Sentencia Penal 194/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11216/2023 de 29 de febrero del 2024

1.- La sentencia núm. 28/2023, 1 de febrero, dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó al acusado Bernardino como autor de los siguientes delitos: a) un delito de robo con violencia en casa habitada, con utilización de arma blanca en concurso ideal con otro delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años, 7 meses y 1 día de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Esta resolución fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó la sentencia 230/2023, fechada el 11 de julio, desestimando el recurso.

Se interpone ahora recurso de casación. Se hacen valer tres motivos que van a ser analizados de forma individualizada, sin perjuicio de las obligadas remisiones que eviten reiteraciones innecesarias. El Fiscal interesa la desestimación.

2.- El primero de los motivos se formaliza al amparo del art. 850.1 de la LECrim y denuncia la vulneración del derecho fundamental al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 de la CE) .

El desarrollo argumental de la queja del recurrente desborda la naturaleza y los límites que son propios del recurso de casación. En efecto, la defensa interesa que sea revisada la decisión del Tribunal Superior de Justicia que rechazó la celebración de una vista para resolver el recurso de apelación promovido contra la sentencia condenatoria. Esa vista tenía como objeto que los Magistrados que integraban el órgano de apelación pudieran apreciar personalmente el color de los ojos y el tatuaje que Bernardino luce en su mano izquierda. Además, a esa petición se acompañaron dos documentos que reflejaban en imágenes lo que la defensa pretendía que fuera percibido directamente, a saber, el tatuaje y el color de los ojos del acusado.

Es más que evidente que la decisión del Tribunal Superior de Justicia de celebrar o no vista para la resolución del recurso de apelación no tiene acceso a la casación. También lo es que la prueba solicitada fue correctamente denegada por el órgano ad quem. Y es que la acreditación visual del color de los ojos del acusado y de un tatuaje en la mano izquierda -en una suerte de extravagante inspección ocular en la vista de apelación- no puede ampararse en alguno de los supuestos a que se refiere el art. 790.3 de la LECrim. Lo mismo puede decirse de la aportación de dos fotografías que reflejan esa realidad.

No lo permite la literalidad del art. 790.3 de la LECrim, que sólo faculta a la defensa a instar la práctica de aquellas pruebas "... que no pudo proponer en la primera instancia o de las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

La petición del Letrado de la defensa -de inatacable legitimidad en la reivindicación de la inocencia de su cliente- prescinde también del hecho de que el color de los ojos y la existencia de ese tatuaje fueron objeto de alegación y prueba, analizada y valorada en la instancia y por el órgano de apelación. Como puntualiza el Fiscal del Tribunal Supremo, el propio recurrente reconoce que la prueba se practicó en el juicio con inmediación, pues el tatuaje es una característica perfectamente visible. De hecho, las víctimas fueron interrogadas de forma expresa acerca de si el autor de los hechos tenía algún tatuaje, como se observa en el vídeo 1 del juicio oral, en el que se aprecia, sin necesidad de una prueba complementaria, el tatuaje que luce Bernardino.

Por consiguiente, no ha existido vulneración del derecho a la prueba y el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim) .

3.- El segundo de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

3.1.- El menoscabo de ese derecho, a juicio de la defensa, se habría producido a la vista de la ausencia de elementos de cargo suficientemente incriminatorios como para dar por probada la autoría del acusado. La sentencia recurrida -se aduce- incurre en "...un razonamiento irracional sobre la suficiencia de la prueba practicada en el plenario", toda vez que valora la prueba practicada "...únicamente en clave de cargo", sin atender a los "...múltiples indicios de descargo que no han sido analizados o, si lo han sido, se han descartado recurriendo a argumentación insuficiente".

Para respaldar el motivo, el recurrente hace una glosa crítica de los distintos elementos probatorios, ofreciendo una valoración alternativa que conduciría necesariamente, a su entender, a la absolución de Bernardino. Con ese objetivo, se razona que la fuerte complexión del acusado, señalada en la sentencia como elemento de identificación, no se correspondería con la realidad, ya que "... después de 2 años en prisión provisional y trabajando en el polideportivo de Brians 1,ha incrementado su masa muscular (como ocurre con un elevado porcentaje de los internos de prisión).

