Sentencia Penal 186/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 107/2022 de 29 de febrero del 2024

I.- Vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 733, 742, 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, ni respecto a personas distintas, puesto que los hechos, personas o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tales términos los hechos objeto de enjuiciamiento no son constitutivos ni de un delito continuado de apropiación indebida, y menos en su tipo agravado, de los artículos 253 y 250.1.4º, 5º y 6º en relación con los arts. 73 y 74, preceptos todos ellos del Código Penal, ni tampoco de un delito continuado de Administración Desleal del art. 252 y 73 y 74 del mismo Cuerpo Legal, como postulaba la Acusación Particular, por cuanto de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto de la vista en juicio oral, no puede estimarse como suficientemente acreditada la existencia de todos los elementos objetivos y subjetivos propios de los referidos delitos, ni de que la acusada hubiera participado activamente en su realización, dispuesto ilícitamente de los materiales, bienes y derechos de la sociedad civil MAIMA PARAFERNALIA SCP de la que eran constituyentes ella y el querellante Florentino, sino que sólo se ha acreditado el que tras la separación de la pareja, ella pretendió disolver la sociedad sin conseguirlo, siendo su comportamiento, a lo más, de meras irregularidades motivadoras de un incumplimiento de obligaciones contractuales que la vinculaban a su sociedad, a resolver en el ámbito de la jurisdicción civil sin traspasar el ámbito de la antijuricidad penal.

II.- Ciertamente de la prueba practicada en el acto de la vista la Sala no puede llegar a otra conclusión, pues frente a la versión de la acusada sobre los hechos, habiendo afirmado que en la actualidad es asalariada careciendo de empresa alguna y negado su participación , afirmando que el 21 de diciembre de 2009 constituyó una sociedad civil y se aportó poco dinero, unos 500 o 1.000 euros, no recordando el dinero que ella aportó, que el 31.10.2015 ordenó la inactividad de dicha sociedad a la DIRECCION000. (tal y como consta al folio 566), y el 01.11.15 firmó un contrato de arrendamiento a su nombre del local donde estaba MAIMAR (folio 631) para iniciar su actividad como autónoma, y más tarde cambió los servicios de suministros de agua y electricidad y contratos de los extintores poniéndolos a su nombre (folios 482 a 484) y que se lo comunicó a la mentada gestoría porque al querellante no había forma de localizarlo, dado que me bloqueó el teléfono, intenté ponerme en contacto con sus familiares (hermana y madre) pero nadie la respondía, siendo que la única a través de la que podía contactar con él era a través de la gestora, a quien remití un comunicado para que se lo hiciera llegar, no beneficiando a nadie estos cambios pues no podía contactar con él, que estaba desaparecido, y yo no podía tener una empresa a nombre de los dos, pues además siendo pareja, él y yo, se había ido de casa y del trabajo, y por eso interesé de la gestora si podía hablar con él y poderse así dar de baja la empresa; que no se llevó ninguna parte del stock de la empresa sino que siguió allí, que no lo facturé con mi NIF, que todos los activos fueron destinados a varios almacenes y estaban incluso hasta la fecha del juicio en un almacén que estoy pagando yo, incluso los anteriores almacenes pues han pasado muchos años, ocho años, para ver que se tiene que hacer, negando que hubiera dispuesto de los activos de la sociedad en beneficio propio, y que nunca ha rendido cuentas ni procedido a la disolución de la sociedad como administradora, pues el querellante no me lo ha pedido nunca, que desde que dejó de tener contacto con el querellante sobre abril/mayo de 2015 habían ya transcurrido unos meses hasta yo declarar la inactividad de dicha sociedad y guardó el stock de la sociedad almacenado, que entonces tendría un valor de unos 40.000 euros, siendo que tuvo conocimiento de que la gestora se puso en contacto con el querellante, le parece que por un correo electrónico, pero no sabe si él respondió; que sí intenté llegar a un acuerdo con él para la disolución y liquidación de la empresa, incluso en el Juzgado de Esplugues, pero que no fue posible porque el Letrado le pedía una parte; que en la empresa yo realizaba todas las funciones, compras, ventas, mantenimiento del local, mientras que él venía por la mañana, abría el ordenador y veía redes sociales, teniendo el acceso a las cuentas de la sociedad; además con nosotros estaba el informático; y cuando abandonó la sociedad no dijo nada y se aprovechó para cambiar las contraseñas, e incluso con diversos pretextos sacar dinero de la cuenta bancaria, y que no eran reales como pagos de Seguridades Sociales trimestrales que los pagaba yo, que no recuerda muy bien a cuanto llegaba el acuerdo, pero yo recuerdo que le ofrecí sobre un 50% del valor del stock, porque la empresa no iba muy bien aunque tenia un listado de clientes, por lo que yo le sugerí que vendiéramos el stock y repartiéramos la mitad entre los dos, aunque yo tuviera el 70% de las participaciones; luego de dejarla inactiva, procedí a darme de alta como autónoma, y con la gestora tuve relación al ser a través de la que constituimos la sociedad, y con la secretaria es con la única con la que hablaba y pensé que era la única que podía ayudarme a contactar con el querellante. Y eran conocidos del mismo desde hacía muchos años.

