Sentencia Penal 57/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 24/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Recurso de Roman:

El recurrente sostiene en el primer motivo que se ha vulnerado la presunción de inocencia del condenado. En el siguiente motivo achaca a la sentencia error en la valoración de la prueba. Recurre la aplicación de la continuidad delictiva y del subtipo agravado del art. 180.1.2 CP. Solicita que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas lo sea como muy cualificada. Y, finalmente, pretende la aplicación de la atenuante del art. 21.2 CP, en relación con el art. 20.1, por intoxicación alcohólica, simple o cualificada.

Recurso de Remigio:

Bajo un único motivo de error en la apreciación de la prueba, por acoger la sentencia, a juicio del recurrente, la declaración de la víctima como realidad acontecida, despreciando el relato de los acusados y vulnerando el derecho a la presunción de inocencia plantea el recurso otras cuestiones no recogidas en la rúbrica del mismo.

Estas son:

-la aplicación del delito simple y no continuado.

-la aplicación de la atenuante por consumo de alcohol y drogas, solicitando la rebaja de la pena en dos grados.

El Ministerio Fiscal ha formulado oposición a los recursos de apelación, según consta en autos y, en su escrito de impugnación, ha sostenido que la pena impuesta debe ser modificada por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre, al ser esta legislación más favorable que la anterior, procediendo imponer la pena mínima legal que con esta regulación queda reducida a 11 años de prisión.

Rec urso de Roman:

SE GUNDO.- Inexistencia de vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva. Existencia de valoración de la prueba de descargo. Existencia de motivación.

Alega el recurrente en su primer motivo de recurso que la prueba practicada y especialmente la declaración de la víctima, no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En torno a esta cuestión el apelante sostiene que se ha infringido la carga de la prueba porque el fiscal no ha efectuado una pericial psicológica sobre credibilidad, añadiendo que se trata de una pericia presente en la totalidad de procesos por abusos sexuales.

Los informes acerca de la credibilidad no son imprescindibles para tener por verídica o no una declaración testifical; de hecho, no se les efectúan a todas las víctimas, sino solo a menores no desarrollados y personas con discapacidad; y, además la veracidad o no de la declaración testifical le corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento.

En cuanto a la declaración de la víctima, la apelante argumenta que carece de solidez para ser elevada a prueba de cargo, al existir contradicciones en las sucesivas declaraciones prestadas y una ausencia de elementos de corroboración objetiva.

El recurrente realiza un gran esfuerzo para poner de manifiesto contradicciones en la declaración de la víctima, argumentando exhaustivamente que estas impiden dotar de credibilidad a la declaración plenaria de Bibiana.

La resolución recurrida afirma que: El elemento de la persistencia también concurre en el testimonio de Bibiana; en todas las declaraciones -tanto policiales ratificadas judicialmente-, como las propias judiciales mantiene, en lo nuclear, una precisa relación de los hechos. Incluso en el parte de lesiones -folio 29- reitera muchos de los datos básicos.

A este respecto cabe citar la STS 603/23 de 13 de julio de 2023:

«Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).»

Así, en cuanto a las contradicciones que impedirían apreciar una ausencia de persistencia en la incriminación efectuada por la testigo víctima, debe especificarse que no es la presencia de cualquier contradicción la que obliga a concluir la inaptitud de la prueba, sino únicamente la existencia de aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de falta de veracidad del relato.

La sentencia recurrida no desconoce las contradicciones en las sucesivas declaraciones de Bibiana puestas de manifiesto por la defensa.

La resolución de instancia efectúa lo que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la correcta consideración de estas declaraciones como prueba válida y eficaz para desvirtuar la presunción de inocencia. Pone de manifiesto la existencia de contradicciones y las valora, decantándose por entender que las contradicciones alegadas no empecen a la esencia de los hechos denunciados por Bibiana y, además, no afectan a los elementos del tipo penal cuestionado.

La declaración de Bibiana resulta totalmente coincidente en los aspectos más esenciales y también en importantes detalles con lo manifestado desde el primer momento por ella tanto en dependencias judiciales como en la fase de instrucción, como por ejemplo en la frase que sostuvo desde el principio que le dijeron o en el envío del número de matrícula del coche por WhatsApp.

Añade el recurrente otras contradicciones, diversas a las especificadas en la sentencia, habidas en el relato de Bibiana, como lo relativo a si tomó copas con los acusados; a la iniciativa o causa por la que subió al vehículo; si en el mismo bebió ron o whiskey. A todas estas cuestiones cabe otorgar la misma respuesta que ofrece la sentencia, son cambios en lo anecdótico secundario que podrían condicionar falta de certeza en lo accesorio, pero no contradicen la esencia de los hechos por los que se condena al recurrente ni manifiestan una posible fabulación por cuanto el relato se ha mantenido en lo esencial y en detalles específicos.

En lo relativo a los supuestos mensajes enviados a su madre lo cierto es que Bibiana en la declaración plenaria sostuvo en varias ocasiones no recordar haber enviado ningún mensaje ese día, solo la matrícula del coche.

Argumenta el recurrente que Bibiana no pudo ver la matrícula del coche con el maletero abierto y que ello encerraría una contradicción en lo relativo a cuándo y de qué forma vio la placa, sin embargo, lo cierto es que no es imposible ver la matrícula, aunque el maletero estuviera algo abierto.