Se reivindica también, frente al criterio del Tribunal, la plena credibilidad que debería haber sido atribuida a la declaración de Bernardino. El olvido del PIN para acceder al terminal y facilitar el acceso a su contenido, "...es perfectamente posible y racional" y el resultado del volcado del teléfono móvil no arroja datos expresivos, ni relativos a las joyas o el vehículo Audi, de la suficiencia incriminatoria indispensable para respaldar el juicio de autoría. Se cuestiona también, con minuciosa cita de la jurisprudencia de esta Sala, el valor probatorio de la huella dactilar del acusado que apareció en una caja que el propietario de la vivienda custodiaba en uno de los armarios. Se trata de un objeto "...móvil, fácil de transportar", que pudo haber sido tocado por el recurrente en transacciones anteriores al hecho delictivo y que se realizaron fuera de la vivienda. Se destaca también la absoluta coherencia de todas las declaraciones prestadas por Bernardino desde el primer momento de la instrucción y su disponibilidad para ofrecer todas las pruebas que deberían haber conducido a la declaración de su inocencia. La falta de reconocimiento por parte de las víctimas de algo tan significativo como el color de los ojos del acusado y el amplio tatuaje que marca su mano izquierda son elementos de un intenso valor exoneratorio.

El motivo no puede prosperar.

3.2.- Con carácter previo se impone un recordatorio reiterado por esta Sala en supuestos como el que ahora nos ocupa. El laborioso recurso formalizado por la defensa aspira a que en el marco procesal que ofrece el recurso de casación, cuya naturaleza extraordinaria no necesita ser destacada, procedamos a una revisión in totum de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal de instancia ante el que se practicaron las pruebas y revisada por el órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso de apelación.

Sólo así puede entenderse nuestra imposibilidad funcional para resolver lo que la defensa pide de nosotros. No nos incumbe revisar la apreciación probatoria proclamada en la instancia, tampoco desplazar su valor asumiendo la tesis alternativa que propugna la defensa. Sólo podemos constatar la legalidad, la suficiencia y la racionalidad del discurso verificado en la sentencia que ha puesto término al recurso de apelación, resolución que es el verdadero objeto del recurso de casación.

Así lo hemos recordado en numerosos precedentes.

Las alegaciones del recurrente -de reiterada presencia estadística en los recursos de casación de los que conoce esta Sala- ofrecen la oportunidad de recordar, una vez más, la importante incidencia que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha tenido en la casación penal. En efecto, la generalización de la segunda instancia ha reorientado, de forma ineludible, el entendimiento del recurso de casación y, de modo especial, la frecuente alegación de menoscabo del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Cuando se trata del recurso de casación promovido frente a una sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia, la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia ya ha sido objeto de fiscalización por la novedosa vía impugnativa que, aunque con un retraso histórico, ha sido arbitrada por la indicada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2015. Se trataba, pues, de hacer efectivo el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior, tal y como reconoce el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La primera consecuencia, en ocasiones olvidada, es que el objeto del presente recurso no es la sentencia dictada en la instancia y confirmada en la apelación. El único objeto de la casación penal es la resolución emanada del Tribunal Superior de Justicia al pronunciarse sobre el recurso de apelación formalizado. De ahí que los argumentos que sirven de vehículo para expresar -ya en casación- la discrepancia con el desenlace del proceso tienen que centrarse en lo resuelto por el órgano ad quem que, en el marco de la apelación, es precisamente el Tribunal Superior de Justicia.

Por consiguiente, el esfuerzo argumental dirigido a cuestionar los razonamientos que se deslizan en la sentencia dictada inicialmente por la Audiencia Provincial desenfoca el alcance del recurso de casación promovido. La oportunidad que brindan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, para hacer valer un recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, no puede ser interpretada como la última ocasión para reiterar ante el Tribunal Supremo argumentos que no fueron atendidos en la instancia. La Ley 41/2005 no ha creado una apelación encadenada que autorice la repetición de aquello que no ha sido estimado en lo que erróneamente se interpretaría como la primera apelación (cfr. SSTS 777/2022, 22 de septiembre; 204/2022, 8 de marzo; 833/2021, 29 de octubre, 693/2020, 15 de diciembre; 702/2021, 16 de septiembre y 599/2020, 12 de noviembre, entre otras muchas)

3.3.- Es, por tanto, desde esta perspectiva y con estas limitaciones como pueden ser abordadas las alegaciones de la defensa.