Asimismo sostuvo que (como consta a los folios 566 a 569) mantuvo una serie de mails cruzados en los que consta que tenía dudas entre dejar inactiva la sociedad o qué hacer, y que yo le dije a la secretaria -el 11.11.15- que ok a que se hiciera la disolución y si tenía alguna forma de contactar con la otra parte para que firmara y pudieran disolver, se pusiera en contacto con él y comentárselo porque si no tendría que dejarla inactiva, dado que no se facturaba, había mucha deuda pendiente con proveedores y porque el ahora querellante había desaparecido, de casa y de su puesto de trabajo. Que la Sra. Erica le remitió el día 25.11.15 un mail donde le dijo que procedía a enviarle un documento para que lo firmara y procedería a dejar inactiva la empresa, comentándome que tras conversación telefónica con Florentino éste le solicitaba que una vez firmado el documento le remitiera una copia de dejar la sociedad inactiva, y más tarde le indicó que así lo había hecho, y que con Victoriano no tenía ya relación pero que fue la persona que constituyó la sociedad.

III.- Pues bien, frente a tal versión no se alzó prueba de cargo alguna, siendo que el testigo Baldomero, amigo del querellante, Sr. Florentino, y que afirmó que constituyó una Sociedad Civil Particular y que se hizo en su despacho, pero no recordando lo que aportó cada uno, y que se encargaban de la documentación, contabilidad e impuestos, aunque yo no la llevaba, sino alguien de su despacho; que no recordaba un mail interesando la inactividad de la sociedad, pero que Erica me lo indicó, que no sabe los stocks de la sociedad, que unos peritos judiciales se pusieron en contacto con nosotros, que no hubo buen talante no se si por existir una tensión o amenazas o qué, pero que abandonaron el despacho, que no sabe si la sociedad se ha disuelto o no.

Por su parte Eliseo, que también declaró como testigo, afirmó que conocía a la acusada, que conoció al Sr. Florentino desde hacía 30 años, que tenía una relación sentimental con la acusada, que ha estado muchas veces en el local social y que si vio una pelea entre ambos que motivó que el Sr. Florentino se marchara.

Y la testigo Elisenda trabajó accidentalmente en el último año de actividad en el local de Cornellá de la sociedad de la acusada y el Sr. Florentino, y atendía a los clientes, recordando una pelea y discusión entre ambos con insultos y la acusada se abalanzó sobre el Sr. Florentino y él tuvo que marcharse.

