Sentencia Penal 84/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 11/2021 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO. Con carácter previo, deben ser examinadas las cuestiones previas que se plantearon al inicio de la sesión de juicio oral con fecha 6 de febrero de 2023 y que han sido reproducidas al inicio de la sesión de juicio oral de fecha 2 de noviembre de 2023, cuestiones que fueron resueltas "in voce" en la sesión del 6 de febrero de 2023.

1.- Por la defensa letrada del acusado José se solicitó la nulidad de todo lo actuado desde el auto de procedimiento abreviado, adhiriéndose el resto de letrados de los acusados a dicha petición. Se alega que existe una discordancia entre dicho auto con la acusación del Ministerio Fiscal, señalando que el auto que acordaba la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado fijó unos hechos que no han sido cuestionados por las partes y que son más favorables que la acusación que ha sido formulada por el Ministerio Fiscal, insistiendo en que los hechos del auto de procedimiento abreviado no fueron anulados.

Previamente debemos indicar que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión". Para la declaración de nulidad de actuaciones judiciales se exigen, pues, dos requisitos acumulados: vulneración de las normas esenciales del procedimiento y, además, que esta vulneración produzca una efectiva, real y material indefensión, no una simple indefensión de carácter formal, debiendo alegarse y acreditarse dicha indefensión por la parte que en su favor alega la nulidad.

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 335/22, de 31 de marzo, establece que "como hemos dicho en la sentencia de esta Sala de nº. 598/21, de 7 de julio, en el terreno de la tutela judicial efectiva afectante al derecho de defensa causante de indefensión es preciso indicar en qué medida ésta lo fue en sentido material, y no meramente formal. Y, así, recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en sentencia nº. 1683/00, de 7 de noviembre (rec. 1254/99) que "como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo, en sentencia nº. 137/99, de 22 de julio) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión."

El artículo 240.1 del mismo texto legal añade que "la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales". El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé un incidente extraordinario de nulidad señalando que "no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario", siendo competente para el conocimiento de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza y debiendo interponerse en el plazo de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

En el caso que nos ocupa, debemos tener en cuenta que con fecha 8 de junio de 2020 se dictó auto acordando la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado (acont. 1439). Dicho auto fue recurrido en reforma por el Ministerio Fiscal al entender que el procedimiento abreviado no era el aplicable en relación a los delitos a los que en él se hacía referencia, dictándose auto por la juez de instrucción con fecha 18 de agosto de 2020 (acont. 1523) que dejaba sin efecto su auto de fecha 8 de junio de 2020.

Asimismo, hemos de señalar que esta Sala dictó auto nº 716/2020 fecha, de 4 de noviembre, ante el recurso interpuesto por Eva y otros contra el auto acordando la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado en cuya parte dispositiva señalábamos " DECRETAR EL ARCHIVO de lo tramitado en el presente Rollo de Apelación n.º 526/20, debiéndose estarse a lo acordado en el Auto obrante en el Acontecimiento n.º 1523, a cuyo cumplimiento está vinculado el juzgado instructor hasta que se declare la firmeza de este; declarando de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación."

Por lo tanto, el auto a que tantas veces se ha referido el letrado de José fue dejado se efecto en su totalidad, sin que en ningún caso se diga en los mismos que se mantengan los hechos descritos en dicha resolución.

Posteriormente se dicta auto acordando la transformación de las diligencias previas en sumario y con fecha 22 de abril de 2021 se dicta auto de procesamiento (acont. 18 rama su 2/21)) y auto de conclusión de sumario con fecha 16 de julio de 2021 (acont. 167).

En la SSTS 78/2016, de 10-2 y 133/2018, de 20-3 se establece que, conforme al art. 384 LECrim, " desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado."

Así, el auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces "una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim, conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

La jurisprudencia tiene declarado que "es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637, 641 y 642 LECrim) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado ( STS sección 1 de 18 de enero de 2023).

Señala el Letrado de Nemesio que "se cambia la fecha y se cambian los millones", ya que en el auto de procedimiento abreviado se habla de 2015 y 3 millones y en la acusación se habla de 2012 y 20 millones o 19 millones. En este caso en el auto de procesamiento se dice "desde al menos 2015" y en cuanto a los ingresos para los investigados no se refiere a una suma de forma categórica sino que expresamente se dice (es subrayado es nuestro) " De este modo el Club "La Parada" ha venido generando mensualmente unos ingresos para los investigados de unos 53.822 euros, suponiendo la actividad anual unos ingresos de unos 645.000 euros, que en estos últimos cinco años, del 2015 al 2019 ha podido suponer unos ingresos mínimos de más de tres millones de euros, ingresos que los investigados han venido blanqueando a través de operaciones como el ingreso continuo de pequeñas cantidades en sus cuentas bancarias o en las de personas jurídicas con ellos vinculadas para evitar tener que justificar el origen de las mismas...".

Por lo tanto, no se puede hablar de falta de correlación entre el auto de procesamiento con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. La base fáctica de los hechos aparece en el auto de procesamiento que se concreta por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales. Por todo lo indicado, la cuestión previa que reclamaba la nulidad de todo lo actuado desde el auto acordando la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado debe ser desestimada.

En segundo lugar, plantean las acusaciones la nulidad del auto que acuerda las intervenciones telefónicas al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española.

Se viene a alegar que las intervenciones telefónicas acordadas no son conformes a derechos puesto que en este caso cuando fueron acordadas no existía indicio alguno de delito para poder autorizar las mimas, a excepción de meros comentarios policiales reflejados en el atestado, insistiendo en que no existía acta de inspección alguna del local o denuncia de alguna persona hospedada. Se alega que las escuchas son nulas por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol prohibido, el resto de las pruebas que derivan de ellas. Igualmente, se señaló que las escuchas acordadas derivan de la operación Cicerón que estaba conociendo la Juez de Instrucción nº 3 de Burgos y que a raíz de dichas escuchas es cuando se empieza a hablar de Lázaro y su club.

Al respecto, debemos señalar que, como es sabido, la LO 13/2015 que modificó el Título VIII del Libro II LECr, y en concreto su capítulo IV, art. 588 bis en sus diferentes apartados, recoge como solución muchas de las respuestas ofrecidas por la jurisprudencia, desde que se aprobó la Constitución, sobre las medidas de investigación que suponen injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en el art. 18 de la Constitución (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 85/1994 , sobre el deber de motivación de las intervenciones telefónicas; Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 86/1995 , sobre validez de la confesión posterior a intervención telefónica ilícita; Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 181/1995 , sobre la obligación judicial de motivar la prórroga de la intervención telefónica; Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 49/1996, sobre el hallazgo casual y el control judicial de la medida de injerencia; Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 123/1997, sobre la validez constitucional de la motivación por remisión; Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 81/1998, sobre el fundamento de la regla de exclusión probatoria por vulneración de derechos fundamentales y la validez de las pruebas independientes; Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 121/1998, sobre las exigencias constitucionales para la incorporación al proceso del resultado de una intervención telefónica; Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 49/1999 , sobre la deficiente calidad de la ley reguladora, y sus consecuencias; Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 184/2003 , sobre la insuficiente calidad de la ley; Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 26/2006, sobre la suficiencia de la jurisprudencia como complemento de la insuficiente calidad de la ley; Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 197/2009 y 25/2011, sobre la intervención del Ministerio Fiscal; Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 145/2014, sobre la instalación de micrófonos en calabozos de detenidos. Falta de cobertura legal).

Con esta norma el legislador trata de dar cumplimiento al mandato constitucional que, desde 1978, exige regular por ley el ejercicio de los derechos y libertades, de forma que sea respetuosa con su contenido esencial, para así integrarlos o equilibrarlos con imperativos de orden comunitario a cuyo servicio, indudablemente, los derechos existen y son reconocidos.

El reformado Título Octavo del Libro Primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lleva por rúbrica "De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución". Su dicción sitúa a jueces y tribunales en el contexto que han de tomar en consideración para interpretar y aplicar las normas reguladoras de la posibilidad de injerencia en el contenido del art. 18 CE. Dos precisiones deben ser destacadas: a) Operamos con el contenido de un derecho fundamental y b) corresponde a jueces y tribunales evaluar y controlar las pretensiones de limitación del mismo a través de su autorización, denegación o modulación motivada.

Las exigencias constitucionales en la limitación de los derechos fundamentales afectados por las medidas de injerencia reguladas en la LO 13/2015 aparecen sistematizadas en las disposiciones comunes del Capítulo IV (art. 588 bis), en la Sección Primera del Capítulo V ( art. 588 ter, para la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas) y en el art. 579 bis del Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a su extensión, el legislador admite que en una investigación concreta se pueda adoptar alguna, algunas o todas las medidas de injerencia que regula (588 bis a). No son medidas alternativas sino hipotéticamente cumulativas. Asimismo, el legislador ha decidido habilitar la práctica totalidad de las medidas de injerencia que analizamos para la inmensa mayoría de los delitos previstos en la parte especial del Código Penal: delitos dolosos con pena máxima de hasta tres años y, cuando la pena es menor, delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación. Solo existen límites objetivos adicionales para el registro remoto de equipos informáticos (art. 588 septies a, 1). Sin que debamos olvidar que se permite tal investigación restringida entre otros casos cuando se trata de delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente.