No es correcto afirmar que la única prueba de valor incriminatorio que condiciona la tesis defensiva es la existencia de una huella dactilar revelada en una caja que se custodiaba en el interior de uno de los armarios de los que existían en el domicilio asaltado. Tampoco lo es que al no haberse percatado las víctimas del color de los ojos de Bernardino -los dos asaltantes ocultaban su rostro con una mascarilla- y del tatuaje que éste lleva en la mano, su inocencia queda manifiestamente evidenciada.

Son muchos los elementos indiciarios que convergen para respaldar la autoría del acusado. Es cierto que el diligente recurso formalizado por la defensa trata de combatir, uno a uno, el valor probatorio que le ha sido atribuido en la instancia. Pero también ahora debemos recordar una línea jurisprudencial plenamente consolidada en esta Sala y que propugna una premisa metodológica en los casos en los que se combate la valoración de indicios. Se trata, claro es, de la importancia de no fragmentar la unidad del discurso valorativo de los indicios ponderados por el órgano decisorio mediante un análisis fragmentado de aquéllos.

En efecto, en el desarrollo del motivo se procede a un examen individualizado de esos indicios tomados en consideración por el Tribunal de instancia. Sin embargo, ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 220/2020, 22 de mayo; 555/2014,10 de julio; 744/2013,14 de octubre; 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo- que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. El grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

Esta idea ha sido también proclamada por el Tribunal Constitucional. En su STC 146/2014, 22 de septiembre, razonaba en los siguientes términos: "... han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria" ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; y 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)".

3.4.- El Tribunal Superior de Justicia no detecta ninguna vulneración del canon constitucional de valoración probatoria en la sentencia de instancia. Y lo hace con un discurso perfectamente asumible por esta Sala.

En relación con las dudas sobre la corpulencia del acusado cuando fue descrito por los usuarios del inmueble asaltado, Estanislao y Coro, se razona que "...el que se ve en la grabación de la cámara tiene esa complexión fuerte o robusta, que también la tiene el acusado un mes después al ser detenido según se desprende de la grabación del Arconte en el Juzgado de Instrucción y la tiene cuando se hace el juicio, y ello es lo que observa el Tribunal de instancia. (...) A mayor abundamiento lo indican también los MME en el atestado al presentar las imágenes de la cámara de seguridad." (...) el individuo 2 se corresponde con el sr. Bernardino (..)", añadiendo que se corresponde con la descripción física efectuada por la víctima de los hechos. (constitución fuerte 1.80, blanco pelo corto)". Añadimos que complexión hace referencia según la RAE al "conjunto de las características físicas de un individuo, que determina su aspecto, fuerza y vitalidad", por tanto, es una descripción coincidente entre la persona detenida, la que se observa en las cámaras, y el descrito por los perjudicados. No es una afirmación contra reo".

También revisa el órgano de apelación el razonamiento incriminatorio obtenido en la instancia a partir de la aparición de una huella dactilar perteneciente al acusado, huella que fue revelada en una caja que se hallaba en el interior de uno de los armarios de la vivienda: "... la defensa del acusado ha insistido en que el acusado estuvo en la casa varios días antes en dos ocasiones que había hecho tratos con el perjudicado por compra y venta de oro. Es decir, afirma que se conocían, lo cual hace difícil entender, si ello fuera así, como no fue reconocido por el perjudicado al que dice conocer incluso que había estado dos veces en su casa por este tema.

Además, dice haber contactado antes del día del robo con el perjudicado, por tanto, ello estaría reflejado en su teléfono, pero no puede comprobarse por no facilitar el PIN para acceder; consta la citación para efectuar esta diligencia (folio 266) incluso se gestionó por el juzgado la disposición de un cargador para el terminal. El día 23 de febrero tuvo entrada en el Juzgado, el escrito de la defensa diciendo que no lo puede facilitar (fol. 273). Sobre el terminal telefónico, afirma haberlo prestado a un amigo del que da un nombre italiano sin más datos, entre la segunda quincena de julio y la primera de agosto; cuando el robo se produjo el día 29 de julio; por lo que, aun admitiéndose como recurso de defensa, tales afirmaciones no tienen consistencia alguna a los efectos de ser un principio de prueba o una alternativa al relato de hechos que hace la sentencia con virtualidad para desvirtuar las inferencias. Y en todo caso pudo haberse aportado este principio de prueba, pues solo él afirma haber contactado antes con el perjudicado. Teniendo en cuenta además que el teléfono del perjudicado no podía comprobarse por haber sido sustraído el día del robo (como consta en ellos hechos probados)".