Otras contradicciones se revelan según el recurrente al comparar la declaración de Bibiana con la de su madre. Dichas diferencias en el relato lo que determinan es la falta de veracidad de lo manifestado por la madre -quizás en un mal entendido intento de apoyar a Bibiana- al no coincidir con el relato de su hija ni resultar corroborado por lo declarado por los agentes, lo que, a su vez, refuerza la verosimilitud del relato de Bibiana, que en ningún momento sostuvo que hubiese efectuado videollamada alguna a su madre.

Refiere el recurso que la víctima bailó en el local con los acusados, aunque lo negara y que la conducta previa de Bibiana y su amiga es relevante a efectos de apreciar el consentimiento en la relación sexual mantenida con el recurrente.

No consta acreditado que Bibiana bailase con los condenados ya que la diligencia de visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad no determina nada al respecto.

En todo caso, la conducta previa de Bibiana es un elemento que considerar, junto con el resto de la prueba practicada, para determinar la existencia de los hechos probados, sin perder de vista que el consentimiento para actos previos y diferentes a los actos contrarios a la libertad sexual castigados no determina que se suponga el consentimiento ulterior y distinto del que se hubiese podido prestar.

Continúa el recurso señalando que la sentencia yerra al otorgar un valor de corroboración de la declaración de Bibiana al mensaje de whatsApp en el que figuraba la matrícula del coche.

Parte el recurso de una circunstancia no ratificada ni acreditada, relativa a que Bibiana manifestó que le mandó un mensaje a su madre comunicativo y tranquilizador diciéndole que la llevaban a casa y que iba a llegar tarde.

Bibiana únicamente refirió que envió un mensaje a su madre en la denuncia, de modo que, propiamente, no hay contradicción entre declaraciones judiciales.

Aun cuando ratificó en el plenario sus declaraciones anteriores, lo cierto es que lo afirmado en el juicio oral de forma reiterada por ella fue que no recordaba si envió un mensaje y fue el letrado de la defensa el que señaló cuál fue el supuesto mensaje, que ella reconoció como posibles palabras suyas, concretamente refirió que:

«Puede ser, son palabras mías cuando me voy»

Sin referirse al día de autos, respecto de cual, ante la insistencia del interrogador, dijo no recordarlo.

Aun cuando hubiese enviado el supuesto mensaje, lo cierto es la situación referida por la declarante en instrucción, obrante al folio 18, dista de ser una descripción compatible con una relación sexual consentida que iba a llevarse a cabo a continuación.

En el citado folio se recoge:

«Que le envió un mensaje a su madre antes de que le quitaran el teléfono indicándole que llegaría tarde y la matrícula del coche».

La declarante refiere que el mensaje fue enviado justo antes de que le quitaran el móvil, no pareciendo esta acción de privarle del modo de comunicarse con su progenitora lo propio de una situación consentida, sino más bien indicaría que, ante la subsiguiente retirada del móvil, en ese mensaje Bibiana incluyó la matrícula como medida de aseguramiento o protección por un posible mal que se le avecinaba; y, es más, tampoco resulta coherente con un mensaje meramente tranquilizador el que se incorpore al mismo el dato de la matrícula del coche.

No resulta contrario a la lógica la deducción que efectúa la sentencia recurrida relativa a que si Bibiana incluyó en el mensaje el dato de la matrícula del coche en el que viajaba era porque se alarmó cuando el vehículo se apartó del destino pactado que era su casa y percibió peligro y tuvo miedo de lo que le podía suceder.

La sentencia recurrida consigna además el dato de que la matrícula se recogió con algún error, atribuyéndolo a una situación de nerviosismo y a la consideración de que no debía sentirse segura con la situación, conclusión que, aunque quepan otras posibles explicaciones, no puede tildarse de arbitraria o irrazonable.

La agente NUM002 recordaba haber visto un WhatsApp con matrícula de un coche que no coincidía con la marca y modelo. Por su parte, el agente con carné NUM003 también refirió la existencia de dicho WhatsApp. Declaraciones que corroboran la realidad del mensaje de WhatsApp relatado por Bibiana y por consiguiente lo declarado por esta.

En el resto de su declaración los agentes ratificaron en lo esencial lo manifestado por Bibiana, recordando el detalle de la frase del recurrente acerca de que iba ser ella o su amiga.

Resulta relevante lo que manifestó la testigo directa policía NUM002 acerca de la situación de esta en los momentos inmediatamente posteriores a los hechos.

La agente indicó que era difícil entrevistarse con Bibiana por su nerviosismo, no detallaba en ningún momento y cuando empezaba se alteraba y se agobiaba. La testigo manifestó que Bibiana le decía que se sentía amenazada y coaccionada.

Existen, contrariamente a lo alegado por el recurrente, otros elementos objetivos que acreditan lo acaecido, como son el hallazgo del perfil genético de Roman en el pantalón de Bibiana analizado por el Instituto Nacional de Toxicología - folios 248 y 256- y las erosiones en el glúteo, dolor en el brazo izquierdo y en el coxis que presentaba Bibiana que obran en el informe forense.

La sentencia evalúa conjuntamente el resultado probatorio y lo confronta con la versión exculpatoria, fundada en que la relación fue consentida, lo que más adelante se abordará y en la motivación espuria de Bibiana. Concretamente que se inventó los hechos por que llegaba tarde, que se empezó a poner nerviosa ante la llamada de su madre y que fue en ese momento en el que instó que las llevasen a casa.

