Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal, para adherirse al recurso, y por la Procuradora Dña. Eulalia Juliá Coca, en nombre y representación de D. Edmundo, y defendido por el Abogado D. Fernando Gómez-Reino Sastre, para impugnar el recurso.
PRIMERO.- Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió al acusado de los delitos de apropiación indebida y de estafa de que venía acusado, al entender dicha recurrente que la Juzgadora habría errado a la hora de valorar la prueba, lo que le habría llevado a la indebida inaplicación de los art. 248, 249 y/o 253 del Código Penal. Invoca también el derecho a la tutela judicial efectiva. Es por ello que solicita la nulidad de la sentencia de instancia.
Tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre la impugnación de sentencias absolutorias, dice que hay que examinar si los criterios de valoración utilizados para dar preferencia a una versión sobre otra son arbitrarios o irracionales.
Alude el recurrente a la valoración del silencio del acusado, a la posición jurisprudencial en torno a los mensajes transmitidos a través de teléfono móvil por empresas de mensajería instantánea, y al hecho de que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada no implica invertir la carga de la prueba cuando hay otros indicios de cargo relevantes.
Considera que la valoración por la Juzgadora de la prueba de descargo ofrecida por el acusado es irracional.
Según explica, la sentencia considera que los denunciantes realizaron el encargo; que la obra se presupuestó; que se entregó la suma, por transferencia bancaria, de 23.979'05.-€; que de lo presupuestado se realizó un 5,60% de obra; que el acusado no ha devuelto cantidad alguna, y que se produjo una subcontratación que el recurrente niega, y que se materializó a espaldas de los contratantes, afirmación que contradice lo manifestado por el acusado.
Según la parte recurrente, la supuesta subcontratación no es más que una escenificación, a fin de encubrir el engaño y la descapitalización en la que se han visto inmersos sus patrocinados; y es que considera extraño que pese a la duración de la instrucción, el acusado no hubiera mencionado en su primera declaración ni la supuesta subcontratación ni que se hubiera presentado entonces el recibo del supuesto pago.
En esa declaración el acusado dijo que los denunciantes conocían que se había producido esa supuesta subcontratación.
También considera ilógico que habiendo recibido por transferencia el dinero de los denunciantes, el acusado hubiera hecho el pago de la subcontrata mediante un recibo. Añade que las firmas del supuesto subcontratista que aparecen en el contrato aportado por el acusado y en el recibo no coinciden, pesen a estamparse en unidad de acto; y que tampoco el acusado ha justificado que la cuenta abonada al subcontratista hubiera salido de su cuenta corriente.
Considera que las razones ofrecidas por la Juzgadora para considera que ese subcontratista existía no superan un mínimo análisis crítico. Y es que dice que aunque el supuesto subcontratista estuvo dado de alta, causó baja como autónomo en 2018. En el primer domicilio en el que se intentó citar al subcontratista, y que aparece en el recibo de pago, consta, según la Policía Local, que cesó en el padrón de habitantes en 2007. En el segundo domicilio los vecinos dicen desconocerle. En el tercer domicilio, el inquilino dice que lleva allí viviendo veintidós años, y que no conoce al subcontratista. Es más, tras las averiguaciones policiales, no le constan datos de filiación ni domicilio actual.
Con estos datos, dar por probada la intervención de dicho subcontratista no tiene rigor científico. Admite la posibilidad de que esa persona haya existido, pero añade que se ha simulado su participación para dar verosimilitud a la mendaz coartada del acusado, aprovechando su ausencia del país o cualquier otra circunstancia.
Entiende que el flujo de mensajes aportados por la defensa, y que la Juzgadora ha valorado, debe ser apreciado con cautela, ya que los archivos pueden haber sido manipulados. Por eso, una vez impugnada su autenticidad, es quien pretende valerse de esos mensajes, quien debe probar su autenticidad mediante una prueba pericial.
Es por ello que considera irracional la credibilidad que la Juzgadora ha otorgado a la tesis defensiva del acusado, pese a los datos objetos obrantes.
Entiende que es plenamente aplicable lo dispuesto en el art. 792 LECr, ya que se dan los presupuestos del art. 790.1 del mismo texto para declarar la nulidad de la sentencia y acordar la celebración de un nuevo juicio.
SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso e interesa la nulidad de la sentencia.
TERCERO .- La representación del acusado ha impugnado el recurso y solicita la confirmación de la sentencia. Afirma que la parte recurrente trata de poner en entredicho las conclusiones alcanzadas por la Juez "a quo" con una serie de argumentos que ya se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia, debiendo prevalecer, en consecuencia, el principio de libre valoración de la prueba practicada en juicio, especialmente aquellas pruebas de descargo aportadas por esta defensa durante la tramitación del procedimiento.