El discurso impugnativo del recurrente respecto de la no identificación por parte de las víctimas del tatuaje que ocupa la mano izquierda de Bernardino, también obtiene respuesta en la sentencia recurrida, que respalda la decisión del órgano de instancia ante la que se desarrollaron las pruebas: "... respecto del tatuaje, que se refiriere ahora y que ocupa la mano izquierda, afirma el recurrente que tenía que haber sido visto por las víctimas. Se presenta ello como una duda razonable de que no era la persona que entró en la casa. (...) Cabe decir que no se objetiva en las cámaras ese tatuaje en la mano, pero el hombre lleva la mano en el bolsillo y luego a la salida tapada por la mochila. Los hechos suceden en final de julio, se le detiene casi un mes después y el juicio ha sido dos años después. El tatuaje, como es sabido es un elemento que se incorpora a la piel, pero en este caso no se objetiva que lo llevara con anterioridad a los hechos, por lo tanto, tampoco es un elemento con la trascendencia que se le quiere atribuir. Hemos comprobado la grabación en el sistema Arconte que se refiere a la declaración prestada en instrucción, en la que siempre tiene las manos bajo la mesa, las lleva esposadas, y que levanta en un momento, pero no se aprecia el dorso de las manos. En cualquier caso, nunca se hizo, hasta ahora referencia este tatuaje".

La defensa insiste en que la explicación ofrecida por la resolución que se recurre carece de lógica, "...porque la piel debe cumplir con los ciclos de cicatrización entre las diferentes sesiones". Sin embargo, lo que el Tribunal Superior de Justicia señala no es que ese tatuaje no existiera, sino que, pese a los esfuerzos por apreciar su realidad mediante el visionado de las cámaras y la grabación del primer testimonio ante el Juez de instrucción, su preexistencia no ha podido ser objetivada. Y que, en cualquier caso, tampoco tiene especial trascendencia porque pudo haber sido estampado en el período de tiempo que va entre la comisión del hecho (29 de julio de 2021) y su detención (21 de agosto de 2021).

Por lo que afecta al valor indiciario de la declaración de un testigo que observó cómo el acusado emprendía huida en un vehículo Audi, de color oscuro, con la letra " D" en su matrícula y que en el teléfono móvil del acusado existiera también - además de fotografías de numerosas joyas y dinero en efectivo- un vehículo Audi con matrícula acabada en "F", el Tribunal Superior de Justicia reconoce que no se trata de "...una contribución inequívoca por sí misma" para demostrar que ese fue el vehículo usado por los asaltantes, sino una referencia "...que establece la similitud por color y coincidencia de la letra" en ambos automóviles.

La sentencia dictada en apelación asume la correcta valoración de la prueba de descargo que lleva a cabo la Audiencia Provincial, que dedica el apartado a) de FJ 1º de su sentencia a razonar el mayor peso de las pruebas incriminatorias frente a las alegaciones defensivas del acusado: "... una versión exculpatoria en la que afirma haber estado unos días antes (sin precisar cuándo) en el domicilio de las víctimas para vender oro, afirmando que vendió un anillo y cadenas de oro. Las víctimas, como también ya se ha dicho, niegan de forma contundente (i) que vendieran oro en el domicilio y (ii) que el acusado hubiera estado con anterioridad en el domicilio. Ninguna otra prueba aporta el testigo para acreditar su versión exculpatoria: documentos de compra (recibo, factura...), comprobantes de pago, fotografías o testimonio de alguna persona que conociera de estas ventas, o imágenes de las cámaras de vigilancia que acreditaran su presencia en el edificio. Tampoco dio razón de cómo supo de la supuesta venta de oro en el citado domicilio. Y en todo caso no explicó tampoco por qué en el curso de esta supuesta venta tuvo que coger la caja de cartón en la que quedó reflejada su huella. Finalmente, el acusado justificó las fotografías halladas en su móvil (joyas, dinero, vehículo Audi oscuro) diciendo que se lo había prestado a un amigo italiano, el mismo que alquiló el vehículo Audi oscuro, pero que no identifica plenamente ni aporta prueba alguna que acredite estas afirmaciones.