Valora la sentencia que no consta acreditado ni que su madre llamase a Bibiana mientras estaba con los acusados, ni que Bibiana llamase a aquélla. Tan solo se acredita el envío de un WhatsApp de Bibiana a su madre con la indicación de la matrícula, además de que no era la primera vez que salía por la noche hasta tarde.

En consecuencia, de forma motivada se rechaza la existencia de un móvil espurio que determinaría la incredibilidad subjetiva de la declaración.

Nos encontramos ante un discurso incriminatorio de Bibiana que responde a una descripción de los hechos probados permanentemente reiterada, sin cambios en la información sustancial sobre las circunstancias puestas de relieve por la víctima.

TERCERO . Ine xistencia de consentimiento de la víctima.

El recurso de apelación enlaza la vulneración de la presunción de inocencia con la alegada errónea apreciación de falta de consentimiento de la víctima.

Apunta el recurrente a la virtualidad del consentimiento presunto y a si es posible deducir con cierta fiabilidad, si los acusados pudieron o debieron percibir una negativa de la denunciante derivada de una intimidación ambiental o si por el contrario los llamados signos de obligada atención no eran demostrativos de nada.

Acerca del consentimiento resulta muy ilustrativa la STS 544/2022, de 5 de julio, que en un caso similar contradice la tesis de la defensa.

Afirma a este respecto que:

«Señala el recurrente que es preciso que "expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad», lo que no es admisible.

...

El Tribunal supremo ya había manifestado de forma reiterada la exigencia del consentimiento de la mujer para tener relaciones sexuales, sin el cual existía agresión sexual antes de la Lo 10/22 . Veamos la referencia jurisprudencial.

c.- Tribunal supremo, sala segunda, de lo penal, sentencia 886/2021 de 17 de nov. 2021, rec. 5063/2019

«Para delimitar dicho condicionamiento típico, debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual, (entre otras sts 667/2008 de 5 de noviembre y las que ella cita).»

...

No hace falta que la víctima diga "no" al acto sexual.

En la actualidad no es preciso, con la redacción del art. 178 CP una negativa de la víctima, sino que lo que se valora es si hubo consentimiento, o no, al acto de contenido sexual. Tampoco es preciso que la mujer exprese una resistencia al acto, sino que es al revés. Si no consiente hay agresión sexual.»

Analiza el recurrente la conducta de Bibiana, tal y como la reflejan los hechos probados de la sentencia:

-Que Bibiana no opuso resistencia

-Que Bibiana mantuvo una actitud pasiva

-Que dicha ausencia de consentimiento podría haber sido atendida al referir la indicada que no abandonaran la vía que circunvala la ciudad.

-Solo dijo que no antes de que le tocaran.

- Después ya no dijo absolutamente nada.

- No opuso resistencia porqué después de escuchar a Roman decirle o tu amiga o tú, sabía que iba a pasar «sí o sí ».

La afirmación que efectúa el recurrente de que no cabía interpretar la ausencia de consentimiento de Bibiana a la relación sexual múltiple no se comparte.

La actitud pasiva no se puede equiparar al consentimiento en el presente caso.

Es más, la pasividad de la víctima se dio únicamente en el momento de la penetración, sí existió una manifestación expresa de la negativa al cambio de ruta, de la que se deduce razonablemente que todo lo ocurrido con posterioridad no contaba con la aquiescencia de Bibiana.

El reduccionismo del recurso afirmando que la negativa abarcaba únicamente al desvío del vehículo y no puede abarcar una conducta no iniciada no concuerda con el criterio de la sala.

Al percibir que el vehículo abandonaba el trayecto convenido, la víctima manifestó expresamente que quería irse a casa no deseando ir a dar una vuelta, que fue la explicación que recibió de los acusados ante el cambio de ruta.

Fácilmente cabe concluir, y así debió percibirse, que, si una persona no quiere ir a dar una vuelta, mucho menos tiene la intención de mantener una relación sexual con esos mismos individuos.

De igual forma, la negativa a los tocamientos permite deducir de forma lógica la ausencia de consentimiento a la relación sexual posterior, sin necesidad de ser reiterada, lo que hubiese sido preciso, para poder sostener que la relación sexual era consentida es que se hubiese prestado un consentimiento expreso posterior a los tocamientos, que nunca existió.

En este sentido, la citada STS 544/2023 señala:

«El consentimiento debe vislumbrarse, en consecuencia, mediante actos, gestos o manifestaciones o expresiones que denoten que admite el contacto sexual. El silencio en principio no puede entenderse como consentimiento, pero atendido el contexto podría serlo.

Debe desprenderse de actos o gestualización que la mujer admite el contacto sexual, por lo que no cabe la presunción del consentimiento por el autor, ni la deducción del autor de que la víctima acepta a tener el contacto sexual».

En relación con el significado de la frase dicha por el apelante: o tu amiga, que está dormida o tú, después de la cual Bibiana aseguró que sabía que iba a pasar «sí o sí».

La víctima relató cuál fue el significado concreto que le dio a esa frase, consistente en que iba a producirse una agresión sexual, con su amiga como víctima o con ella misma.

Este significado atribuido a la oración por Bibiana, entre los varios posibles, fue precisamente por el contexto y por el tono en el que le fue dicha la citada frase.

Insostenible aparece también que se presente esta frase como un intento de testar la predisposición de la víctima y que fuera favorable ya que no se negó, puesto que nada contestó.

En absoluto nos encontramos ante una disyuntiva aceptable acerca de la que la víctima pudiera escoger libremente.