Con la referencia al principio de especialidad (588 bis a, 2 ) el legislador describe uno de los presupuestos habilitantes del juicio de proporcionalidad cuyo análisis debe llevarse a cabo con carácter previo a cualquier otro. El juez debe considerar si la medida solicitada se dirige a un fin legítimo, esto es, tiene como objetivo el esclarecimiento de un hecho delictivo cometido, que se esté cometiendo o que esté en trance de cometerse. La investigación no puede ser prospectiva, ha de dirigirse a la investigación de un hecho concreto en el que aparezcan indiciariamente involucradas personas concretas. El valor constitucional que se invoca frente a los derechos de la personalidad es el interés público propio de la investigación de uno de los delitos a los que la ley se refiere (arts. 579 bis y 588 ter a) y, más concretamente, la determinación de hechos relevantes para la investigación penal de los mismos (ya sea su descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito). No es suficiente con constatar que la petición y la autorización se apoyan en la pretendida consecución de un fin legítimo para afirmar su conformidad con la Constitución y la ley: la medida ha de ser necesaria para la consecución de ese fin, y para hacer esta evaluación es preciso justificar la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el concreto delito investigado.

Tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, solo serán lícitas las medidas de investigación limitativas de derechos fundamentales que afecten a quienes fundamenten y puedan provisionalmente ser tenidos como responsables del delito investigado o se hallen relacionados con ellos. La exigencia legal expresada es trasunto de la respuesta dada por el Tribunal Constitucional en la STC 49/1999 : "Será preciso, por tanto, examinar si efectivamente en el momento de pedirla y acordarla, se pusieron de manifiesto ante el Juez, a través de la solicitud policial, no meras suposiciones o conjeturas de que el delito pudiera estarse cometiendo o llegar a cometerse y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito, sino datos objetivos que permitieran pensar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su comisión o por quienes con ellas se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva. En otras palabras, el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (Caso Klass, núm. 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Para poder realizar el juicio de proporcionalidad, el juez necesita conocer y poder evaluar los datos en los que la solicitud de injerencia se apoya. La resolución que resuelva sobre la misma habrá de ser motivada, esto es, habrá de expresar la concurrencia de los presupuestos y requisitos que permiten autorizarla y posibilitan realizar un juicio externo sobre su razonabilidad. A favor de ambos objetivos, con minucioso detalle, el legislador expresa en los arts. 588 bis b y c los contenidos mínimos que han de tener las solicitudes de injerencia y las resoluciones judiciales que se pronuncian sobre las mismas en sentido positivo o negativo. La injerencia puede ser acordada de oficio, por decisión propia del juez que la autoriza. La ley detalla un contenido mínimo de la solicitud que no es sino obligada expresión de los presupuestos necesarios para que el juez pueda realizar el juicio de proporcionalidad sobre la solicitud y pueda resolver motivadamente sobre la misma, acordando además las medidas en control sobre su ejecución que garanticen la protección del derecho mientras la limitación se mantiene.

El artículo 588 bis c impone al juez la previa audiencia al Ministerio Fiscal para acordar la injerencia en los derechos reconocidos en el art. 18 CE. Le impone también que resuelva en el plazo de 24 horas desde que recibe la solicitud. La necesidad del control judicial aparece minuciosamente justificada en la STC 49/1999: "La garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con su concurrencia formal -autorización procedente de un órgano jurisdiccional- sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. La naturaleza de la intervención telefónica, su finalidad y la misma lógica de la investigación exigen que la autorización y desarrollo de la misma se lleve a cabo, inicialmente, sin conocimiento del interesado, que tampoco participa en su control. Sin embargo, al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso, esta ausencia ha de suplirse por el control que en él ejerce el Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos ex art. 124.1 C.E., y posteriormente, cuando la medida se alza, el propio interesado ha de tener la posibilidad, constitucionalmente necesaria dentro de ciertos límites que no procede precisar aquí (Sentencia del T.E.D.H., caso Klass, núm. 55), de conocer e impugnar la medida". La resolución concluía: "Tal garantía existe también cuando, [...] las de por sí discutibles "diligencias indeterminadas" se unen, pese a todo, sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto". SSTC 197/2009 y 25/2011 del Tribunal Constitucional y de aquellas otras del Tribunal Supremo que siguen su criterio se aborda y aclara el fundamento y la relevancia constitucional de la participación del Ministerio Fiscal en el proceso de adopción, mantenimiento y cese judicial de una medida de injerencia, con estas palabras: "[...] lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese".

Partiendo de los postulados legales y jurisprudenciales expuestos hemos de concluir que la medida de intervención telefónica acordada en el seno del presente procedimiento lo ha sido respetando todos los requisitos a que nos hemos referido. En efecto, la causa comienza con el atestado NUM014 de fecha de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras dando cuenta del inicio de una investigación por un delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual (Acont. 1) en lo que se denomina OPERACIÓN MONTANKA. En dicho atestado se da cuenta de las investigaciones llevadas a cabo en relación en con denominado Club La Parada, gestionado por le empresa DROVER RAMI, S.L. con CIF B-09534025, sito en la carretera Nacional 620, punto kilométrico 20 del término municipal de Estepar (Burgos) y del resultado de diversas inspecciones llevadas a cabo en dicho lugar por parte de la Brigada de Extranjería de Burgos y de la Inspección de Trabajo desde el año 2015, mencionando también la identificación de diversas mujeres extranjeras en dicho lugar ejerciendo la prostitución y en situación irregular, así como las investigaciones sobre listas de pasajeros que habrían volado desde Ucrania en determinadas fechas y modo de pago de los billetes resultando que se habrían abonado con una tarjeta a nombre de una de las investigadas.

En dicho atestado se exponen las conclusiones de las investigaciones en relación con la posible existencia de indicios reveladores de la comisión de delitos de Trata de Seres Humanos con fines de Explotación Sexual, delitos contra los derechos de los trabajadores, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos como el blanqueo de capitales, todo en el marco de una organización, identificando a los investigados y su grado de implicación en los hechos. Igualmente, en dicho atestado se describe la forma de captación de las mujeres en Ucrania a través de las redes sociales, transcribiéndose tres anuncios para dicha finalidad. Posteriormente, (acont. 5) consta oficio de la Policía Nacional e la que se vuelven a recoger los indicios a que nos hemos referido y se solicita la intervención de diversos teléfonos para la investigación de los delitos que se mencionan. Con fecha 2 de abril (acont. 14, PS) se dicta auto por la magistrada de instrucción nº 3 de Burgos, resolución que ni siquiera recurre a la motivación por remisión, sino que expone extensamente los indicios de la comisión de los delitos a que nos referimos.

Como decimos, el atestado inicial, y el oficio solicitando la medida de intervención y el auto que acordó las intervenciones telefónicas describen con precisión los indicios delictivos que arrojaban las investigaciones policiales de la perpetración de un delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, delitos contra los derechos de los trabajadores y contra los ciudadanos extranjeros así como blanqueo de capitales, así como de la participación en los mismos de las personas titulares de los teléfonos cuya intervención se había solicitado, apuntando a la gravedad de los hechos y a la idoneidad, necesidad proporcionalidad de la medida. Los antecedentes referidos reflejan con claridad como en contra de las alegaciones del recurrente, el juzgado de instrucción contaba con claros indicios de la perpetración de delitos graves y de la participación en ellos de las personas a las que afectaba la intervención, dictando en base a los mismos una resolución motivada, cumpliéndose los principios de especialidad idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

Lo mismo hemos de señalar de los autos posteriores de fechas 2 de mayo de 2019 (acont. 44) de prórroga de las intervenciones, auto de 2 de mayo de 2019 el auto de fecha 23 de mayo de 2019 auto que autorizada la ampliación de las intervenciones para la investigación de un delito contra la salud pública si bien no se llegado a formular acusación por dicho delito, y finalmente auto de fecha 31 de mayo de 2019 de cese de las intervenciones.

No es cierto lo alegado en las cuestiones previas en cuanto a que la solicitud de intervenciones telefónicas y el auto que las acuerda se basa en las intervenciones acordadas en la Operación Cicerón. Basta examinar el oficio que da cuenta del inicio de investigación (acont. 1) y el oficio solicitando las intervenciones (acont. 5) para ver que las diligencias limitativas de derechos fundamentales que se cuestiona se fundamentan en diversas inspecciones realizadas durante tres años antes de la solicitud en el establecimiento La Parada.

La medida, pues, como decimos, fue judicialmente adoptada de forma razonada y fundada, pues sin duda era proporcionada y necesaria para poder seguir investigando y destapando un delito tan grave como el descrito en su denuncia, contrastada previamente por la policía judicial mediante investigaciones previas. No cabe hablar de una intervención telefónica amparada en una investigación penal meramente prospectiva. Por ello, hemos de descartar la cuestión previa referida a vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones.

Respecto a la solicitud de la defensa de Flora se solicita la diligencia consistente en solicitar a servidores rusos información sobre anuncios de páginas web, resolviéndose la cuestión en la primera sesión de la vista oral celebrada el 6 de febrero de 2023, poniendo de manifiesto que dicha diligencia ha sido solicitada en varias ocasiones habiéndose pronunciado esta sala sobre dicha cuestión el auto de fecha 10 de mayo de 2022 y en el auto de 8 de junio de 2020, auto número 338/2020, rollo de apelación 240/20.

