se imputa al acusado un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 CP. este artículo castiga expresamente en lo que ahora nos afecta, al que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral. Entendemos que los hechos declarados probados no permiten considerar que nos hallemos ante un trato degradante, sin que tampoco se haya acreditado la existencia de un grave menoscabo de la integridad moral.

La jurisprudencia ya ha tenido ocasión de delimitar el concepto de trato degradante así como el de menoscabo de la integridad moral. En este sentido la STS 325/2013 de 2 de abril, expresa: "Los dos ejes sobre los que pivota la conducta penal objetiva descrita en el art. 173.1 del C. Penal son el infligir a una persona un trato degradante y el causarle con ello un menoscabo grave a su integridad moral.

Con respecto al concepto de trato degradante, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo viene definiendo como aquellos tratos que pueden "crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral" ( SSTEDH de Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978 ; caso Soering , c. Reino Unido de 7 de julio de 1989 ; caso Tomasi c. Francia, de 27 de agosto de 1992 ; caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001 ). Resulta, pues, relevante la creación en la víctima de una situación de envilecimiento y de humillación, y también la susceptibilidad de doblegar la resistencia física y moral de las víctimas. En estos casos se considera que concurre una violación del art. 3 del Convenio Europeo , que dice: "Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes".

El Tribunal Constitucional afirma al respecto que los tres comportamientos absolutamente prohibidos por el art. 15 CE (torturas, tratos inhumanos y tratos degradantes) se caracterizan por la irrogación de "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente" ( SSTC 120/1990, de 27 de junio ; 57/1994, de 28 de febrero ; 196/2006, de 3 de julio ; y 34/2008, de 25 de febrero ). Cada tipo de conducta prohibida se distingue por "la diferente intensidad del sufrimiento causado" en "una escala gradual cuyo último nivel estaría constituido por la pena o trato degradante" ( SSTC 137/1990, de 19 de julio ; 215/1994, de 14 de julio ; y 34/2008, de 25 de febrero ), para cuya apreciación ha de concurrir "un umbral mínimo de severidad" (conforme a la SSTEDH caso Campbell y Cosans c. Reino Unido, de 25 de febrero de 1982 ; y caso Castello- Roberts c. Reino Unido, de 25 de marzo de 1993 ). Tales conductas constituyen un atentado "frontal y radical" a la dignidad humana, "bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo" ( STC 181/2004, de 2 de noviembre ).

En cuanto al bien jurídico de la integridad moral que ha de ser menoscabado gravemente, la doctrina viene conceptuándolo como el derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios o envilecedores.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona, matizando que con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa "cosificarlo", circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda de que tanto nuestra Constitución como el CP configuran la integridad moral como una realidad axiológica propia, autónoma e independiente de aquellos derechos; y tan evidente es así que los arts. 173 y 177 del CP establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes y las producidas a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos ( SSTS 255/2011, de 6-4 ; y 255/2012, de 29-3 ).../...

.../...En cuanto al concepto de trato degradante, la jurisprudencia de esta Sala acoge el concepto establecido por el TEDH anteriormente reseñado, ya que lo define como aquel trato que puede crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral" ( SSTS 1061/2009, de 26-10 ; 255/2011, de 6-4 ; y 255/2012, de 29-3 , entre otras).

Por último, como elementos de este delito se han señalado los siguientes: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Y en cuanto al resultado exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad ( SSTS 233/2009, de 3-3 ; 1061/2009, de 26-10 ; y 255/2011, de 6-4 )".

Y a la hora de individualizar la conducta esta misma sentencia afirma: "A este respecto, el TEDH establece en reiteradas sentencias que para sopesar la gravedad de un hecho susceptible de violar el art. 3 del Convenio Europeo ha de estarse al conjunto de las circunstancias de cada caso, entre las que cita "la duración de los malos tratos, sus efectos físicos y mentales y, en algunos casos, el sexo, la edad y el estado de salud de la víctima" (SSTEDH caso Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978 ; caso Tyrer c. el Reino Unido, de 25 de abril de 1978 ; caso Soering c. Reino Unido, de 7 de julio de 1989 ; caso Campbell y Cosans c. Reino Unido, de 25 de febrero de 1982 ; caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001 ; caso Mouisel c. Francia, de 14 de noviembre de 2002 ; y caso Gennadi Naoumenko c. Ucrania, de 10 de febrero de 2004 )".