O se plegaba ella al acto sexual o sería su amiga que estaba inconsciente. El solo planteamiento de las opciones deja en mal lugar al recurrente, estaba dispuesto a mantener una relación sexual con una persona privada de sentido que de ningún modo podía consentirla.

En todo caso, faltaba la una opción que hubiese sido la aceptable, la de la posibilidad de que no se produjese ninguna relación sexual. Le dejan optar por un acto atentatorio contra la libertad sexual u otro de la misma naturaleza. Teniendo Bibiana la certeza de que iba a suceder una violación que va a ocurrir en todo caso, solo es incierto quién de las dos será la víctima.

Es del todo irrelevante la falta de respuesta de Bibiana, que en la expuesta coyuntura carecía de la capacidad de expresarse y decidir libremente y ya había expresado anteriormente su negativa a ir a dar una vuelta y a los tocamientos precedentes a la agresión sexual.

Una valoración conjunta de los indicados elementos, a los que hay que sumar otros, es determinante de una falta de consentimiento. Es preciso atender además al temor que empezó a padecer desde que el vehículo se desvió de la ruta que iba a su casa, temor que se fue haciendo cada vez más intenso al detenerse el coche en un camino aislado, sin posibilidad de huir; y añadir el factor de la responsabilidad y preocupación que sentía la víctima por la necesidad de proteger a su amiga que estaba inconsciente y a merced de lo que le pudiesen hacer los acusados, que ya le habían adelantado la disyuntiva de que sería ella o su amiga; además de darse la circunstancia de la presencia de una pluralidad de sujetos potencialmente agresores.

El recurrente alega que si hubiese recibido una negativa a la penetración vaginal hubiese actuado igual que lo hizo ante la negativa de la penetración anal y bucal de la que desistió.

Lo alegado no resulta acreditado.

La denuncia Bibiana recoge que se negó expresamente a que la penetraran anal y vaginalmente, pero en el plenario, aun cuando esta ratificó en su declaración plenaria de forma genérica lo declarado anteriormente, el cambio de versión relativo a que omitiera en sus declaraciones posteriores esos supuestos intentos de penetración anal y bucal, a los que sí se hubiera negado expresamente, no fue introducida en el debate ya que el letrado no le preguntó acerca de esa contradicción en la forma exigida por los arts. 714 y 730 LECRIM, por lo que no cabe su consideración como tal contradicción de la que excluir la incerteza del testimonio de Bibiana.

En todo caso, ya hemos expuesto la innecesaridad de la negativa expresa de la víctima al acto sexual para poder apreciar una ausencia de consentimiento, como ocurre en el presente caso, sin que el hecho, ya hemos dicho que no acreditado, de que en un momento dado hubiese reunido el valor o alcanzase la capacidad para expresar su negativa a una penetración anal o bucal implique que, por ello, hubiese aceptado tácitamente las penetraciones vaginales anteriores, cuando, por lo que ya hemos referido, existían indicadores de lo contrario.

Refiere el recurrente que el temor expresado por Bibiana nunca fue referido a una agresión sexual.

Rec oge el recurrente parte de la declaración de la víctima:

«Fiscal. Tenía miedo

Bibiana. Si

Fiscal. De que tenía miedo

Bibiana. Pues de que me hicieran algo, de que me dejaran por ahí tirada medio muerta o algo».

Sin embargo, del visionado del video resulta que la frase completa es del tenor que sigue, en el escrito del recurso falta un inciso.

A la pregunta de: de qué tenía miedo, dijo textualmente Bibiana que:

«Pues de que me hicieran algo, aparte de lo que me hicieron,de que me dejaran por ahí tirada medio muerta o algo».

Por tanto, la propia expresión de Bibiana revela que tenía miedo de lo que le hicieron, la agresión sexual, y de lo que además le pudieran hacer.

Ello se confirma además si se pone en relación con lo que declaró justo antes referente a que veía las intenciones de los acusados desde su negativa a llevarlas a casa y por los tocamientos a su amiga.

Y con otro pasaje posterior en el que afirma, a preguntas de la defensa, que empezó a percibir peligro cuando iba por la rotonda y le dije que hacia allí y me dijo que iban para arriba y allí fue donde me dijeron o tu amiga o tu.

Completando este pasaje con otros queda claro que la víctima temió no solo la agresión sexual sino también porque su negativa expresa pudiera acarrearle incluso males mayores, lo que además explica su actitud pasiva de sometimiento ante las penetraciones efectuadas.

CUARTO.- Individualización de las conductas.

Alega el recurrente que la falta de individualización de las conductas respecto de los tocamientos a Carlota determina la absolución y, la misma falta de individualización adolece la conducta respecto de Bibiana y, contrariamente, se les condena.

La sentencia recurrida, aun dando credibilidad a que Carlota sufrió tocamientos, absuelve ante la imposibilidad de concretar la autoría.

Concretamente, respecto del recurrente descarta que pudiese ser el autor de los hechos durante el trayecto ya que conducía el vehículo y Carlota estaba en el asiento trasero, no habiéndose acreditado que hubiese realizado tocamientos en un momento posterior cuando el vehículo se detuvo.

En relación con la prueba practicada con respecto al delito cometido contra Bibiana el resultado probatorio no es el mismo.

Quedó acreditado por la declaración de la víctima que la penetraron los dos condenados, respecto del recurrente, el hecho se ve corroborado por la presencia de su semen en el pantalón de la víctima, además de por la propia declaración de Roman que admitió la relación sexual alegando que fue consentida.