Los Letrados de la defensa manifestaron en el acto de la vista su disconformidad y su oposición a la declaración de algunos Agentes de Policía como peritos que ya habían tenido intervención como testigos. Sin embargo, debemos señalar que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarado "que una persona puede declarar sobre los hechos que directamente, o por referencia, ha presenciado, y a la vez declarar en su condición de perito con la finalidad de ilustrar al Tribunal acerca de una serie de conocimientos específicos en una determinada materia, lo cual no invalida sus manifestaciones ni tiene por qué afectar a su imparcialidad. En todo caso, como testigo y como perito se le toma juramento o promesa de decir verdad y de realizar la pericia según su saber y entender apercibiéndole de que en caso contrario podría cometer un delito contra la Administración de Justicia, y, sobre todo, es el Tribunal el que en la sentencia deberá valorar sus declaraciones en el juicio oral y si son o no incompatibles entre sí dada esta doble condición, dándosele el valor probatorio que se estime conveniente a sus declaraciones, tanto como testigo de los hechos como perito experto en la materia que se propone.( STS 611/2009, de 29 de mayo).

Por último, los Letrados de la defensa alegan vulneración el artículo 24 de la CE ya que el volcado de los dispositivos móviles intervenidos se hizo sin presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado instructor y sin estar presentes las defensas de los investigados. Al respecto, debemos señalar que en la doctrina jurisprudencial se ha asentado el criterio de considerar que no es necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia durante el volcado o clonado de datos.

Como señala la SAP CS 452/2023, de 26 de mayo, "la jurisprudencia aconseja no sobrevalorar la intervención el LAJ, puesto que el proceso de volcado o clonado se lleva a cabo a través de un procedimiento técnico que el LAJ no solo puede desconocer, sino que, si es profano en conocimientos informáticos, difícilmente podrá controlar de manera efectiva y dar fe del mismo. Ya se decía en la sentencia TS núm. 1599/99, de 15 de noviembre, que no se puede pretender que el fedatario público esté presente durante todo el proceso de obtención de copias, que puede ser largo y extremadamente complejo e incomprensible para un profano en la materia. Normalmente, el proceso de clonado puede resultar lento y no puede realizarse durante la práctica del registro del domicilio en el que el dispositivo de almacenamiento haya sido hallado; agotándose la función del LAJ en estos casos en dar fe de la identidad de los dispositivos o soportes de almacenamiento masivo de información que hayan sido intervenidos, de forma que pueda comprobarse que el soporte copiado sea el mismo que el que fue intervenido en el registro domiciliario, y consignado en el acta. Lo decisivo es que no haya duda de la identidad de contenidos entre el dispositivo intervenido y la copia obtenida."

Igualmente, la referida sentencia señala que "respecto de la posibilidad de que las partes asistan al acto de volcado o clonado de los dispositivos de almacenamiento masivo de información, la STS núm. 165/16, de 2 de marzo, indica que ni la Ley procesal anterior al año 2015 ni tampoco la nueva normativa de la LECrim (introducida por la LO 13/15, de 5 de octubre) imponen que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte. Y la garantía de la posibilidad de contradicción que derivan de las previsiones contenidas en los artículos 366 y 476 de la LECrim queda salvaguardada con la posibilidad de que el investigado proponga su propio perito para llevar a cabo un reconocimiento pericial distinto."

SEGUNDO. La fijación de los hechos probados que antecede parte del derecho a la presunción de inocencia y de la exigencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo que desvirtúe dicha presunción. Los hechos declarados probados derivan del material probatorio propuesto para el acto del juicio oral practicándose, en dicho acto, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, siendo apreciado conjunta, ponderadamente y en conciencia y valorado con arreglo a lo establecido en el art. 741 de la LECrim.

La presunción de inocencia corresponde a todo acusado de una infracción punible y se configura como uno de los derechos fundamentales que sustentan la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 C.E.) y como garantía esencial en el Convenio de Derechos Humanos de Roma.

El derecho a la presunción de inocencia consiste en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba "onus probandi ", a quien acusa, sin que el imputado haya de probar su inocencia. Desde la primera sentencia del T.C. al respecto, se ha ido perfilando las características que lo definen, como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos del juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, ha de existir una actividad probatoria "mínima" o más bien "suficiente" y, cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto " de cargo" y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos. La actividad probatoria de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia , ha de producirse con las debidas garantías procesales, inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas, de modo que las únicas medidas probatorias en principio y con carácter válido y eficaces para enervar tal presunción son las obtenidas en el juicio oral y excepcionalmente las preconstituidas de imposible o muy difícil reconstrucción, siempre que en estos excepcionales casos se hayan observado las garantías acusatorias para la defensa.

También señala el Tribunal Constitucional señala que la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. Por lo tanto, este derecho garantiza que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria de cargo legítimamente realizada. En caso contrario, ante una falta absoluta de pruebas, se desenvuelve en toda su eficacia la aludida presunción de inocencia, como manifestación de un genuino "favor rei", debiendo dictar sentencia absolutoria.

TERCERO. El Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de pertenencia a organización criminal con la finalidad de comisión de delitos graves del artículo 570 bis 1 inciso primero y segundo y 3 del CP; delito de trata de seres humanos con la finalidad de explotación sexual del artículo 177 bis 1 a), b) 6 en concurso medial con un delito de prostitución coactiva del artículo 187.1 párrafo primero, 2 B) y, de forma alternativa, párrafo segundo en concurso real con un delito de favorecimiento de la inmigración irregular del artículo 318 bis 1 apartado 3 a); un delito de prostitución coactiva del artículo 187.1 párrafo primero 2b)y, de forma alternativa, párrafo segundo en concurso real con un delito de favorecimiento de la inmigración irregular del artículo 318bis 1 aparatado 3 en relación con los artículos 23 de la LO 4/00 de derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España y artículos 4, 8 y 9 del RD 557/2011; delito de prostitución coactiva del artículo 187.1 párrafo primero 2 b) y , de forma alternativa, párrafo segundo; delito de prostitución coactiva del artículo 187.1 párrafo primero 2 b) y , de forma alternativa, párrafos segundo y un delito de favorecimiento de la permanencia irregular del artículo 318 bis 2 en relación con los artículos 28 de la LO 4/2000 de derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España y artículos 4, 8 y 9 del RD 557/2011; delito continuado de favorecimiento de la inmigración irregular del artículo 318 bis 1 apartado 3 a) en relación con los artículos 23 de la LO 4/00 de derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España y artículos 4, 8 y 9 del RD 557/2011; delito continuado de favorecimiento de la permanencia irregular del artículo 318 bis 2 del CP en relación con los artículos 28 de la LO 4/2000 de derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España y artículos 4, 8 y 9 del RD 557/2011; un delito continuado contra los derechos de los trabajadores extranjeros del artículo 312.2 último inciso y un delito de blanqueo de capitales del artículo 301,1 y 2 y 302.1 y 2 del CP.

TERCERO. En relación con los delitos de trata de seres humanos con la finalidad de explotación sexual del artículo 177 bis 1 a y del delito de prostitución coactiva del artículo 187 .1 el CP, esta Sala ha tenido ocasión de señalar, en la sentencia 343/2023 de 15 de diciembre que como señala la jurisprudencia del TS "la tipificación del delito de trata de seres humanos en el artículo 177 bis del Código Penal (redacción de LO 1/2015, de 30 de marzo), comprende las acciones de captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar. Y como medios de ejecución tipifica el referido precepto la violencia, intimidación, engaño, abuso de situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, y la entrega o recepción de pagos o beneficios. Complementándose el cuadro tipificador con los fines de imposición de trabajos o servicios forzados, explotación sexual, realización de actividades delictivas, extracción órganos corporales y celebración de matrimonios forzados. En cuanto a los bienes jurídicos que tutela la norma penal es indiscutible que se centran en la libertad y la dignidad de las personas. Y hay acuerdo también en la jurisprudencia y en la doctrina en considerar como conceptos estrechamente vinculados a la interpretación del tipo penal el traslado, el desarraigo, la indefensión, la cosificación y la comercialización de las víctimas".

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 1229/17, de 29 de marzo, describe las sucesivas fases del delito, diciendo que: "en el supuesto actual es fácil apreciar la concurrencia de una serie de elementos típicos de la conducta criminal de trata de seres humanos, contemplada desde una perspectiva criminológica, que son destacados por la UNODC. (Oficina de la Naciones Unidas contra la droga y el delito), y que podemos apreciar en las sucesivas fases en las que se articula la trata.