Afirma que las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora SSª entroncan, a través de una argumentación suficiente, con el resultado de la prueba, debiéndose, por tanto, respetar el razonamiento expuesto en la sentencia, cuya confirmación solicita.
CUARTO.- Teniendo en cuenta cuál es el motivo del recurso -error valorativo-, no podemos perder de vista el hecho de que, en el presente caso, nos enfrentamos ante un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, sentencia que se ha dictado tras la práctica de prueba eminentemente personal, como ha sido la declaración del acusado, de los denunciantes, de una testigo y de un perito.
I/ El art. 792.2 de la LECrim , tras la modificación operada por la LO 41/2015, establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".
La Ley procesal contempla en la actualidad, en el art. 790.2 , in fine, la posibilidad de declarar la nulidad de la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba. Dicho precepto exige, que "(...) Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2 LECRIM ).
Y aunque en este caso, como luego veremos, la parte recurrente sí ha solicitado la nulidad de la sentencia, lo cierto es que no se dan los presupuestos para ello.
II/ El criterio del legislador introducido con ocasión de la reforma operada en la LECr en el año 2015 ya se barajaba en la STS 976/2013, 30 diciembre , y se reitera en la STS en la 363/2017 : "... sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".
A este respecto debe recordarse que el derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril y la STS 720/2014, de 22 de octubre , entre otras, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre , por todas).
Por ello, una resolución judicial vulnerará el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva tanto cuando carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; como cuando la motivación sea solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda sea arbitrario, irrazonable o incurra en error patente.
Desde el punto de vista del estándar de motivación y del respeto a la tutela judicial efectiva, el nivel de motivación de las sentencias absolutorias no es tan exigente como el de las condenatorias.
Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre ) " de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.
Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ).".
Y es que, como dicen las SSTC 169/2004, de 6 de octubre , y 115/2006, de 24 de abril , FJ 5, aunque en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible, ello no quiere decir que las sentencias absolutorias no precisen de motivación. Y es que " No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad.".
III/ Partiendo de esta doctrina, debemos rechazar cualquier vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la falta de motivación, por cuanto la Juzgadora de instancia da respuesta a cuantas cuestiones de índole jurídica suscitaron las partes acusadoras y la defensa del acusado, mediante un razonamiento motivado de esas alegaciones. También explica, en base a la prueba practicada, por qué entiende que no ha habido un comportamiento penalmente relevante atribuible al acusado en relación a los delitos de estafa y apropiación indebida que se atribuían. La Juzgadora explica por qué entiende que el acusado no cometió engaño para provocar el desplazamiento patrimonial de los denunciantes; y explica también por qué es difícil incardinar el apoderamiento de cantidades recibidas en el marco de un contrato de arrendamiento de obra, y la no devolución de las mismas a quienes las entregaron, en el tipo penal de la apropiación indebida. en relación a esto, no se alegan en los recursos, ni en el principal ni el adhesivo -que simplemente manifiesta esa adhesión, sin aportar argumento alguno a por qué considera anulable la sentencia de instancia- argumentos o razones que desvirtúen esta falta de encuadre de la conducta del acusado en el delito del art. 253 del Código.
Es decir, en modo alguno se puede calificar la sentencia combatida de inmotivada, ya que la Juzgadora analiza de manera completa y global, no solo a partir de elementos probatorios individuales, el acervo probatorio practicado a su presencia, y explica el proceso mental que le lleva a concluir, a partir de dicho acervo, que no concurren los elementos de los delitos de estafa y apropiación indebida sostenido por la acusación.
IV/ Por tanto, debemos analizar si, como viene a sostener el recurrente, dicho derecho ha sido vulnerado desde la segunda perspectiva mencionada, la irracionalidad de ese razonamiento.
Como hemos indicado anteriormente, la lesión al derecho a la tutela efectiva, ex artículo 24 de la Constitución , en sede de motivación de las resoluciones, se satisface con el dictado de una resolución razonable y razonada conforme a estándares de motivación objetivos que pueden ser comúnmente aceptados. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". T al derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles.
Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).
Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre o 901/2014, de 30 de diciembre ).
De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.
La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre ).
Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones.
Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.
De ahí que debamos recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).
Y en este contexto, lo que hay que determinar es si concurren los supuestos que, conforme al art. 790.2 LECr , permiten anular la sentencia: insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
V/ Por "insuficiencia en la motivación" debe entenderse una ausencia de valoración de todas o alguna de las pruebas relevantes aportadas por la acusación (partiendo de la base de que las exigencias de motivación que determina la absolución de un acusado son inferiores a las exigibles para condenar, pues basta con que el Tribunal exprese sus dudas sobre la culpabilidad para que la vigencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia condujese a la absolución - STS 13-7-2005 , 27-10-2004 , entre otras-).