En consecuencia, resulta que de la prueba practicada en la vista del juicio oral se aprecia la existencia de prueba suficiente y bastante que enerva la presunción de inocencia, y que no solo consiste en la declaración de la víctima, como relata el recurrente en su escrito, sino que además de la declaración de la víctima, tenemos la declaración de los propios inculpados, la declaración de los testigos policías, el informe médico y la prueba biológica, por lo que se desestima el motivo de recurso.

QUI NTO.- Ace rca delerror en la valoración de la prueba.

Siguiendo la estructura del recurso abordaremos los errores interpretativos de la sentencia sin trascendencia constitucional, ciñéndonos a los aspectos no tratados anteriormente.

De forma muy exhaustiva el recurso refiere aspectos de la declaración de Bibiana que considera ilógicos y faltos de credibilidad, como que le limpiase el vómito a Carlota en esa circunstancia o que consiguiera mover la posición de esta dentro del vehículo. Todo ello no resulta relevante para acreditar los hechos probados ni compromete la veracidad de lo esencial del relato de Bibiana.

La declaración de Carlota como expone la sentencia poca carga probatoria presenta ya que, como coincidieron tanto Bibiana, como su madre, los condenados y los policías, Carlota estaba inconsciente prácticamente desde que subieron al coche y no se despertó hasta llegar a casa de Bibiana, de modo que su declaración no forma parte de la prueba de cargo, en relación con aspectos cuestionados por el recurso.

El recurrente intenta sembrar unas sospechas infundadas acerca del silencio de Carlota y por el distanciamiento de ella y de Bibiana al tiempo de juzgarse los hechos.

El llamado silencio de Carlota si se visiona su declaración se aprecia que obedece a su absoluta falta de recuerdos, llegando a apuntar a que su inusual amnesia creía que era provocada por la introducción de alguna sustancia en su bebida. Al final de su declaración, Carlota explicó expresamente que si no decía nada es porque tenía miedo de relatar algo de lo que no se acordaba y pudiese faltar a la vedad.

En cuanto a lo alegado referente a que el distanciamiento de las amigas fue porque algo diferente a lo relatado ocurrió aquella madrugada y que nada tiene que ver con el abuso sexual.

Dicha hipótesis carece de refrendo. Carlota declaró que se distanció de Bibiana por circunstancias de la vida, que discutieron, pero no recuerda el motivo y, a preguntas de la defensa del recurrente, negó que el motivo fuese que se hubiesen echado en cara lo acaecido el día de autos.

Es más, contrariamente a lo expuesto en el recurso, parece más lógico pensar que el distanciamiento obedeciese a que lo acontecido esa madrugada fue precisamente lo que se tiene por probado, una situación de agresión sexual, posiblemente traumática que ni Bibiana ni Carlota quisieran recordar, lo que bien pudo ser la causa del enfriamiento de su relación.

El recurrente para sustentar su postura de falta de veracidad de lo declarado por Bibiana incide en que no eran 4 los ocupantes del vehículo sino tres.

En todo momento Bibiana ha sido persistente en su versión, siempre ha sostenido, sin contradicción en sus declaraciones, que 4 individuos eran los que iban en el vehículo y que los 4 la penetraron.

Este extremo no ha podido ser corroborado por otros medios de prueba. En las grabaciones anteriores a subirse al vehículo se observa solo a tres, de los que han sido hallados y condenados exclusivamente dos, pero no se puede descartar que fuesen 4 sujetos y que uno, por la razón que fuese, no hubiese sido captado por las cámaras en aquel instante. De hecho, en las imágenes captadas en el bar los recurrentes están en un grupo en el que puede apreciarse la presencia incluso de 5 individuos.

Concordamos con la sentencia recurrida en que esta circunstancia no desmerece la verosimilitud del testimonio de Bibiana, sin que se hayan suscitado dudas acerca de que los condenados, y más concretamente el recurrente, participaron en los hechos.

Abunda el recurrente en que el mensaje de WhatsApp enviado por Bibiana a su madre con la matrícula ha sido interpretado de forma incorrecta en la sentencia.

Reiteramos lo ya expuesto y acerca de la inactividad de la madre al recibir el WhatsApp, tanto pudo ser por no haberlo visto como por una interpretación errónea del mismo.

Alega el recurrente que la sentencia de instancia debió tamizar la declaración de Bibiana dada su ingesta de alcohol y porros el día de autos y porque la propia declarante admite que no tiene un recuerdo claro.

A nuestro juicio esa admisión refuerza la sinceridad de la víctima, que reconoce la ingesta de alcohol y el consumo de porros que indefectiblemente debieron influir en que su recuerdo no fuese claro, otra manifestación no hubiese sido creíble, dice la vedad.

Aun así, ello no será un impedimento para que pueda declarar acerca de los extremos que sí recuerda, que son los que han sido valorados por la sala sentenciadora, sin que apreciemos que dicha valoración haya sido contraria a la lógica y las reglas de la experiencia.

Recapitulando, las circunstancias del lugar, apartado y sin posibilidad de huida, la situación de Carlota, el número de agresores y la ausencia de consentimiento son datos que permiten amparar la valoración que de los hechos efectúa el tribunal de instancia y que esta sala comparte en su totalidad.

Por lo expuesto, se desestima el motivo de recurso.

SEXTO.- Aplicación del subtipo agravado del art. 180.2 CP y de la continuidad delictiva.

El recurrente denuncia la infracción del art. 77 CP por indebida aplicación de la continuidad delictiva sin los elementos necesarios suficientes para apreciarla y dentro de este mismo motivo denuncia la indebida aplicación del subtipo de participación de dos o más personas.