A) Fase de captación: La primera fase del delito de trata de seres humanos consiste en una inicial conducta de captación, que consiste en la atracción de una persona para controlar su voluntad con fines de explotación, lo que equivale al reclutamiento de la víctima. En esta fase de captación o reclutamiento, se utiliza habitualmente el engaño, mediante el cual el tratante, sus colaboradores o su organización articulan un mecanismo de acercamiento directo o indirecto a la víctima para lograr su "enganche" o aceptación de la propuesta. También se combina con frecuencia el engaño con la coacción. El engaño consiste en utilizar datos total o parcialmente falsos para hacer creer a la víctima algo que no es cierto y que generalmente se traduce en ofertas de trabajo legítimo, bien en el servicio doméstico, bien en establecimientos fabriles o comerciales, o incluso como modelos, y en general en ofrecer a personas desvalidas unas mejores condiciones de vida. Normalmente el engaño es utilizado para mantener a la víctima bajo control durante la fase de traslado e inicialmente en los lugares de explotación, aunque pronto se sustituye o se combina con la coacción. La coacción implica fuerza, violencia o intimidación para que las víctimas acepten las condiciones impuestas. Los tratantes utilizan este medio sobre las víctimas mediante diferentes elementos generadores: la amenaza de ejercer un daño directo y personal a la víctima o la de afectar a sus familiares o allegados que se quedan en el país de origen es una de las más frecuentes. La aportación de documentación, y su sustracción, tienen un papel determinante en la trata: los documentos de identidad y viaje (pasaporte, etc.) son falsificados con frecuencia, y en cualquier caso retenidos por los tratantes o sus colaboradores para dificultar la fuga de las víctimas.

B) Fase de Traslado: el traslado ocupa el segundo eslabón de la actividad delictiva en la trata de seres humanos. El traslado consiste en mover a una persona de un lugar a otro utilizando cualquier medio disponible (incluso a pie). La utilización de la expresión traslado enfatiza el cambio que realiza una persona de comunidad o país y está relacionado con la técnica del "desarraigo", que es esencial para el éxito de la actividad delictiva de trata. El traslado puede realizarse dentro del país, aunque es más habitual con cruce de fronteras. El desarraigo consiste en que la víctima es separada del lugar o medio donde se ha criado o habita y se cortan los vínculos afectivos que tiene con ellos, mediante el uso de fuerza, la coacción y el engaño. El objetivo del desarraigo es evitar el contacto de la víctima con sus redes sociales de apoyo: familia, amistades, vecinos, a fin de provocar unas condiciones de aislamiento que permiten al tratante mantener control y explotarla. El desarraigo se materializa en el traslado de la víctima al lugar de explotación. Cuando se llega al destino final la víctima es despojada, con mucha frecuencia, de sus documentos de identidad y viaje, así como de otras pertenencias que la relacionen con su identidad y con sus lazos familiares y afectivos.

C) Fase de explotación: la explotación consiste en la obtención de beneficios financieros, comerciales o de otro tipo a través de la participación forzada de otra persona en actos de prostitución, incluidos actos de pornografía o producción de materiales pornográficos".

La Sentencia del Tribunal Supremo 396/2019, de 24 de julio, Rec. 10619/2018 que en estos casos de trata de seres humanos con destino al ejercicio de la prostitución la STS 861/2015, de 20 de diciembre declara que "es relación habitual entre la trata de seres humanos y el delito de prostitución, la de encontrarse en concurso medial. El artículo 187 castiga al que empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de necesidad o vulnerabilidad, determine a una persona mayor a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, imponiendo una pena superior a quienes se lucren explotando la prostitución de otra persona.

El bien jurídico protegido en este delito es la libre toma de decisiones en la esfera de la autodeterminación sexual del sujeto, capacidad de autodeterminación que se conculca cuando los medios coactivos determinan esa dedicación no voluntaria.

Por lo que se refiere al delito de inmigración ilegal del art. 318 bis del C. Penal por el que también se formula acusación, la STS 385/2012, de 10 de mayo señala que la jurisprudencia y la doctrina tienen declarado que "inmigración ilegal es la que se produce con infracción de la normativa reguladora de la materia, sin que existan razones materiales para negar la punición cuando la entrada se produce con una falsa apariencia de legalidad, pues debe acudirse a un concepto amplio de ilegalidad acorde con la normativa europea sobre la materia ( Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002), concepto que no ha de limitarse por tanto al carácter oculto o subrepticio de la entrada ni a la utilización de documentación falsificada. Y es que ha de excluirse el error de partida de identificar la inmigración ilegal con la entrada ilegal en nuestro país. En lo que se refiere al bien jurídico que tutela el precepto analizado, el TS lo ha fijado en el interés social de controlar los flujos migratorios y en la libertad, la seguridad y la dignidad de los inmigrantes trasladados a España ( SSTS 569/2006, de 19-5; 153/2007, de 28-2; 770/2007, de 19-9; 801/2007, de 29-9; y 823/2007, de 15-10).

En el preámbulo de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, se dice que el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina que contenía el art. 318 bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. La separación de la regulación de estas dos realidades resulta imprescindible tanto para cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales como para poner fin a los constantes conflictos interpretativos. Para llevar a cabo este objetivo se procede a la creación del Título VII bis, denominado "De la trata de seres humanos". Así, el art. 177 bis tipifica un delito en el que prevalece la protección de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Por otro lado, resulta fundamental resaltar que no estamos ante un delito que pueda ser cometido exclusivamente contra personas extranjeras, sino que abarcará todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o trasnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada. En cambio, el delito de inmigración clandestina siempre tendrá carácter trasnacional, predominando, en este caso, la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios.

El preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, expone que "resulta necesario revisar la regulación de los delitos de inmigración ilegal tipificados en el artículo 318 bis. Estos delitos se introdujeron con anterioridad a que fuera tipificada separadamente la trata de seres humanos para su explotación, de manera que ofrecían respuesta penal a las conductas más graves que actualmente sanciona el artículo 177 bis. Sin embargo, tras la tipificación separada del delito de tráfico de seres humanos se mantuvo la misma penalidad extraordinariamente agravada y, en muchos casos, desproporcionada, para todos los supuestos de delitos de inmigración ilegal. Por ello, se hacía necesario revisar la regulación del artículo 318 bis con una doble finalidad: de una parte, para definir con claridad las conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea, es decir, de un modo diferenciado a la trata de seres humanos, como establece la Directiva 2002/90/CE; y, de otra, para ajustar las penas conforme a lo dispuesto en la Decisión Marco 2002/946/JAI, que únicamente prevé para los supuestos básicos la imposición de penas máximas de una duración mínima de un año de prisión, reservando las penas más graves para los supuestos de criminalidad organizada y de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante. De este modo, se delimita con precisión el ámbito de las conductas punibles, y la imposición obligatoria de penas de prisión queda reservada para los supuestos especialmente graves. En todo caso, se excluye la sanción penal en los casos de actuaciones orientadas por motivaciones humanitarias".

Así pues, tras la tipificación del delito de trata de seres humanos en la LO 5/2010 como delito autónomo, la diferenciación entre el tráfico ilícito de migrantes ( art 318 bis CP) y la trata de personas ( art 177 bis CP) ha sido confusa en nuestro derecho positivo, tal como recuerda y precisa la sentencia de este Tribunal 214/2017, de 29 de marzo. La gravedad de las penas establecidas para la inmigración ilegal ha generado errores y en ocasiones se ha sancionado a través del primer tipo conductas que tendrían mejor encaje en la trata. Ambas conductas entrañan el movimiento de seres humanos, generalmente para obtener algún beneficio. Sin embargo, en el caso de la trata deben darse dos elementos adicionales con respecto a la inmigración ilegal (antes llamado tráfico ilícito, lo que incrementó la confusión): una forma de captación indebida, con violencia, intimidación, engaño, abuso de poder o pago de precio; y un propósito de explotación, principalmente sexual.

La naturaleza del delito de inmigración ilegal se diferencia del delito de trata en que es un delito necesitado de una heterointegración administrativa y requiere, en todo caso, la vulneración de la legislación sobre entrada, estancia o tránsito de los extranjeros mientras que en el delito de trata de seres humanos esta vulneración no es un elemento típico y requiere, como hemos señalado, la afectación del consentimiento y la finalidad de explotación.

El Ministerio Fiscal considera, igualmente, que la conducta de los acusados se incardina en un delito continuado contra los derechos de los trabajadores extranjeros del artículo 312.2 último inciso, un delito de blanqueo de capitales del artículo 301,1 y 2 y 302.1 y 2 del CP y un delito de pertenencia a organización criminal con la finalidad de comisión de delitos graves del artículo 570 bis 1 inciso primero y segundo y 3 del C.P.

La STS 208/2010, de 18 de marzo, recuerda que la conducta que describe el art. 312.2, sanciona la explotación laboral, en cualquier actividad al contratar a trabajadores extranjeros, que no cuentan con permiso de trabajo, y además, para ser distinguido este comportamiento de la sanción administrativa, la ley penal anuda un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente perjudiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotación en el trabajo. Igualmente, a STS 425/2009, de 14 de abril, señaló que la jurisprudencia interpretativa del artículo 312 del Código Penal, siempre ha incluido en su contenido, al empleador que atenta contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores, independientemente de que estos sean legales o ilegales y lo valorable, a efectos punitivos, son las condiciones de trabajo impuestas.

El artículo 301 del CP castiga al que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, y en el artículo 302 se recoge un tipo agravado por la pertenencia a una organización criminal.