Alegó su defensa que no participó en los hechos punibles que se le imputan, pero tampoco aportó prueba alguna de su presencia en otro lugar en el momento que estos hechos sucedieron.

Alegó también la defensa del acusado, en vía de informe sin practicar prueba alguna a tal efecto, que este tenía tatuados los brazos, lo que necesariamente debían haber visto las víctimas. Pero a preguntas de la propia defensa del acusado Estanislao declaró que la persona que le cogió y le amenazaba con la navaja llevaba una prenda con mangas largas. Y debe recordarse que las víctimas estaban en el suelo, boca abajo (declaró Estanislao) y los asaltantes les conminaron a no girarse ni mirarlos".

En definitiva, esta Sala no considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Bernardino. El órgano de instancia valoró prueba lícitamente obtenida, de innegable valor incriminatorio y apreciada de forma racional. Ese proceso valorativo fue avalado en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que no detectó ninguna quiebra del contenido material de los derechos constitucionales que se dicen vulnerados.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

4.- Con carácter subsidiario, para el caso en que el no fuera estimado el segundo de los motivos, se formaliza un tercero al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Denuncia la indebida inaplicación del art. 8.3 del CP.

4.1.- La sentencia recurrida ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada y con utilización de arma blanca, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1, 2 y 3 del CP, en concurso medial con un delito de detención ilegal y en concurso real con otro delito de detención ilegal, previstos y penados estos dos últimos delitos en el art.163.1 del mismo código.

A juicio de la defensa, en la medida en que la sentencia no indica cuánto tiempo transcurrió desde el momento en el que los autores del robo abandonaron el domicilio y las víctimas consiguieron zafarse de las bridas, no puede condenarse de forma autónoma por un delito de detención ilegal, que incorpora el transcurso del tiempo como elemento del tipo. La simple referencia a los "...pocos minutos" no permite adjudicar una tipicidad autónoma a la privación de libertad sufrida por Estanislao y Coro. Se trataría, por tanto, de un concurso de normas y un concurso de delitos, tal y como ha entendido la sentencia de instancia y avalado el órgano de apelación.

La privación de libertad de las víctimas -sigue razonando la defensa- duró el tiempo imprescindible para proceder al registro de la vivienda, apoderarse de las cosas, y huir del lugar, constando que los denunciantes pudieron liberarse a los pocos minutos de su marcha.

No tiene razón el recurrente.

De entrada, es importante relativizar la afirmación de que un tiempo prolongado, más allá de "pocos minutos" a los que se refiere el juicio histórico, es presupuesto inexcusable para la comisión del delito de detención ilegal.

Es indudable que el tiempo durante el que se mantiene la ofensa al bien jurídico libertad ha de ser necesariamente ponderado por el órgano decisorio en el momento de formular el juicio de tipicidad. Hemos dicho que el delito de detención ilegal supone la privación de libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante (79/2009, 10 de febrero y 812/2007, 8 de octubre). También hemos puntualizado que el hecho de que el delito se consume desde el momento inicial del encierro o detención no excluye la consideración de que el principio de ofensividad exige una mínima duración de la acción típica, para que ésta alcance la relevancia necesaria ( STS 48/2005, 28 de enero). Sin olvidar que el mayor o menor lapso durante el cual se proyecta el delito no es lo más relevante, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio y el ánimo del autor orientado a causarla.

Conviene no olvidar, en definitiva, que nuestro sistema constitucional no tolera lo que pudieran considerarse vulneraciones insignificantes de la libertad individual. O la libertad existe y como tal puede ser ejercida o la libertad está siendo menoscabada, en cuyo caso, el delito se consuma. Se trata, en fin, de tutelar un bien jurídico cuya vigencia ha de afirmarse con criterios cualitativos, nunca cuantitativos. Sin perjuicio, claro es, de que la efectiva intensidad de la ofensa a la libertad haya de ser modulada en el juicio de tipicidad o en el proceso de individualización de la pena. En definitiva, no existen detenciones ilegales leves, en atención al menor tiempo transcurrido desde el momento en el que se priva de libertad hasta el instante en el que ésta se recupera. La libertad existe o ha sido restringida. Y en el presente caso, sin duda alguna, fue restringida.