Sin embargo el testigo D. Florentino, afirmó que se fue del negocio que tenía con la acusada por ser objeto por parte de ella de un hostigamiento constante, de un trato degradante, vejatorio, y que ella tenía un 70% de la sociedad no habiendo aportado nada, por un mal entendimiento del amor, que tuvo conocimiento de que dejó en inactividad la sociedad pero sin que ella de dijera nada sino que lo supo a través de la gestoría, y que incluso en el Juzgado vio que había facturas emitidas por la nueva empresa de la acusada que eran de bienes y stock de MAIMA PARAFERNALIA SCP, pero cuyo valor desconoce, que el 21.10.15 ordenó que la sociedad quedara inactiva, y que al día siguiente firmó un contrato de arrendamiento del local a su favor y se quedó con todo lo que había dentro, aunque le cambió la llave de la puerta del local y no he podido comprobar lo que se quedó; que aportó a la empresa todo lo relativo a las relaciones comerciales de la empresa, preparar las cajas de los pedidos y tratar con los clientes extranjeros, captarlos y en el trato como clientes, siendo ayudado a veces por su sobrina; que sí sacó dinero de la cuenta social para pagar adeudos trimestrales de los impuestos, que no tiene conocimiento de que la acusada tratara de hablar con él y que no pudiera contactar, pues aludió a un día en el que se encontraron por la calle y ella comenzó a zarandear, gritar a amenazarle con que iba a quemarle todas sus cosas, una actuación totalmente bochornosa, que vivíamos en una casa en Tarragona y mis cosas y ropa se quedaron allí, quedándome económicamente arruinado y hundido psicológicamente, que no recuerda haber manifestado nada a la gestora cuando me comunicó que la voluntad de la acusada era disolver la sociedad pues se quedó como aturdido, que no remití un mail para intentar llegar a un acuerdo, sino que fue su abogado, y no se llegó a ningún acuerdo de disolución ante la situación de falta de respuesta de ella, y que cuando abandonó la empresa iba bien y tenía beneficios. Que Isidora era de la gestoría y quien llevaba los asuntos de la empresa, y que los impuestos si bien estaban domiciliados en una cuenta bancaria era del testigo y por eso tenía que sacar dinero de la cuenta social, y la cuenta que tenía la gestoría y en donde estaban domiciliados los impuestos era de mi antigua tienda, y a mi nombre.

Y por último la testigo Erica afirmó que cuando se rompió la relación entre el sr. Florentino y la acusada, ésta le pidió si podía disolver la empresa o bien dejarla inactiva y ella podía al ser socios ambos dejarla inactiva y me pidió se lo comunicara a su socio, pero no se llegó a disolver; nos enviaban la contabilidad y se solicitaban los estadillos para declarar los beneficios; que si vinieron unos peritos a la sociedad interesando hablar con el jefe de la gestoría. Yo si hice los documentos para dejar la sociedad inactiva, pero no la disolución, siendo que lo primero es dejar la empresa sin que tenga que pagar impuestos, y lo segundo el separar y repartir la empresa entre los socios, y afirmando que no recordaba los mails enviados a la acusada o recibidos de la misma.

IV.- Y frente a ello, no se practicó prueba alguna significativa que acredite la participación de la acusada en los hechos imputados, pues el perito de parte de la Acusación particular, Efrain, tras ratificarse en su informe pericial (folios 640 a 644) sostuvo que valoraba la misma en 200.000 euros, habiendo llegado a tal conclusión a tenor de la documentación que tenía la empresa en una gestoría sita en Via Layetana de los gastos que había tenido y las declaraciones presentadas en Hacienda, Impuestos de Sociedades, etc..., y que la evolución de la misma era muy positiva, con un incremento cada vez mayor, pero pasando de ser de una empresa que pagaba a Hacienda a otra que debía a Hacienda, siendo que el producto era muy variable y se quedó como crediticia frente a Hacienda, al haber incrementado excesivamente el stock acumulado y no haberlo vendido incrementando sus gastos.

Frente al mismo, el informe pericial judicial de valoración de la sociedad (folios 750 a 769), contabilizándola en cero (0.-) euros en fecha 30.06.15 "dado que su patrimonio neto contable es negativo", y atendiendo a sus particularidades circunstancias de ser una sociedad en total inactividad y habiéndose aplicado el principio de valoración en liquidación, mediante la revisión tanto del valor de sus activos como de sus pasivos y a tenor asimismo de la documentación facilitada, afirmando los peritos que no accedieron a la sociedad por estar la misma cerrada, y ello tras haber interesado como peritos judiciales auxilio judicial mediante oficio al Juzgado a quo por falta de información y de colaboración por no dárseles datos y que motivaron un auto de la Juez de Esplugues, motivado por el oficio de 26.06.23, interesando al titular de la gestoría y a la misma, así como a la Agencia Tributaria, para que facilitaran toda la documentación y las declaraciones desde el 2010 al 2015, siendo que tanto el administrador como el personal de la gestoría, así como la Agencia Tributaria, no les hicieron caso y "pasaron de nosotros y del oficio"; e incluso en la propia gestoría a donde acudieron les sostuvieron que el última comunicación de stocks y cuentas de la sociedad era de 30.06.15 y por ello nuestro informe se basó en la misma, e incluso comparando nuestro balance con el del otro perito aparece una cuenta totalmente diferente, concretamente en la partica que se indica que ha habido una reducción de las deudas con socios, que no aparece en el balance que elaboramos, que no nos fue facilitado por la gestoría, de la cual no se nos facilitó documentación casi, sino que incluso casi "nos echaron casi a patadas" y por eso pedimos auxilio a la Juez de Instrucción para que nos facilitaran toda la documentación tanto la gestoría como la Agencia Tributaria, que fueron y configuraron la documentación analizada.