El blanqueo de capitales es la actuación consistente en la incorporación al mercado o circuito legal, bajo apariencia de legalidad, de los bienes obtenidos como consecuencia de la perpetración de una actividad delictiva precedente. Es decir, es la incorporación al tráfico legal de los bienes, dinero, y ganancias en general, obtenidos en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de incorporación al circuito legal se haga posible su disfrute, de forma jurídicamente incuestionada.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 501/2019, de 24 de octubre, el bien jurídico que da autonomía al delito es, desde una visión genérica, el orden socioeconómico, y dentro de éste, los intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo, siendo un delito dirigido a proteger la correcta formación de patrimonios.

La Sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 29 de abril puntualiza que "la acción sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tienden a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias". La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo es el elemento esencial del tipo y la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, sino que se sanciona el "retorno", como procedimiento para que la riqueza de procedencia delictiva sea introducida en el ciclo económico.

La fórmula utilizada por el legislador es amplia, y abarca prácticamente casi todas las fases en que puede desarrollarse la actividad de ocultar las ganancias procedentes de una actividad delictiva, haciéndolas emerger en los circuitos financieros como si se tratase de cualquier operación normal del tráfico comercial o empresarial.

El Código Penal no contiene un concepto normativo de blanqueo de bienes que debe localizarse en el art. 1.2 de la Ley de Prevención 10/2010, de 28 de abril, en virtud del cual, y a los efectos de la precitada ley, se entenderá por blanqueo de capitales: a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos. b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva. c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva. d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución.

Por último, señalar que según el artículo 570 bis del CP quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos. A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

Los apartados 2 y 3 imponen penas superiores si la organización está formada por un elevado número de personas, dispone de armas o instrumentos peligrosos o dispone de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables o si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.

El art. 570 bis se encuentra incurso en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, introducido por la LO 5/10, de 22 de junio, rubricado "De las organizaciones y grupos criminales". Se incorporan figuras de peligro que adelantan la barrera penal castigando la mera pertenencia a una organización o a un grupo criminal como delitos independientes de los que pueda cometer la organización o sus integrantes. Se trata de combatir el aparato organizado de poder como una categoría dogmática distinta de la coautoría; su penalidad agravada se sustenta en un mayor desvalor de acción o de resultado con relación al delito común y básico, cuando se realiza por varias personas que se han repartido la ejecución delictiva, lo que supone la existencia de una planificación con un reparto de papeles que favorece la eficacia de la actividad criminal, su capacidad ofensiva y la impunidad de sus miembros, todo ello con voluntad de continuidad.

Los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: "a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es tal como señala la sentencia núm. 356/2009, de 7 de abril, la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión."

CUARTO. El Ministerio Fiscal considera acreditado que los acusados, puestos de acuerdo y para conseguir un beneficio económico, se dedicaban a captar mujeres en Ucrania y en otros países para su explotación sexual mediante el ejercicio de la prostitución y el alterne en el club la parada sito en la localidad de Estepar (Burgos), sufragándoles los gastos de viaje que originaban una deuda a estas mujeres que aseguraba el desarrollo de la actividad de la prostitución, al encontrarse en situación de precariedad, vulnerabilidad y necesidad, y sin otra alternativa para obtener ingresos económicos quedando sometidas, por ello, a las condiciones abusivas que los acusados y les imponían.

Igualmente, el Ministerio Fiscal entiende acreditado que las mujeres ejercían el alterne por orden de los acusados, sin fijación de horarios, sin contrato, sin descansos, sin ninguno de los derechos reconocidos por la legislación laboral y sin estar dadas de alta en la Seguridad Social como alternadoras.

El Ministerio Fiscal tiene por probado que los acusados, integrantes de una organización dedicada a la captación de mujeres para su explotación sexual, obtuvieron importantes beneficios económicos derivados de la prostitución y el alterne que se ejercía en el Club, ingresos ocultados a la Hacienda Pública y que se han introducido en el mercado financiero mediante la compra de bienes muebles e inmuebles, préstamos hipotecarios, créditos al consumo o ampliaciones de capital de sociedades y creación de sociedades unipersonales para ocultar el origen del dinero y darle cobertura legal.

Como prueba de cargo contamos en el presente procedimiento con la prueba documental (atestados policiales y documental anexa) y la declaración testifical de los Agentes de Policía miembros de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Burgos, de la Brigada Central contra la trata de seres humanos, del Grupo de delitos tecnológicos y del Grupo de investigación tecnológica así como del Jefe de Investigaciones Patrimoniales, Jefe del Grupo de blanqueo de capitales y la Subinspectoras de Empleo.

Es preciso resaltar y descartar que no contamos con la declaración de las mujeres víctimas perjudicadas, Nicolasa, Otilia, Penélope, Rebeca, Rosalia, Sandra, Sofía, Tarsila, María Antonieta, María Teresa, Blanca, Adelaida, Amanda, Araceli ni Belen, quienes no han prestado declaración ni en sede policial bien fase de instrucción ni en la fase de juicio oral.

Para la determinación, en primer lugar, de la comisión del delito de trata de seres humanos de conformidad con lo establecido en el artículo 177 bis del Código Penal, es necesario examinar la concurrencia de las conductas en él descritas, la captación, transporte, traslado, acogimiento o recepción de las mujeres, de los medios comisivos como el empleo de engaño, abuso de una situación de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima y una la finalidad referida a una situación de explotación, en el caso enjuiciado, la explotación sexual.

Igualmente , en relación con el artículo 187, deberá acreditarse si la finalidad era la de obligar a las mujeres a ejercer la prostitución y si lo hacían bajo su estricto control, siguiendo sus instrucciones y en beneficio de los acusados y si entregaban a estos las ganancias obtenidas ejerciendo la prostitución en el Club para poder hacer frente a la deuda contraída, si las mujeres tenían o no posibilidad de abandonar la situación en la que se encontraban y si estaban en una situación de aislamiento e indefensión.

Debemos determinar, por lo expuesto si la acusación por estos delitos ha conseguido un respaldo probatorio suficiente que justifique un pronunciamiento condenatorio y, valorada la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, la Sala llega a la conclusión de que no han quedado suficientemente acreditados los hechos en los que se sustentaba el escrito de acusación del Ministerio Fiscal por estos delitos.

Como hemos señalado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, el derecho constitucional a la presunción de inocencia solo puede ceder cuando constan en la causa pruebas válidas, practicadas en el juicio oral (salvo supuestos excepcionales debidamente justificados), de contenido claramente incriminatorio y de entidad suficiente para concluir que aparecen como autores de los hechos objeto de acusación sin posibilidad de que existan hipótesis que expliquen los hechos de una manera más favorable para ellos ( STS 132/2017, de 2 de marzo, y 123/2017, de 27 de febrero)

Las pruebas practicadas han sido válidamente obtenidas, pero su contenido incriminatorio no tiene la virtualidad necesaria para declarar la culpabilidad de los acusados por estos hechos.

Al respecto, los Agentes NUM015 y NUM016 afirman que realizaron dos vigilancias en el Club La Parada y que el día 21 de mayo de 2019 entraron en el local haciéndose pasar por clientes y comprobaron que ejercían la prostitución y el alterne, que dos chicas con ropa provocativa se acercaron a ellos y entablaron conversación y les contaron que cobraban 40 euros por media hora de servicio y 5 euros por alquiler de sábanas, que las copas costaban 6 euros pero que si las consumía con los clientes cobraban 20 euros y ellas percibían una comisión, que tenían que pedir permiso para salir a Lázaro y a Eva ( llamada Lidia) Lidia y les cobraban 300 euros y tenían que cobrar más al cliente Señalan los testigos que en otra vigilancia que realizaron vieron a Nemesio trasladar a dos chicas a un local de belleza de Burgos sin poder recordar si él entró dentro y sin saber lo que pasó después. Ambos Agentes estuvieron presentes en la entrada y registro que tuvo lugar en el Club La Parada el día y afirman que encontraron hojas registro con nombres de mujeres, número de habitación en la que se encontraban, servicios prestados y deuda contraída, ocupándose discos duros móviles, contabilidad del Club y fotocopias de permisos de residencia. Los Agentes declaran que ninguna de las chicas se acogió al artículo 59 bis de la LO 4/200 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Agente NUM017, que también intervino en la entrada y registro del Club señala que encontraron hojas de recepción con los nombre de las chicas, los números de habitación, la deuda que tenían y la referencia a 20 y 40 euros que era el precio de la copa y el del servicio con los clientes e indica que ninguna de las mujeres que se encontraban en ese momento en el Club se acogieron al artículo 59 del Reglamento y no hicieron manifestación alguna sobre que estuvieran allí en contra de su voluntad. El Agente indicado también tuvo intervención en el rastreo de redes para la localización de anuncios que ofrecían trabajo en ese establecimiento y comprobaron que figuraba el nombre de Lidia, que llevaron a cabo intervenciones telefónicas en las que se decían expresiones como "me debes mil euros" y en las que hablaban de multas.

El Agente NUM018 actuó el día 28 de mayo de 2019 en la entrada y registro de la vivienda sita en Cardeñajimeno, propiedad de Lázaro y Lidia, donde encontraron 70 mil euros, actas de registro con nombres de mujeres y documentos de viaje de distintas mujeres y libretas con anotaciones de mujeres, hechos que ratifica el Agente NUM019 que actuó de forma conjunta con el primero.