Esta doctrina es anterior a la reforma efectuada pro LO1/2015, en que se incluyó específicamente un nuevo tipo de acoso en el art. 172 ter CP, que ha dado a su vez lugar a una interpretación jurisprudencial acerca de su alcance que luego veremos, pero que como dice la STS 639/2022 de 23 de junio: "delito de acoso que protege la libertad individual y el derecho a vivir tranquilo y sin zozobra".

QUINTO. El juez de instancia considera la existencia del delito del artículo 173.1 CP por el hecho de la gravedad de la conducta y su reiteración a lo largo del tiempo considerando que se le ha causado una humillación grave, afirmando igualmente que se trata de un tipo residual que se utiliza cuando la conducta no es subsumible en otro tipo delictivo, o que aun siéndolo, dicho tipo no es bastante para castigar el aspecto denigrante de la conducta.

La sala discrepa de la valoración del juez de instancia tanto en el sentido de que los actos de humillación realizados pueden ser considerados como trato degradante, así como de la reiteración, y de su gravedad en la afectación a la integridad moral. Igualmente, tampoco compartimos que sea un tipo residual, puesto que no es posible condenar por estos hechos en el supuesto de que no concurriesen los elementos típicos de una calificación más leve que la que aquí se castiga, en que, como luego veremos el trato degradante se sitúa en el último escalón en la progresión de los tratos vejatorios, hostiles o humillantes.

Justifica el juez de lo penal la existencia del delito exponiendo: "En este caso se utiliza de un modo clandestino a una mujer como una diana donde desahogar sus anhelos sexuales y se la humilla en una hilera continua de soeces y escabrosos mensajes de contenido sexual que no se detienen en el tiempo y consiguen trastocar de un mod muy serio la vida. Valiéndose del anonimato de los números ocultos el acusado no para el lanzar continuos mensajes escabrosos y libidinosos, dirigidos a ningunear a Doña Lorena"; "La perjudicada se ve anulada como persona y como mujer, desconfía de todo su entorno y se siente indefensa pues desconoce quién la ataca día tras día con los continuos mensajes libidinosos"; "Se detecta en la conducta del acusado un claro ánimo de controlar a una persona que le ha puesto de manifiesto de un modo muy claro que entre ello no puede haber ningún tipo de contacto sentimental, de una persona que no le conoce en persona y que se limita a tenerle como amigo en las redes sociales, nunca se espera que sea el acusado la persona que le asola de un modo inmisericorde para convertir su día adía en un infierno".

Los hechos declarados probados no permiten sostener estas afirmaciones. En cuanto a la continuidad en la que tanto insiste el juez de instancia, solo han quedado acreditadas las llamadas que se habrían realizado en el año 2017 y la del 15 de noviembre de 2020. En cuanto a las del año 2017, no parece que causasen en la perjudicada una especial afectación a su integridad moral, puesto que no fueron objeto de denuncia alguna. Esas llamadas finalizaron de forma aparentemente voluntaria por parte del autor, volviendo a realizarse las llamadas dos años después, el 15 de noviembre, sin que haya quedado probado que se retirasen posteriormente por parte del acusado.

Ante ello esta Sala no puede compartir el criterio de que nos hallemos ante un acoso continuado que pueda convertir unos actos molestos en una conducta que pueda ser encuadrada como trato degradante, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes citada, que establece la necesidad de limitar estas conductas a las más graves y que causen es efectivo daño grave en la integridad moral de la víctima; grave daño en la integridad moral que tampoco parece que haya sido objeto de mención especial por parte de la perjudicada, que en ningún momento ha manifestado que se sintiese ninguneada, que su vida se hubiese convertido en un infierno, o que si hubiese visto anulada como mujer, exageraciones dialécticas que no pueden ser aceptadas sin base probatoria.

Por otra parte y en cuanto al trato degradante, hay que tener en cuenta que no cualquier acto humillante o vejatorio puede ser considerado como tal. Es el propio artículo 173 CP el que hoy en día y tras la reforma operada en el año 2010, en que se introdujo el acoso laboral, permite realizar esa matización. Frente al trato degradante que establece el primer párrafo, en el segundo, al regular el acoso laboral, menciona como acciones típicas los actos hostiles o humillantes que no lleguen a constituir trato degradante. Por tanto, no todo acto hostil o humillante se puede configurar como típico para constituir el delito que ahora se imputa al acusado.