El motivo, por infracción de Ley, debe partir del escrupuloso respeto a los hechos probados pues el ámbito propio de este motivo queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido fáctico de la sentencia.

En los hechos se recoge que:

«Una vez hubieron detenido el vehículo, todos los ocupantes varones se bajaron del mismo y, seguidamente, tras indicar a Bibiana que pasara al asiento del conductor y se quitara la ropa, la colocaron de espaldas al exterior del NUM003 y uno tras otro la penetró vaginalmente. Bibiana no opuso resistencia activa dado el estado de temor que había ido haciéndose cada vez más importante desde que advirtió que por la dirección en la que circulaban los ocupantes varones del vehículo no tenían intención de acercarlas a sus casas. Junto a dicho temor, Bibiana tenía que proteger también a su amiga Carlota, desplomada nada más introducirse en el vehículo y ante la disyuntiva entre su amiga o ella, en la que le había puesto el procesado Roman. Por todo ello, junto con el miedo a que si se oponía activamente podía pasarle algo peor, Bibiana mantuvo una actitud pasiva ».

Añade la sentencia que la víctima no pudo ver las caras de sus agresores porque se quedó bloqueada mirando solamente al volante del vehículo, pero pudo sentir que los chicos se alternaban, mostrándose categórica al referir que todos ellos la penetraron.

Sin ajustarse al ámbito reducido del motivo que ampara el recurso, el recurrente discute la valoración de la prueba efectuada por la sentencia y niega que quedara acreditada la penetración múltiple.

Aun cuando Bibiana reconoció que no vio la cara de los condenados cuando la penetraban, afirmó que con sus otros sentidos pudo percibir que fueron varios los individuos que la penetraron vaginalmente. Específicamente declaró que pudo ver como los presentes se abrían los pantalones y escuchó cómo se reían.

Del relato fáctico trascrito resulta que los condenados fueron autores directos de la penetración acometida por cada uno y, a su vez, unos participaron decisiva y directamente en la agresión sexual de los otros, aprovechando idéntica ocasión y con el mismo propósito, manteniendo la situación intimidatoria previamente creada, cumpliéndose así los presupuestos establecidos jurisprudencialmente para la apreciación del subtipo agravado y la continuidad delictiva.

Evidente resulta respecto del condenado. Ha quedado probado que el recurrente penetró a Bibiana sin su consentimiento y que estaba en el lugar de los hechos en compañía por lo menos de dos sujetos más, que los presenciaron y eran conscientes de los mismos y contribuyeron a la intimidación ambiental de la víctima.

A este respecto, la corrección de la resolución recurrida en la calificación jurídica como delito continuado se aprecia en la STS 444/2022, de 5 de mayo, la cual establece que:

«En este mismo sentido, con mayor detalle la STS 626/2018, de 11 de diciembre de 2018, decía: "nos encontramos ante la actuación conjunta de varios sujetos activos cada uno de los cuales fue autor material de una penetración sobre el mismo sujeto pasivo, con el apoyo y colaboración de los restantes. De esta forma, D.1 no solo aparece responsable como autor material de los actos sexuales por él ejecutados, sino que es autor por cooperación necesaria de los ejecutados por D.2 y D.3. Se trata de una pluralidad de delitos que permite la punición del conjunto como una continuidad delictiva. En este sentido, esta Sala de forma reiterada viene afirmando, en caso de agresión múltiple, la comisión de uno o varios delitos continuados, tantos como autores concurran a la agresión múltiple ( sentencia 849/2009, de 27 de julio). De esta forma, considera que en estos casos "... existe unidad de sujeto activo para cada uno de los autores, es decir, cada uno de ellos será autor único de un delito continuado de violación. Uno, porque intimida y otro porque accede carnalmente, ambos conjugan el verbo nuclear del tipo; ambos son autores del número 1º del art. 28 del Código Penal. Tampoco sería una dificultad insuperable considerar que uno es autor y otro partícipe a título de cooperador necesario, puesto que a todos ellos considera autores el Código Penal en tal precepto, y desde luego que lo serían a los efectos de aplicar el art. 74 que disciplina una construcción más favorable para ellos. Luego desde esta perspectiva no existe dificultad para la aplicación del delito continuado ».

La misma STS 444/2022 continúa señalando que:

«Tal como han quedado redactados los hechos probados, se describe una actuación conjunta de los distintos acusados, cada uno para la consumación de su propia agresión y de contribución eficaz para la perpetrada por los demás, generando, entre todos, una situación de violencia e intimidación eficaz y coadyuvante para el propósito común que a todos guiaba, de ahí que, como decíamos en nuestra STS 369/2020, de 3 de julio de 2020 : "No puede mantenerse, por otro lado, una conducta de "aislamiento" en la responsabilidad penal de quien está presente en los actos y colabora en ellos vigilando o de otra manera sin evitar el acto sexual y coadyuvando de alguna manera, como se declaró probado, porque de esta manera se está integrando en el acto comisivo grupal, como aquí ocurrió". Se trata de situaciones en que el efecto intimidatorio se produce por la presencia de varias personas que acuden a ese proyecto común, siendo la concurrencia del grupo generadora de un estado de intimidación ambiental, de la que habla la jurisprudencia de esta Sala, que, si es extensible a todos los partícipes, con más razón alcanza a quien, como el recurrente, fue autor material de, al menos, uno de los accesos carnales ».