La STS 518/2014, 3 de junio, para justificar la sustantividad del delito de detención ilegal que la defensa pretendía absorber en el delito de robo, en un supuesto bien semejante al que ahora nos ocupa, razonó en los siguientes términos: "... Es indiferente que una de las víctimas estuviese mal atada, por lo que pudo desasirse de la sujeción por sí mismo al abandonar la vivienda los autores. La privación de libertad en que consiste el resultado del delito de detención ilegal puede obtenerse no solo mediante una inmovilización física mecánica (atadura), sino también a través de fórmulas intimidatorias o violentas (apuntar con un arma de fuego). Es patente que durante los 30 ó 40 minutos durante los que se desarrollaron los hechos también quien luego logró desatarse inmediatamente estaba impedido para moverse, si no por el mecanismo físico de sujeción, sí por la presencia de cuatro personas, algunos con armas mediante las que le conminaban a no estorbar su acción. (...) Cuarenta, o si se quiere treinta (atendiendo a la fundamentación jurídica), minutos es mucho tiempo; desde luego, mucho más de lo que comporta el delito de robo con violencia o intimidación contemplado como supuesto ordinario en el art. 242 CP en que la privación de libertad será casi momentánea o de escasos minutos".

El casuismo de la jurisprudencia de esta Sala en relación con esta materia queda reflejado en el extenso número de resoluciones citadas por ambos órganos jurisdiccionales, por la defensa en el escrito de formalización y por el Fiscal del Tribunal Supremo al emitir su dictamen de impugnación.

La STS 739/2022, 20 de julio, citada por la Audiencia Provincial para justificar la solución concursal que ha determinado la condena del recurrente, describe que "...respecto del delito de detención ilegal, tiene declarado este Tribunal que su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar" o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de nuestra Constitución".

Se trata de "...una infracción penal de consumación instantánea (ss. de 26 de noviembre de 1996 y 31 de marzo de 2000, entre otras); que no admite la figura del delito continuado, por atacar un bien eminentemente personal (ss. de 10 de abril de 1985 y de 15 de octubre de 1997, entre otras). Es claro que la ejecución de un delito de robo con violencia o intimidación implica la privación de la libertad ambulatoria de la víctima mientras está sometida a aquellas. En esos casos, cuando la privación de libertad es inherente a la violencia o a la intimidación ejercidas para ejecutar el robo, se produce la absorción de la primera por este segundo delito.

En otros casos, puede apreciarse concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos predatorios; o bien concurso real en casos en que a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues una de las detenciones formará ya el concurso medial, debiendo penarse las otras por separado; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad, ocasionalidad o igual marco temporal, pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo "necesario" (en el sentido del art. 77 CP ) para el robo. ( STS nº 618/2021, de 8 de julio)".

En el caso, es claro que, durante el tiempo empleado por los autores para ejecutar el robo, las víctimas, Moises y Zaira, estuvieron privados de libertad. Privación que es inherente a la violencia e intimidación ejercidas sobre ellos para ejecutar el robo, por lo que quedaría absorbida por éste.

Pero también resulta de los hechos probados que, tras finalizar la acción depredatoria y con miras a la consumación de la misma con la disponibilidad sobre los objetos robados, dejaron a las dos víctimas inmovilizadas, sin que de los datos disponibles se desprenda que lo fue en condiciones que permitieran predecir que lo sería por poco tiempo. Por el contrario, de los datos contenidos en los hechos probados resulta que la inmovilización se realizó mediante bridas de plástico, de notoria resistencia, y que la finalización de tal situación solo tuvo lugar cuando la mujer, haciendo gala de una evidente fortaleza mental, consiguió reptar hasta la cocina, abrir un cajón, hacerse con un cuchillo y cortar las ligaduras, liberando luego a su marido y pidiendo ayuda a la Policía.