Por "falta de racionalidad de la motivación" (o de razonabilidad, esto es, motivación ilógica o absurda) ha de entenderse errores evidentes, notorios y de importancia ( STS 11-2-1994 ) determinantes además del sentido del fallo ( STS 5-2-1994 ), que se aparten de las máximas de la experiencia y conocimientos científicos, descartándose como supuesto de nulidad las meras discrepancias de valoración de las pruebas (que no es supuesto de nulidad sino, en general, de revocación por error en la valoración de la prueba, aunque en el ámbito de las Sentencias absolutorias, o para agravar la pena, esté legalmente vedado en base al art 792.2 párrafo primero LECr ).
Por "apartamento manifiesto de las máximas de la experiencia" (esto es, razonar de modo ilógico o distinto "a como normalmente suceden las cosas"), ha de entenderse lo ya dicho: falta de racionalidad en la motivación.
Por "omisión de todo razonamiento de alguna prueba practicada que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", también es un supuesto especial del genérico consistente en "insuficiencia de motivación", ya referido. Se trata de falta absoluta de valoración (no meramente insuficiente o superficial) de una prueba, y además que dicha prueba sea "relevante", esto es, capaz de modificar el sentido del fallo (aunque se haya declarado nula dicha prueba, si dicha anulación fue improcedente).
También la Circular FGE 1/2018, Sobre algunas cuestiones que suscita la nueva regulación de la segunda instancia en materia penal, hace un estudio sobre el nuevo párrafo tercero del art. 790.2 LECr . Y tras recordar que el canon de razonabilidad en la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar -por lo que, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, es claro que no comprende la simple discrepancia valorativa-, considera que pueden ser orientativos para sustentar un recurso de apelación en orden a la declaración de nulidad de las sentencias absolutorias -y lo mismo cabe decir para los casos en los que se pide una agravación de la condena- los criterios ya acuñados por la jurisprudencia a la hora de deslindar los supuestos que, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden dar lugar a dicha nulidad:
"1) Supuestos de irracionalidad en la valoración que «...adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena» ( SSTS n.º 374/2015, de 28 de mayo , o 397/2015, de 29 de mayo ).
2) La falta de racionalidad en la valoración, transgresora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras SSTS nº 350/2015 de 21 de abril , 783/16 de 20 de octubre o 407/17 de 18 de mayo , entre otras).
3) Debe partirse de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, de no ser así, supondría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable ( STS n.º 397/2015, de 29 de mayo o 865/2015 de 14 de enero de 2016 ).
4) La absolución se justifica cuando exista una duda razonable y no cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad. ( SSTS n.º 923/2013, de 5 de diciembre ; n.º 1087/2010, de 20 de diciembre ).
5) El contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia ( STS nº 923/2013, de 5 de diciembre ). El Tribunal, en definitiva, debe examinar si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenerle por inexistente ( STS nº 671/2017 de 11 de octubre ). Estos casos de «error patente » en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando «se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable» (por todas, SSTC n.º 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo ).
El apartamiento de las máximas de la experiencia deberá invocarse de forma restrictiva pues, como se ha interpretado en el ámbito civil, se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos, siguiendo el principio res ipsa loquitur. Se trata de casos en que la aplicación de la lógica a la fuente de prueba implica inferir de modo incuestionable lo que se quiere probar.
En cuanto a la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba, debe ponerse el acento en la palabra «todo», de suerte que no es motivo suficiente el hecho de que se valore la prueba en un sentido distinto del que considera adecuado el Fiscal, sino que haya una verdadera ausencia de motivación, siempre, lógicamente, que, de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propugnada por el recurrente."
CUARTO.- Descendiendo de esta doctrina al presente caso, la Sala, tras haber revisado las actuaciones, no aprecia en la sentencia combatida una falta de racionalidad en la motivación, ni que ésta sea ilógica o absurda ni que se aparte de las máximas de la experiencia.
I/ La Juez a quo, en uso de sus facultades valorativas, y a partir del examen y apreciación con sometimiento a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, de las declaraciones prestadas en juicio y de la documentación obrante en autos, explica por qué considera que los hechos denunciados no pueden ser incardinados en los distintos tipos penales que postulaban las acusaciones, concluyendo que la prueba de cargo no ha acreditado que el acusado hubiera incurrido en algún tipo de comportamiento defraudatorio en relación al contrato de obra suscrito con los denunciantes.
Explica que las pruebas practicadas han puesto de manifiesto que el acusado tenía una inicial voluntad de cumplir el contrato, no solo procediendo a la ejecución de los trabajos de demolición, sino también subcontratando los trabajos de reforma contratados con los denunciantes con él.