Los Agentes NUM020, NUM021 y NUM022 coinciden en afirmar que tras varias inspecciones realizadas en el Club La Parada desde el año 2015 detectaron la presencia de mujeres ucranianas por lo que se comenzó a buscar el nexo entre los viajes de las mujeres con el Club en el que se alojaban, que llevaron a cabo búsquedas en internet con un metabuscador popular en Rusia y dieron con tres anuncios que hacían referencia al Club La Parada en los que se aportaban datos de Lidia y distintos números de teléfono que eran de la misma persona, anuncios en los que se ofrecía ganar dinero fácil con alojamiento y sin necesidad de hablar español y sin concretar el tipo de trabajo aunque con referencia a que era un trabajo nocturno. El Agente NUM020 declara que contrastaron los datos obtenidos con los datos de las inspecciones, la filiación de las mujeres y los datos de los vuelos tales como el registro nominal de personas (datos de la tarjeta de pago, correos asociados y teléfonos) y el histórico de reservas con los correos, números de tarjetas y números de teléfonos y los compararon con el registro de pasajeros en avance obtenido de las bases de datos policiales donde constan el vuelo y las personas que entran en el país, comprobando que los billetes de 5 mujeres habían sido pagados con una tarjeta a nombre de Lidia y una tarjeta a nombre de Flora y que, en ocasiones, iban a buscarlas a Madrid Lidia, Lázaro y Nemesio.

Los Agentes NUM020, NUM021 y NUM022 concluyen que, teniendo en cuenta las manifestaciones de los Agentes NUM015 y NUM016 que hablaron con las mujeres en el Club el día 21 de Mayo, el resultado de las investigaciones sobre los anuncios en las páginas web rusas, la documentación encontrada en los registros de la vivienda de Lázaro y Lidia y en el registro del Club La Parada junto con el resultado de las intervenciones telefónicas, los wasaps extraídos de los teléfonos móviles de Lidia, Lázaro y Gema (madre de Lidia) y la documental referida a información de los vuelos de las mujeres que llegaban al club (AENA, compañías aéreas y ALSA) Lidia y Lázaro eran las personas que regentaban el Club y ponían las normas llevando a cabo la captación en origen de las mujeres, mediante los anuncios, ayudados por Gema y por Nemesio que ejercía funciones de transporte de las chicas y por Flora que se ofrecía para colaborar si la necesitaban. Igualmente, entienden acreditado que, Lidia viajaba en numerosas ocasiones a Ucrania y, en una de ellas vino con dos chicas, Rebeca y Rosalia, que eran hermanas y de su mismo pueblo a quien había pagado los billetes y que José, propietario del establecimiento y arrendador del inmueble a Dover Rami (de la que era socio) sabía a qué se dedicaban en el local y recibía el dinero del arrendamiento a sabiendas de que salía de la prostitución.

Los Agentes referidos, señalan que la documentación hallada en los registros y la trascripción de las intervenciones telefónicas permite determinar que las mujeres que llegaban al Club lo hacían engañadas y se veían forzadas a ejercer la prostitución, dada su situación de vulnerabilidad, para saldar la deuda (1.000 euros) contraída por el pago del billete, que se les imponían sanciones si estaban más de 30 minutos con un cliente, que tenían que pagar al Club 40 euros por cada servicio con un cliente y que se pagan 20 euros por copa con cliente, llevándose el Club una cantidad como beneficio, que le imponían sanciones si no hacían pases, que les imponían multas si salían del Club sin permiso, que tenían cámaras de grabación para controlar el ejercicio de la prostitución y que las controlaban dejándoles sin las llaves de las habitaciones.

Como hemos indicado con anterioridad, no contamos con la declaración de Nicolasa, Otilia, Penélope, Rebeca, Rosalia, Sandra, Sofía, Tarsila, Verónica, María Antonieta, María Teresa, Blanca, Adelaida, Amanda, Araceli y a Belen al no haber declarado en la fase de instrucción ni en el acto de juicio oral sin que conste manifestación alguna de las mismas en diligencias policiales.

En el acto de la vista interviene como testigo María Purificación y se ha reproducido la prueba preconstituida de la declaración ante la Magistrada Instructora de Verónica, mujer de nacionalidad ucraniana que no estaba en el Club el día de la entrada y registro pero que estuvo en el Club la Parada desde el 2 de abril hasta el 5 de mayo de 2019, declaraciones que no contienen elemento incriminatorio alguno sobre los hechos aquí enjuiciados, sin aportar dato alguno que atribuyese a los acusados implicación en los hechos por los que se formula acusación.

María Purificación afirma que estuvo ejerciendo la prostitución el Club La Parada pero que no trabajaba para el Club, que pagaba 40 euros por la habitación, desayuno, comida y cena, que ella se quedaba con el dinero que le daban los clientes, que tenía la llave de su habitación, que no es cierto que se quedara comisión por las copas que se tomaban los clientes, que tomaba copas con los clientes porque ella quería que se quedaran en el Club, que Lázaro y su esposa nunca le dieron ningún tipo de instrucción sobre cómo vestir, de las horas en las que podía estar o del precio que tenía que cobrar a los clientes. Manifiesta la testigo que no Conoce al dueño del Club y no le ha visto nunca, que el Club lo llevaban Lázaro y su esposa y la madre de Lidia estaba en la cocina pero no sabe si dormía allí porque ella no se quedaba a dormir en el Club, que había mujeres ucranianas, colombianas y brasileñas pero hablaba con ellas, que no sabe qué pasaba con la llave de las mujeres ucranianas, que Nemesio era amigo e iba por el Club de vez en cuando y ayudaba a Lázaro cuando estaba solo en la barra, que la hija de Lidia y Lázaro iba de vez en cuando a dar un abrazo a sus padres porque vivía en otra ciudad pero no trabajaba en el club.

Por su parte, Verónica declara que una amiga que tenía en Turquía cuando estaba viviendo allí le dio el contacto de Lidia y contactó con ella porque quería venir a España para ver si le ayudaba a encontrar algún trabajo, que habló con ella para venir al Club a una habitación de alquiler, que Lidia no le pagó el billete, que se lo pagó un amigo que tenía en otro país porque ella tenía dinero en efectivo pero el billete había que comprarlo con una tarjeta, que Lidia fue a buscarla a Madrid, que pagaba 40 euros por la habitación y podía trabajar con clientes desde las cinco de la tarde a la 3 de la mañana, que no tenían normas ni tenían que comunicar si entraban o salían del Club, que si quería salir avisaba a Nemesio diciéndole que quería ir a hacer un recado, que cobraba 40 o 50 euro a cada cliente y el dinero se lo quedaba ella, que no tenía que dar el primer pase al Club, que lo podía pagar cuando quisiera, que cuando bajaba al bar dejaba las llave en la barra si no levaba bolso, que podía poner la calefacción y el aire acondicionado, que no se lo controlaban y nadie entraba en su habitación, que con los clientes tenían que estar media hora pero no pasaba nada si se pasaban del tiempo aunque ella procuraba no pasarse, que no ejercía el alterne porque no sabía hablar español , que no tenía ninguna deuda por haber ido al Club a trabajar, que el billete de regreso se lo compró un cliente amigo suyo, que se fue porque quería irse a casa con su familia, que se fue a Turquía a ver a unos amigos y luego a Ucrania. La testigo señala que la madre de Lidia trabajaba en la cocina, que no les decía cuando tenían que bajar al bar, que hablaban con ella de todos los temas, que no sabe quién es José, que Lázaro trabajaba en la barra y Lidia estaba en la barra o en la oficina con papeles, que Flora solo fue uno o dos días para ver a sus padres y nunca la ha visto trabajando.

La falta de declaración de las mujeres que fueron localizadas en el Club el día de la entrada y registro (28 de mayo de 2019) y de aquellas otras que consta que estuvieron en el Club, impide tener por probado, con la virtualidad que exige el dictado de una sentencia condenatoria, que no prestaron su consentimiento para venir a España y ejercer la prostitución en el Club, que su consentimiento estuviera viciado por engaño o abuso de una situación de vulnerabilidad que les impidiese decidir por ellas mismas ni que se impusieran por parte de los acusados condiciones gravosas, desproporcionadas o abusiva, sin que pueda colegirse tales situaciones del simple hecho de que las mujeres ejerzan la prostitución.

La ausencia de las testigos hace que la actividad probatoria haya sido insuficiente y que el tribunal no haya alcanzado el convencimiento preciso de que las mujeres fueran forzadas por su situación de vulnerabilidad para ejercer la prostitución bajo en control y con el lucro de los acusados. Su testimonio se revela como un prueba necesaria y determinante para poder concluir, sin ningún género de dudas, con quien contactó cada una de las mujeres, cuál era la situación personal, familiar laboral y económica de las mismas en su país, si fueron coaccionadas u obligadas a venir a España y ejercer la prostitución, si el pago del billete por parte de alguno de los acusado implicaba la existencia de una deuda que le obligaba a ejercer la prostitución, si desconocían a que venían y cómo era su día a día en el Club y cuál era la intervención concreta de cada uno de los acusados.