En igual sentido la STS 108/2023, de 16 de febrero, que cita la STS 10/23:

«Y la más reciente STS 10/2023, de 19-1:

10.1.- En el caso de la autoría, nada impide la aplicación de la agravación cuando intervienen varios sujetos. La autoría del hecho puede ser individual, pero se considera merecedora de un mayor reproche y, coherentemente, se agrava la pena, cuando intervienen más de una persona en ejecución conjunta.

Por lo tanto, cuando se trata de autores nada impide la aplicación de la figura agravada por el hecho cometido, pues el autor, no presupone la presencia de un cooperador necesario o cómplice, y evidentemente se aprovecha de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena.

Esto ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación.

10.2.- Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicar a éste la agravación en su conducta, pues dice el TS que no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera.

Esta posición se mantiene inamovible. Nada importa que se alegue que el subtipo solo pide actuación conjunta y no autoría conjunta. Y tampoco sirve aseverar que la, accesoriedad de la participación solo exige que exista un hecho típico y antijurídico cometido por el autor y en el que el partícipe -inductor, cooperador necesario o cómplice- instigue, coopere necesariamente o ayude accidentalmente, sin que sea necesario en absoluto que el partícipe esté presente en el lugar de los hechos durante la ejecución acompañando al autor. El partícipe es penado en cuanto aporta su causalidad a la actuación del autor que asume y quiere, pero no es necesario en absoluto para poder condenarle como tal que esté presente en el lugar de los hechos. Quien además de participar en el delito está presente cuando se ejecuta la violación contribuye tan eficazmente como el propio autor en la actuación conjunta que aumenta el desvalor de la acción y el desvalor del resultado contribuyendo a la sumisión irredenta de la víctima. No hay bis in idem si a ese partícipe presente en el momento de ejecutarse la violación se le aplica el subtipo agravado. Piénsese en quien coopera necesariamente a la violación revelando el lugar donde se halla la víctima y entregando la llave de la casa en la que está la víctima para que el autor a solas la fuerce. Sería cooperador necesario, pero no se le podría aplicar la agravante de actuación conjunta. En cambio, si en la violación grupal se está presente, se es cooperador necesario por haber creado la intimidación ambiental, pero además actuando conjuntamente en ese momento de la ejecución se aumenta el desvalor de acción y resultado por lo que parece que podría aplicársele el subtipo. Piénsese, por otro lado, en la agravante de abuso de superioridad numérica de un delito de homicidio que se aplica tanto al autor como al cooperador necesario si así es calificado, sin que nunca se le haya dejado de aplicar esa agravante al partícipe porque es partícipe. Si A mata a B, con la ayuda de C que lo sujeta, mientras A le clava el cuchillo, aunque la actuación de B se califique como de cooperación necesaria y no de coautoría, la agravante de abuso de superioridad se le apreciará siempre.

10.3.- En cualquier caso, supuesto distinto es el que nos ocupa, pues no existe solo un autor y solo un partícipe, sino un autor y seis partícipes en cada violación. Es decir, cada partícipe sabe que participa en un hecho que no viene agravado por su propia participación, sino porque en cada una de esas tres violaciones existen, con independencia de su aportación, un autor y cinco partícipes más ».

Se desestima el motivo de recurso.

SEPTIMO.- Aplicación de la atenuante de dilación indebida como muy cualificada.

La sentencia recurrida acoge la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, sosteniendo el recurrente que debió ser aplicada como muy cualificada.

La Sentencia núm. 769/2022, de 15 septiembre, establece los diferentes lapsos a tener en cuenta, el del plazo razonable del proceso y el de las dilaciones durante su tramitación, disponiendo:

«A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre) ».

La misma doctrina ha fijado el Tribunal Constitucional resumida en su Sentencia 83/22, de 27 de junio.

En el caso que nos ocupa, la sentencia apreció la concurrencia de una dilación indebida no cualificada, fundada, no en las paralizaciones, sino en el tiempo total de la causa, teniendo en cuenta la no complejidad de esta.

Respecto de las paralizaciones sostiene la sentencia que la no localización del acusado y su necesaria declaración de rebeldía -con el retraso inherente a esta situación procesal-determina que han existido paralizaciones de la causa no imputables a la administración de justicia.

Fundamenta el recurrente el motivo en la inoponibilidad en su perjuicio de la conducta del otro condenado que estaba no localizado y fue declarado en rebeldía, debiendo el tribunal haber adoptado las medidas necesarias para el aseguramiento de su presencia.

Destaca el recurrente que desde que se le dio traslado para formular el escrito de calificación hasta la celebración de la vista pasaron 11 meses y que desde la declaración de conclusión del sumario hasta la vista pasaron casi dos años y medio.

A este respecto hay que puntualizar que el proceso durante estos periodos no estuvo paralizado durante ningún lapso relevante.

Con posterioridad a la interposición del recurso de apelación se produjeron paralizaciones denunciadas ante este tribunal por el recurrente a través de vista convocada al efecto, consistentes en:

-Prácticamente 12 meses desde la interposición del recurso (24 de enero de 2022) hasta que fue proveído (9 de enero de 2023).

-4 meses desde el escrito de impugnación del fiscal (18 de enero de 2023) hasta su elevación al TSJ (16 de mayo de 2023).

El fiscal se opuso a la apreciación de la atenuante como muy cualificada señalando que en cuanto a la rebeldía es preciso valorar si era posible juzgar al acusado presente con independencia del ausente y que los elementos de la atenuante eran tenues y un año más solo fortalece la atenuación ordinaria y no la convierte en muy cualificada.