Las conversaciones de whatsapp que menciona la Juzgadora acreditan los contactos del acusado con el tal Higinio para que éste se encargara de la realización de todos los trabajos pendientes, que eran la mayor parte de los contratados. Se cuestiona la realidad de esa conversación de whatsapp aportada por la defensa en el ac. 142; sin embargo, en el escrito de acusación presentado en su día por la acusación particular no se cuestionó la legalidad de esa conversación, acompañada junto con la transcripción de otras conversaciones mantenidas por whatsapp por el acusado con los denunciantes. Tampoco la defensa cuestionó en su informe el valor de esa transcripción de la conversación mantenida con el tal Higinio.
El tenor de esa conversación pone de manifiesto la preocupación del acusado por el hecho de que los promotores de la obra estaban reclamándole la falta de actividad en la obra.
La Juzgadora explica por qué considera verosímil y creíble la alegación exculpatoria del acusado respecto de la subcontrata de esa obra al tal Higinio. Hay un recibo suscrito por el tal Higinio reconociendo haber recibido una determinada cantidad de dinero; consta la fotografía del tal Higinio en el perfil de whatsapp; la existencia de dicha persona quedó constatada, así como su primer empadronamiento en un determinado domicilio, el mismo en que aparece en ese recibo como domicilio laboral, y ello con independencia de que el empadronamiento finalizara en 2007, como dice el recurrente. La Sala ha revisado la grabación del juicio y ha comprobado que ninguna pregunta efectuó la acusación particular al acusado en el acto de juicio.
Se cuestiona ahora la identidad de las firmas del tal Higinio que aparecen en el recibí del documento de pago y el del contrato de subcontrata firmado por el acusado con el tal Higinio. Ahora bien, la acusación particular no cuestionó esa firma durante la instrucción, pese a que el documento se presentó en fase de instrucción antes de formularse escrito de acusación. En dicho momento tampoco se cuestionó ese documento. Solo se alegó en fase de informe, donde apeló al examen visual de las firmas.
Pero es que hemos visto durante el visionado de la grabación del juicio que tampoco se dirigió pregunta alguna al acusado respecto de cuándo y cómo se firmaron el recibo y el contrato.
El hecho de que el acusado hubiera comenzado la ejecución de las obras llevando a cabo la solicitud de las licencias y la realización de los trabajos de demolición (las conversaciones entre el acusado el denunciante Demetrio acreditan tanto la colocación de una viga en la vivienda como las quejas vecinales por la forma en que había quedado el edificio tras el desescombro por parte de los empleados del acusado de los trabajos de demolición.
II/ En este contexto probatorio la conclusión de la Juzgadora respecto a que no se ha acreditado el elemento del engaño, y sobre todo el engaño inicial en el momento de la firma del contrato que descarta la existencia de un delito de estafa es razonable y razonada.
Como señala la STS 12-5-2016 , los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero ; 752/2011 de 26 de julio ; 465/2012 de 1 de junio , 900/2014 de 26 de diciembre , 42/2015 de 28 de enero ), son los siguientes:
1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.
2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.
3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.
4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.
5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).
El elemento esencial de este delito es la existencia de un engaño bastante antecedente, circunstancia esta última esencial desde la perspectiva de mutar un negocio civil en un negocio jurídico criminalizado. Es esta figura la que se sustenta la acusación en relación al contrato de obra suscrito entre las partes.
A este respecto, y recordando la concepción jurisprudencial de dicho negocio, la STS 26-3-2013 señala que el núcleo esencial del negocio jurídico criminalizado " exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño)".
Como explica la Juzgadora en la sentencia, no es esto lo sucedido en el supuesto enjuiciado, en el que quedó probado que el acusado comenzó la ejecución del contrato. Como también dice en la sentencia, no es la jurisdicción penal la que debe dilucidar la conducta del acusado, quien no comunicó a los denunciantes la subcontratación de los trabajos que él había asumido ejecutar y por los que recibió un dinero que no ha devuelto ni ha empleado en la obra. Los denunciantes están en su derecho de ejercer la vía civil correspondiente, si así lo consideran.
Por las razones ya apuntadas, no apreciamos ninguna tacha en su valoración probatoria. No hay arbitrariedad ni irracionalidad en esa valoración, sino una discrepancia de los recurrentes con la apreciación efectuada por la Juzgadora, lo que no puede traducirse en la nulidad pretendida.
Todo lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso y a confirmar la resolución combatida dictada por la Juez de lo Penal.
QUINTO.- Teniendo en cuenta la desestimación del recurso, las costas del presente recurso se declaran de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.