En la primera valoración efectuada es de apreciar significativamente, como puntualizaron los peritos judiciales, que se quiebra un principio fundamental, el de continuidad, porque la empresa estaba inactiva, con lo cual no se puede llegar a la conclusión de una valor positivo y tan alto como predica el primer perito, al llegar a tal valor en el hecho de que dicha empresa crecía un 20%, cuando del año 2013 al 2014 se incrementó un 6% y del 2014 al 2015 un 13%, pues no pueden compararse con un plazo del 13 al 15 y en un 20%, porque el plazo es de 2 años y el incremento anual es diferente, faltando lo más importante y es que cómo calcula que dicha empresa pueda generar un valor de 200.000 euros si nunca ha facturado por importe igual o superior; y por ello la valoración más adecuada se entiende como informaron los peritos forenses como la equivalente al valor de liquidación, no de facturación progresiva anual, y teniendo presente los criterios de reducción de valoración que aluden en su informe pericial. Y asimismo que los fondos propios devinieron en el 2013 y en el 2014 como negativos, siendo totalmente incoherente y no justificado que se volvieran en el 2015 como positivos, y tratándose no de una empresa mercantil sino una sociedad civil privada, siendo que los fondos de la cuenta bancaria social no llegaban a los 100 euros a la fecha dada del 2015; y así se emitió el segundo informe pericial.

V.- Y además, tal versión del querellante, dada de forma insegura y con ciertas lagunas en su exposición, no tuvo testigo alguno que la confirmara, y la documental obrante en autos determina la acreditación de los hechos tal y como han sido declarados probados, en el sentido de que habiéndose constituido por la acusada y el querellante, entonces pareja de hecho, una sociedad económica personal, MAIMA PARAFERNALIA, en donde la acusada ostentaba la titularidad del 70% de participación y el querellante del 30% restante, como consecuencia de unos altercados entre ambos, de origen y motivos desconocidos, el querellante abandonó su puesto de trabajo en dicha sociedad así como rompió su relación sentimental con la acusada, abandonando asimismo el domicilio en Tarragona el que convivían ambos, no dando razón alguna de su paradero, de su voluntad de no retornar al trabajo y a sus obligaciones sociales y laborales, cortando sus contactos con la acusada, y no dando respuesta alguna a las pretensiones de la misma que durante varios meses tuvo que solventar los problemas económico patrimoniales de la sociedad, intentando disolver la misma y liquidarla, pero sólo dejándola inoperativa al no poder contactar con el querellante, y sin que se haya acreditado dispusiera en beneficio propio de los bienes, stocks de materiales e incluso lista de clientes de la sociedad inoperante, cuya declaración obtuvo como administradora de facto y única socia de la misma, y sin que disolviera la sociedad al no poder contactar con su socio y poder llegar a un acuerdo.