Esa privación de libertad, inicialmente por tiempo indefinido y presumiblemente largo, ya no puede considerarse absorbida por la acción violenta e intimidatoria ejercida sobre las víctimas con la finalidad depredatoria, y teniendo sustancialidad propia, es constitutiva de dos delitos de detención ilegal, uno de ellos en concurso con el delito de robo y el otro punible independientemente". En el mismo sentido se pronuncia también la STS 739/2022, 20 de julio

4.2.- Pues bien, el juicio histórico utiliza el sintagma " pocos minutos" para referirse, no al tiempo de privación de libertad, sino al lapso que transcurrió una vez que los intrusos abandonaron el domicilio de las víctimas. No fue ese el tiempo de privación de libertad, pues en otro pasaje del mismo relato fáctico se precisa que "... Bernardino y su acompañante, aprovechando que Estanislao y Coro se encontraban inmovilizados, registraron durante unos veinte minutos, aproximadamente, toda la casa y colocaron todos los objetos de valor que encontraron en una bolsa de viaje de color marrón que se encontraba encima del armario de la habitación de matrimonio".

Y más adelante se aclara que "... Bernardino y su acompañante salieron de la vivienda sigilosamente, sobre las 15:30 horas - estuvieron unos treinta y cinco minutos en la vivienda - llevando consigo la bolsa de viaje de color marrón que contenía los objetos" que habían sido sustraídos.

Transcurrieron, pues, treinta y cinco minutos de privación de libertad durante los cuales las víctimas fueron violentamente inmovilizadas en el suelo, arrastradas y amenazadas con un arma blanca: "...el hombre que había cogido a Estanislao le empujó al suelo y esgrimió una navaja que colocó en su frente - sintiendo Estanislao claramente el contacto de la hoja metálica de la navaja - y le dijo: "si te mueves, te mato"". Una vez inmovilizado, "...sacó unas bridas de plástico de color negro de la mochila y ató con ellas sus pies y sus manos". Mientras tanto, el otro autor no enjuiciado se ocupó de la mujer: "...lo mismo hizo el otro agresor con Coro, quedando así, ambos, inmovilizados. Mientras uno de los agresores mantenía contra el suelo a Estanislao, atado con las bridas de pies y manos y con una rodilla encima, teniéndole completamente inmovilizado, y le decía que si se movía le mataba, el otro agresor arrastró hasta la habitación de matrimonio a Coro, también atada de pies y manos, arrojándola sobre la cama de matrimonio".

La ofensa a la libertad de ambos moradores fue incuestionable. Las sevicias inferidas por los agresores al matrimonio que les había franqueado la puerta de su domicilio suman un plus ofensivo que no puede quedar absorbido por el delito de robo: "... más tarde, Estanislao también fue arrastrado hasta la habitación de matrimonio donde se encontraba su mujer y colocado boca abajo contra el suelo mientras Bernardino y el otro asaltante les decían a Estanislao y Coro que si se movían o se giraban para verles los matarían".

Y a esos treinta y cinco minutos en que los intrusos privaron de libertad a sus víctimas hay que añadir el tiempo que empleó Estanislao para deshacerse de las bridas con las que había sido inmovilizado, tiempo que el relato fáctico describe con la expresión "...pocos minutos después"

La Sala no puede asumir, por tanto, que ese exceso intensivo en la privación de libertad cometida por Bernardino carezca de relevancia penal y quede absorbido en el desvalor de un delito de robo en casa habitada.

Existió un concurso medial que, para su adecuada calificación, al tratarse de dos víctimas y de un bien jurídico personalísimo, del máximo rango axiológico, ha de penarse tomando una de las detenciones como instrumento para la formación del concurso y la otra castigándola de forma autónoma y con carácter real. El juicio de tipicidad proclamado en la instancia y avalado en apelación es correcto. Es coincidente con jurisprudencia de esta Sala que así ha resuelto supuestos similares, tomando una de las detenciones ilegales para referente para el concurso medial y penando las restantes de forma independiente (cfr. SSTS 618/2021, 8 de julio; 322/2020, 681/2019, 28 de enero; 631/2019, 18 de diciembre; 366/2014, 12 de mayo; 17 de junio; 875/2004, 29 de junio).

Procede, por consecuencia, la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim.

5.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.