La Sala entiende que la acción realizada por el acusado no puede ser considerada como trato degradante. Se trata de llamadas telefónicas reiteradas en el tiempo e interrumpidas durante dos años, en las que el acusado se limitaba a poner una grabación en la que se oían aparentes gemidos de una mujer en el acto sexual. No se producía ninguna otra mención ni expresión que pudiese denotar violencia o humillación, por lo que este solo hecho no puede alcanzar la categoría de un trato degradante. Pero tampoco se trata de un acto hostil, en tanto que no hay indicios de agresividad alguna en el mismo; ni en última instancia humillante, puesto que el contenido de la grabación que se reproducía no suponía humillación objetiva para la interlocutora.

Examinada la jurisprudencia y los hechos que han sido enjuiciados y considerados por el Tribunal Supremo como constitutivos de trato degradante, todos ellos tienen una relevancia muy superior a la que aquí nos ocupa, con una gravedad para la integridad moral de mucha mayor trascendencia que estos hechos.

A juicio de la sala, tales comunicaciones son efectivamente actos molestos, y posiblemente podrían ser considerados como acoso, pero hoy día y desde la reforma del año 2015 el acoso tiene su propia tipificación, con afectación a diferentes bienes jurídicos.

SEXTO.- La Sala entiende, en contra de lo que mantiene la acusación pública y el juez de instancia, que estos hechos tendrían realmente su encaje en el delito de acoso del artículo 172 ter CP, ante la reiteración en el tiempo de actos molestos para la víctima y su afectación a su tranquilidad y sosiego.

Este tipo penal dispone en su numeral 1: "Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años".

Como vemos se trata de un tipo penal abierto, en el sentido de que no describe concretamente la intensidad que debe darse en los actos que el propio precepto considera de acoso, y que a su vez pueden ser constitutivos de infracciones penales independientes si no alcanzan la intensidad que les conviertan en este tipo penal.

Aclarando el alcance de este delito se ha pronunciado la doctrina del tribunal Supremo, y así, siguiendo lo expuesto en la STS 843/2021 de 4 de noviembre, cita la siguiente doctrina: " Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 324/2017 de 8 May. 2017, Rec. 1775/2016 ; Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 554/2017 de 12 Jul. 2017, Rec. 1745/2016 ; Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 117/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 10527/2018 ; Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 717/2020 de 22 Dic. 2020, Rec. 10482/2020 .

En este caso, a juicio de la sala, nos podríamos hallar ante una conducta acosadora prevista en el ordinal segundo, ante las reiteradas comunicaciones o intentos de comunicación que el acusado habría mantenido con la víctima. Consideramos que los hechos objeto enjuiciamiento no afectan tanto a la integridad moral de la víctima como a su libertad de obrar y a su derecho a la tranquilidad y al sosiego, que por otra parte es la afectación que parece desprenderse de su declaración en el acto del juicio y que se recoge tanto en los hechos probados de la sentencia de instancia como en la calificación del ministerio fiscal, siendo ésta la única consecuencia que deducen de esas comunicaciones.

Y este es el bien jurídico protegido por este tipo penal. Como dice la sentencia antes citada STS 843/2021: "10.- El bien jurídico protegido por el delito de acoso debe estar conectado con sentimiento de seguridad y tranquilidad de la víctima que merece para evitar estos actos acosadores que por su entidad y gravedad le provoquen cambios en su rutina de vida.

11.- Se configura como un delito contra la libertad de obrar. Así, la alteración de las rutinas y hábitos de la víctima viene propiciada, como hemos expuesto, por el atentado contra la tranquilidad y seguridad de la misma".

Ahora bien, esta consideración de la sala sobre la calificación que estimamos correcta no permite que se proceda en este momento a la condena por este tipo penal, dada la heterogeneidad de los dos tipos penales, puesto que si el artículo 173 CP está contemplado en el titulo VII, relativo a las torturas y otros delitos contra la integridad moral, la conducta castigada en el artículo 172 ter CP tiene su encuadre en el Título VI, delitos contra la libertad, en su capítulo III dedicado a las coacciones. Esta diferencia en el bien jurídico protegido en uno y otro caso hacen que no quepa, de oficio, modificar la calificación jurídica sin atentar contra el principio acusatorio. Por otro lado, al no contemplarse este precepto en la acusación tampoco se ha determinado la grave afectación a la rutina de vida de la perjudicada, elemento esencial en este tipo delictivo.

Por lo expuesto, considerando que no concurre en los hechos declarados probados el tipo delictivo que el artículo 173.1 CP, procede la revocación de la sentencia de instancia y la absolución del acusado.

SEPTIM O.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.