De toda la prueba practicada deviene la insuficiencia como para acreditar la existencia de un delito de apropiación indebida del art. 253 CP, en su modalidad no ya de apoderamiento sino incluso de distracción, en cuanto la acusada ha sostenido que los stocks de la sociedad inoperante siguen estando guardados en un almacén cuyos gastos sigue satisfaciendo ya tras ocho años de ausencia del mismo, pero sin que tampoco distrajera bien material o inmaterial de la sociedad; y no es que la acusada no quisiera cumplir sino que meramente incumplió los protocolos de actuación que como administrador legal de la sociedad inoperante, que no liquidada le correspondían, pues no se niega efectuara irregularidades en la custodia de los viernes y materiales propios de la sociedad, sino que ello sirviera para apoderarse ilícitamente de unos bienes no propios sino de la sociedad, sin lograr un reconocimiento y acuerdo del otro socio, el querellante, en tal sentido, y habiéndose presentado una querella de los hechos que no ha tenido prueba suficiente que los acreditara, sino quedando en la Sala la duda razonable de que efectivamente hubiera servido para lograr un apoderamiento por distracción de los activos sociales; amén de cualquier otra consideración respecto de la posible existencia de un delito de administración desleal, lo cual no acontece en modo alguno en el presente supuesto y en contra de la acusada respecto de la sociedad MAIMA PARAFERNALIA SCP, al haber procedido a acordar la inoperancia legal de la misma, que no su liquidación per se a lo cual no estaba autorizada sin el acuerdo unánime de los dos socios; y ello, se reitera, ante la práctica de las pruebas ya citadas y la documental obrante en autos, no pueden acreditar la existencia ni de un acto de apoderamiento por distracción, ni de un acto de administración desleal por parte de la acusada respecto de la persona del querellante como socio, ni de la sociedad civil, sin que pueda estimarse suficiente o bastante para una persona media, ni para los peritos judiciales lo fueron, unas meras alegaciones futuribles, de futuro incierto, sin corroboración alguna objetiva, ni que hubieran sido efectivamente realizadas, de lo cual ya tiene serias dudas esta Sala, y lo cual ya debiera favorecer a la acusada en base al principio in dubio pro reo.

VII.- Es de significar que la Acusación Particular fundó la existencia de los dos delitos imputados precisamente en el ánimo de lucro desplazando todos los bienes de la sociedad civil de la que era socia a su titularidad patrimonial, que no lo fue por el acusado y en perjuicio de la mercantil denunciante y en beneficio propio futuro, así como el de administración desleal al haber efectuado una liquidación de la sociedad sin autorización del otro socio, cuando ello no fue así, o al menos en modo alguno ha quedado suficientemente acreditado siendo que por el contrario la testigo Erica confirmó la versión de la acusada parcialmente, y por tanto no puede hablarse, ni puede apreciarse por la Sala sin género de duda alguna, la existencia ni de un engaño previo como requiere el tipo del art. 248.1 del Código penal, y menos aún con ánimo de lucro para la propia acusada (lo que constituiría una estafa como aludió la Acusación particular en su informe, ni de una apropiación indebida, en cuanto el querellante tuvo conocimiento de la intención de liquidar la sociedad y no quiso ponerse en contacto con la acusada para ello, sino haciéndolo en contra por parte de un tercero (su letrado). Y existiendo una valoración pericial de la sociedad obrante en autos de "cero", no puede haber ningún ánimo de lucro (así STS núm.1245/2011, de 22 de noviembre entre otras) y existiendo un confusionismo entre los créditos de las partes que impoidió la liquidación efectiva, solo a partir de la cual deviniera el delito de apropiación indebida, extremo que precisamente no concurre, no pudiéndose derivar al ámbito penal los meros hechos susceptibles de hipotética transgresión de las normas civiles en cuanto al reparto de una sociedad al no haberse ésta disuelto.

Y en cuanto a la administración desleal por parte del administrador, aún admitiendo que tal calificación pudiera concurrir en la acusada a tenor de los hechos de autos y la condición de única socia en la sociedad al "desaparecer el querellante sin mayor explicación y no atender los intentos de localización de la acusada", la otra socia, tuviera incidencia en una posible gestión desleal por parte del administrador que cause un perjuicio al patrimonio administrado, y cuando el valor del patrimonio es "0" es difícil cuando no imposible la existencia de un perjuicio patrimonial, por lo que igualmente no concurren en los hechos de autos los requisitos precisos para apreciar los requisitos objetivos y subjetivos precisos para apreciar ninguno de los delitos objeto de acusación, por lo que procede un pronunciamiento absolutorio, sin perjuicio de que el querellante acuda a la vía jurisdiccional civil para reclamar cuanto estime procedente.

VIII.- Habida cuenta el carácter absolutorio de la presente sentencia por las argumentaciones expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores y por los delitos que eran objeto de imputación, huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquellos.

IX.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.