Los Agentes de Policía NUM015 y NUM016 relatan en el acto de la vista lo que dos mujeres que estaban en el Club les comentaron pero no presenciaron si ellas o alguna de las otras mujeres estaban alternado con clientes y las copas eran más caras que las tomaban los cliente solos, si recibían 40 euros por cada servicio ni ninguna otra de las situaciones que afirman haber escuchado las dos mujeres ucranianas con las que hablaron, estando, por lo tanto, ante testigos de referencia.

Como es sabido, el testimonio de referencia puede contribuir a corroborar la declaración del testigo directo, pero cuando éste no comparece, como ocurre en este caso, nada puede corroborar, pues el testigo indirecto no puede más que relatar lo que un testigo directo manifestó en un determinado momento, sin que ello pueda ser garantía de la veracidad de su declaración. Es reiterada jurisprudencia la que establece que "la corroboración es una condición plenamente subordinada a que lo que se pretende corroborar tenga valor probatorio, pues mediante ella se incrementa su fuerza probatoria, pero en modo alguno puede contribuir a dar valor a una prueba que carece totalmente de valor incriminatorio o que no se ha practicado".

Es cierto que existen conversaciones telefónicas y una abundante prueba documental referida a los anuncios colgados en paginas rusas y a la documentación de entrada en España de las mujeres y análisis de la misma pero debemos tener en cuenta que muchas de las transcripciones obrantes en las actuaciones no son literales sino que se trata de resúmenes de lo escuchado y que se desconoce si muchas palabras se corresponden literalmente con el significado de las mismas en español, por ejemplo cuando se refiere a que alguna de las mujeres habla de "multa" ya que puede tener varios significados y hacer referencia a sanción o castigo por incumplimiento de normas de convivencia del establecimiento. De algunas de las conversaciones, por ejemplo, las de 12 de mayo, 22 y 23 de abril y 11 de mayo de 2019 entre Lidia y su madre, se desprende que algunas de las chicas se emborrachaban y daban problemas y que una de ellas había empujado un cliente, requiriendo Gema a su hija Lidia para que acuda al establecimiento a poner orden.

Igualmen te, en algunas conversaciones se observa que Lidia, Lázaro y Gema hablan de que Lidia no le da el dinero a un chica "porque me debe dinero ella a mí" y que en la documentación encontraba en el Club existían hojas registros referente a ca chica con el epígrafe "deuda" pero al no contar con la declaración de las mujeres no se puede concluir que se trate de una deuda por la compra del billete de avión, sin olvidar que en alguna conversación Lidia dice que una de las chicas debe varios días de alejamiento y, no puede descartar, que hagan referencia a deudas derivadas de los consumos que hacían la mujeres en el establecimiento tanto de sábanas para los pases en las habitaciones como de otros productos de la tienda.

Lo mismo podemos afirmar respecto de las cantidades reseñadas en la documentación a la que se ha hecho referencia de 40 y 20 euros, sin que se haya debidamente acreditado que corresponden a la tarifa de los servicios con el cliente y el alterne, respectivamente, y no con otros conceptos como alquiler de habitación a jornada completa o a media jornada.

Las conversaciones que han sido transcritas no han sido refrendadas por las mujeres que intervinieron en las mismas y de ellas no resulta, de forma clara y contundente, que las mujeres fuera engañadas y obligadas a venir a España y ejercer la prostitución con imposición de las condiciones abusivas a las que se ha hecho referencia. Existe alguna conversación de Lázaro con una chica que le llama y la chica le dice que si la pueden ir a buscar cuando llegue Burgos, indicando Lázaro que ellos solo cobran el primer pase y que el resto es de ellas y que, si una chica tiene un día malo y no tiene suerte, que no le cobran y la mujer le dice que un cliente de Albacete le ha recomendado ese club. En otra conversación mantenida por Lidia con una chica que le había llamado previamente, ésta le pregunta por el puesto de trabajo que ha visto en un anuncio y Lidia le comenta que es un club nocturno de consumición y de relacione íntimas, la chica le pregunta a Lidia si le paga el viaje y esta responde que no, diciéndole la chica que no se atreve a viajar por su cuenta porque ya tuvo una mala experiencia en un viaje a Chipre. El 6 de mayo de 2029 consta otra conversación de Lidia con una chica colombiana que le llama para preguntar si hay plaza en el Club y DIRECCION002 le dice que el coste de la casa son 40 euro con comida luz, e internet, día después también habla con una chica llamada Josefina que le dice que va a ir al club y que su marido le ha comprado un billete a Frankfurt y a Kiev pero que ella se ha comprado el billete a España y su marido no se va a enterar.

De las conversaciones telefónicas puede concluirse que Lázaro y Lidia eran las personas que llevaba la gestión del Club y que Gema informaba de lo que ocurría con las chicas a Lidia, sin que pueda atribuirse implicación alguna en la gestión o en el mantenimiento del Club a Nemesio, a quien no se localizó en el Club en ninguna de las inspecciones y vigilancias, que aparece únicamente en una conversación telefónica en la que Lázaro le pide que abra el Club porque llega el de las sábanas y él no está y le pide que lleve una chica a Madrid. Consta documentalmente que llevó a Madrid a las hermanas Rebeca y Rosalia y que llevó al autobús a Verónica pero se trata de un indicio que no resulta de entidad suficiente para considerar que intervenía en la captación y traslado de mujeres con engaño o abuso de su vulnerabilidad.

Por lo tanto, la actividad probatoria practicada en el acto de juicio ha estado orientada a acreditar que se han producido hechos que serían incardinables en las fases descritas y determinantes de este tipo de delitos que estamos analizando, pero no ha logrado arrojar un resultado favorable para la pretensión acusatoria.

Reiteramos que, ante la falta de declaración de las mujeres, no se puede acreditar que vinieran a España coaccionadas, engañadas o aprovechándose los acusados de su vulnerabilidad y desconociendo de la actividad que iba a desarrollar. Tampoco resulta acreditado que existiera un aprovechamiento lucrativo por parte de los acusados o la imposición de normas de control, sometimiento o coacción que no dejase alternativa alguna a las mujeres. No consta que al acceder al club las mujeres se quedaran sin teléfono móvil, no consta que se les prohibiese salir del Club ni que se encontrasen en situación de angustia y nerviosismo en las distintas inspecciones que se llevaron a cabo en el Club. Es importante resaltar que ninguna de las mujeres que se encontraban en las distintas inspecciones del club desde el año 2015 ( se llevaron a cabo 8 inspecciones con carácter previo a la entrada y registro del Club) y en el momento de le entrada y registro, manifestaron a los Agentes o a las inspectoras de trabajo que estuviese en el lugar en contra de su voluntad ni que se acogieran los beneficios que les reconoce el artículo 59 bis de la LO 4/200 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La prueba practicada y analizada en este fundamento no perite concluir, sin ningún género de dudas, que Lidia, Lázaro o Gema haya llevado a cabo funciones de captación y, siendo cierto que se encontraron tres anuncios en páginas webs rusas con números de teléfono que pertenecen a Lidia y a Gema, se echa en falta que no se haya obtenido los datos de la IP a través de la que se colgaron los anuncios y cuáles fueron los datos aportados para la creación del perfil del registro para los anuncios referidos.

El hecho de pagarle los billetes a 5 de las mujeres, sin que éstas hayan podido concretar las circunstancias exactas de la compra, o el hecho de que le vayan a buscar y las recojan en el aeropuerto no son suficientes para atribuirles funciones de captación con engaño o abuso de vulnerabilidad.

En relación con José y Flora es preciso relatar la falta absoluta de prueba que pueda vincularles con los hechos analizados. Las testigos María Purificación y Verónica manifiestan que iba a visitar a sus padres de forma ocasional porque vivía en otra ciudad y que nunca la vieron trabajar en el club sin que de las conversaciones telefónicas o del resto de documental pueda deducirse que ha tenido intervención en los hechos por los que se formula acusación. Consta que dos de los billetes para Nicolasa e Otilia fueron comprados con una tarjeta a su nombre, sin que, por sí solo, sea un elemento acreditativo de su vinculación con los hechos al no constar expresamente acreditado que fuese ella quien realizó las gestiones de compra. Respecto al acusado José, propietario de la finca en la que se encuentra el negocio y socio de Dover Rami, ninguna prueba o dato objetivo que permita relacionarle con los tipos delictivos que se han analizado. Las dos testigos que han declarado manifiestan que no le conocen y solo consta una conversación de este acusado con Lidia en la que le plantea a ésta su decisión de salirse de la sociedad y tratan un tema relacionado con la caldera del establecimiento, sin prueba alguna que permita concluir que tenían una participación en la marcha diaria del Club ni relación alguna con las decisiones relativas a la gestión del negocio.

Por todo lo expuesto, esta sala considera que la prueba practicada no es concluyente si no contamos con el testimonio de las posibles víctimas y, por si sola, no pasa de ser una prueba indiciaria que no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados por los delitos de trata de seres humanos y prostitución coactiva.

QUINTO. El Ministerio Fiscal atribuye a los acusados un delito continuado contra los derechos de los trabajadores del artículo 312.2 último inciso considerando que en el Club La Parada se ejercía además de la prostitución, el alterne, siendo una relación laboral que exige que las personas que o ejercen estén dadas de alta en la Seguridad social como alternadoras.

Como hemos adelantado en el fundamento de derecho tercero el tipo previ sto en el art. 312 "describe fundamentalmente situaciones de explotación de los trabajadores por cuenta ajena, que integran ilícitos laborales criminalizados, justificándose la intervención del derecho penal por la mayor lesividad que la infracción de normas laborales conlleva para el bien jurídico protegido. Se trata de la contratación de inmigrantes ilegales, esto es, aquéllos que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España que, aunque no se hallan incluidos en el art. 35 de la Constitución que reconoce a "todos los españoles" el derecho al trabajo y el deber de trabajar, tal derecho se ejercita frente a los poderes públicos y solo frente a ellos, sin que pueda constituir una patente de impunidad cuando concierne a personas no españolas conscientes de su situación ilegal. No cabría en estos casos imponer condiciones atentatorias a la dignidad humana."

La jurisprudencia tiene declarado que no es suficiente con la contratación de personas que carecen del permiso de trabajo, sino que además deben imponerse condiciones abusivas que atentan contra la dignidad humana.

No contamos con la declaración testifical de ninguna de las mujeres que, según la tesis acusadora trabajan en el Club ejerciendo el alterne. La testigo Verónica manifiesta que no alternaba con los clientes porque no sabía español y que no recibía comisión por copas y la testigo María Purificación declara, igualmente, que no percibía comisión por copas y que no es cierto que les dijera a las Subinspectoras de trabajo que se quedaba con parte del precio de las copas, aunque reconoce que quería que los clientes bebieran para que se quedaran con ella en el Club. Las Inspectoras de trabajo que acudieron al Club el día 28 de mayo de 2019 dieron de alta a esta testigo por considerar que tenía una relación laboral de alterne porque así se lo manifestó ella pero la declaración de la testigo en el acto de la vista contradice este extremo entendiendo que no existe una debida acreditación de que María Purificación ejerciera el alterne, sin olvidar que las inspectoras de trabajo no apreciaron relación laboral alguna con las 11 chicas que se encontraban en el momento en que ellas accedieron al local.

Como hemos indicado al analizar los delitos anteriores, las manifestaciones de los Policías nº NUM015 y NUM016 afirmando que las chicas les contaron que la copa costaba 6 euros y si la tomaban con clientes eran a 20 euros, no ha sido corroborada por ninguna de las mujeres y no ha comparecido ningún testigo que haya acudido al club y que haya alternado con alguna de las mujeres y se reconoce, por el Agente NUM023 que participó en la entrada y registro del Club que en el bar había un cartel que indicaba que en dicho establecimiento no había copas para chicas. El hecho de que se encontrarse documental en el establecimiento recogiendo las cantidades de 40 y 20 euros, sin la declaración de ninguna testigo, no es suficiente para dar por acreditado que era el precio del servicio y el precio del alterne, pudiendo responder a otros conceptos como alquiler de habitaciones por lo que hubiera sido necesaria la declaración de alguna de las mujeres que estaba en el Club para que precisara a que correspondían dichas anotaciones.

Es preciso resaltar que la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito de manera que, en ningún caso, el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado por lo que no cabe condenar a una persona sin que, tanto el elemento objetivo como el subjetivo del delito cuya comisión de le atribuye haya quedado suficientemente probado ( STS del 3 de febrero de 2017) y, por todo lo que se ha expuesto, no ha quedado debidamente acreditado que las mujeres ejercieran el alterne en el Club por lo que no consta que existiese una relación laboral que convirtiese a los acusados en empleadores con sujeción a los derechos laborales reconocidos.

SEXTO. Se formula acusación contra los acusados por delito continuado de favorecimiento de la inmigración ilegal y un delito continuado de favorecimiento de la permanencia irregular de los artículos 318 bis 1 3 y 318 bis 2 por el permitir el registro como huéspedes de mujeres ucranianas que entraban como turistas (pagando el billete a cinco de ellas) para después ejercer la prostitución y el alterne quedando sometidas a las condiciones abusivas de los acusados y permitiendo la permanencia irregular en España de dos mujeres colombianas ( Araceli y Belen) para el ejercicio de la prostitución y el alterne.

La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico es la Ley de Extranjería L.O. 4/2000, que en su artículo 25 regula los requisitos para su entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Lo que sanciona este precepto es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora, así como a su permanencia en nuestro territorio, en este caso solamente cuando la conducta se realice con ánimo de lucro, todo ello con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios ( STS 536/2016, de 17 de junio).

Se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España (Sª 12 de diciembre de 2005) y también es tráfico ilegal la entrada como turista con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación. ( STS 167/2015, de 24 de marzo).

La sentencia del Tribunal Supremo 1119/2006, de 13 de noviembre, Rec. 392/2006, recuerda que: "aunque la inmigración ilegal responda al ejercicio de derecho natural de las personas a su circulación migratoria en busca de mejores expectativas, es lo cierto que las coloca en clara situación de vulnerabilidad, de modo que el legislador -incluido el penal- debe velar por incriminar las conductas de aquellas otras personas, que aprovechándose de tal deseo, intenten sacar beneficio ilícito propio, en contra de los flujos regulares organizados administrativamente. Correlativamente, se les priva de los derechos que pudieran disfrutar en supuestos de regular migración, y se les pone en peligro de ser captados por mafias organizadas que tratan de ofrecer un trabajo la mayoría de las ocasiones leonino. Obsérvese que el tipo penal dispone que el tráfico ilegal o la inmigración clandestina se produzcan "directa o indirectamente", por lo que se pone bien a las claras la amplitud del tipo penal en este sentido, en relación con la infracción administrativa."

El TS ha establecido que la ilegalidad en la entrada en territorio español resulta patente en todos los casos de paso clandestino, evitando los puestos habilitados e impidiendo el control de acceso por las autoridades y también aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas, como también cuando se declara falsamente el motivo del viaje y, por ello, se ha calificado de inmigración clandestina la entrada en España como turis ta cuando la finalidad era la de "trabajar" sin tiempo definido en un club de alterne ( SS.T.S. 2205/2002, de 30 de enero, 1045/2003, de 18 de julio, 994/05, de 30 de mayo, 284/2006, de 6 de marzo).

A este respecto, el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. de 13 de julio de 2005, declara que el facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina.

La gestión de billetes de avión de Nicolasa e Otilia con una tarjeta de crédito a nombre de Flora, la compra de billetes a Penélope y a Rebeca y a Rosalia por parte de Lidia o los adelantos de dinero realizados por ésta, no pueden incardinarse en el tipo penal analizado ya que, como hemos fundamentado cona anterioridad, no existe prueba de que se realizasen con la finalidad de originar una deuda y obligar a las mujeres a ejercer la prostitución en contra de su voluntad, no quedando acreditado tampoco que ejercieran el alterne en el club, por lo que no hay pruebas de que la compra de billetes o los pagos previos o el hecho de que las alojasen en el establecimiento se haya realizado con la finalidad de ponerlas a trabajar obligadas en el Club.

A la misma conclusión llega esta Sala respecto al delito continuado de favorecimiento de la inmigración irregular en relación con Araceli y Belen, faltando uno de los elementos del tipo como es el ánimo de lucro. Faltando la declaración de estas testigos no se ha acreditado que ninguno de los acusados proporcionase ayuda a estas dos mujeres con la finalidad de conseguir ganancias derivadas de su explotación sexual.

SÉPTIMO. La conclusión alcanzada respecto a los tipos penales anteriormente analizados conlleva que no concurran los requisitos exigidos por los tipos penales de los artículos 301 y 570 del CP por los que el Ministerio Fiscal formulaba acusación.

El Ministerio Fiscal tenía por probado que los acusados actuaban de acuerdo en los medios y con la finalidad de obtener un beneficio económico captando mujeres principalmente de Ucrania para su explotación sexual y que, a través de DROVER RAMI, S.L. ocultaban los beneficios derivados de dicha explotación, beneficios que ingresaban de forma continuada en pequeñas cantidades en sus cuentas bancarias para no justificar el origen de los mismos y mediante la compra de bienes, prestamos, ampliaciones de capital y creación de sociedades.

Como adelantamos en fundamentos anteriores el delito de pertenencia a organización criminal requiere la agrupación de dos o mas personas con el propósito de cometer delitos con carácter estable y con un reparto de tareas, no habiéndose acreditado, en el caso que nos ocupa, la comisión de hechos delictivos, por lo que no cabe hablar de organización criminal al faltar uno de los elementos del tipo penal, la finalidad criminal.

Lo mismo ocurre con el delito de blanqueo de capitales que exige la vinculación o conexión de los autores con actividades ilícitas, o con personas o grupos relacionados con esas actividades. La jurisprudencia tiene declarado que "el núcleo de la conducta típica no solo consiste en la realización de actos de adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión de los bienes, sino que lo importante es que la realización de estos actos o cualesquiera otros sea para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que ha participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos".

Debe probarse, por lo tanto, la procedencia del dinero blanqueado de una actividad delictiva, no solamente ilícita, pues aquello lo que exige el tipo penal y en el caso de autos, no acreditada actividad delictiva alguna, no concurren los requisitos del tipo penal.

OCTAVO. En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsable de todo delito o falta, debiendo, en el caso que nos ocupa, declararse de oficio.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.