En consecuencia, existe una única paralización reseñable de duración de un año que por sí sola resulta insuficiente para cualificar la atenuante. Cita El fiscal al respecto la STS 405/2023, de 25 de mayo.

«En efecto, a tenor de lo establecido en el art. 21, es circunstancia atenuante: "6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", de manera que si, para apreciar la dilación como simple, se requiere que sea extraordinaria e indebida, para dar el salto a la muy cualificada, la dilación habrá de ser superextraordinaria o hiperextraordinaria, lo que no consideramos, cuando estamos hablando de un periodo de menos de cinco años y hemos visto que es regla general para empezar a plantearse como muy cualificada a partir de los ocho años, regla que no se nos dan razones para dejar de observarla en este caso ».

Por otra parte, la STS 531/2018, citada por la recurrente, establece que:

«Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización .»

Ello debe completarse con lo dispuesto por la STS 447/2021, de 26 de mayo, que, siguiendo la jurisprudencia europea, permite tener en cuenta, a los efectos de la atenuación, el tiempo transcurrido hasta la sentencia firme que comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y que en el presente caso ha tenido paralizaciones no imputables al recurrente y una por tiempo de un año.

La referida sentencia señala:

«Periodo de siete años hasta la sentencia definitiva al que deben sumarse los más de dos años transcurridos hasta la presente sentencia firme, resultante de la tramitación del único recurso devolutivo disponible para la parte. Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendidas las significativas consecuencias penales que se derivan. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH caso Rutlowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de mayo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior ».

En cuanto a la aplicación al recurrente de los retrasos o paralizaciones causados por la situación de rebeldía. La STS 332/2018, de 4 de julio, dispone que:

«En caso de pluralidad de acusados basta la justificación del retraso derivada del comportamiento de uno de ellos. Porque, con independencia de la responsabilidad subjetiva, el comportamiento de uno es causa de demora ineludible para el Tribunal y por ello de objetiva justificación, excluyente de la atenuante. »

Dicho criterio no es secundado por la posterior STS 384/2020, de 9 de julio, que expresamente reconoce la atenuante al acusado que estuvo siempre a disposición del tribunal, lo que resulta más correcto atendiendo a la previsión legal de que la dilación será atenuadora cuando no sea atribuible al propio inculpado:

«5. En el presente caso, la sentencia de instancia analiza la cuestión en el FD 3º, afirmando que "la causa tuvo entrada para enjuiciamiento en el mes de Julio de 2015 y no ha podido ser enjuiciada hasta el mes de mayo de 2017. El señalamiento anterior del mes de octubre de 2016 tuvo que ser suspendido por la incomparecencia del otro encausado Cipriano que en la actualidad ha sido declarado rebelde por encontrarse en ignorado paradero. Dicha dilación no es atribuible al acusado que ha sido enjuiciado pues siempre ha estado a disposición de éste tribunal por lo que entendemos procedente reconocerle la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal pero con carácter simple dado que dicho precepto ya contempla que la dilación sea extraordinaria por lo que para ser considerada como muy cualificada ha de considerarse como «superextraordinaria» que no es el caso».

El motivo debe prosperar. El Tribunal de instancia entiende que es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como simple, apreciación de la que discrepamos, ya que, si bien la causa tuvo entrada en la Audiencia Provincial de Alicante en el mes de julio de 2015, la sentencia se dicta el 25 de mayo de 2018, tras la celebración del juicio el día 18 del mismo mes y año -no en el 2017 como afirma la Sala- por lo que, sin duda, ha habido un periodo casi de tres años de paralización de actuaciones no imputable al aquí acusado.

Pero, es más, también hay que tener en cuenta otro extremo al que no hace referencia alguna la sentencia, en concreto que el procedimiento se inició en el mes de enero del año 2010, durando la tramitación de la instrucción más de cinco años, sin que de lo actuado se desprenda una especial complejidad de la misma, por lo que de conformidad con la jurisprudencia expuesta la atenuante debe ser apreciada como cualificada ».

Es más, no cabe plantear como pretende el fiscal la imposibilidad de juzgar al recurrente si el otro condenado no estaba presente, posibilidad que resulta patente en el supuesto enjuiciado, en que la sentencia da por probado que los hechos se cometieron al menos por tres individuos y se ha juzgado solo a dos.

Es más, en el presente caso, a diferencia del traído a colación por el fiscal, la sentencia de instancia ya consideró relevante el tiempo transcurrido entre los hechos y su enjuiciamiento.

La declaración como investigado del recurrente fue el 27/7/2016 (fol. 94) y la sentencia es de 3 de diciembre de 2021, por lo que se rebasaban los 5 años considerados un plazo razonable habida cuenta de la falta de complejidad.

En consecuencia, y añadiéndose la circunstancia de que el plazo total del proceso ha rebasado en la actualidad los 7 años y resultando posible que trascurra más tiempo hasta la sentencia firme, procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En cuanto a la solicitud de que la pena sea reducida en dos grados, la STS citada 384/2020, dispone:

«Esta Sala sólo en supuestos muy extraordinarios, ha reducido en dos grados una pena en virtud de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues ello supone en la práctica desactivar de forma sustancial y determinante los fines de la pena con respecto a delitos que contienen un grado de ilicitud notable, sin que se den razones de una excepcionalidad extraordinaria que fundamenten una atemperación tan exorbitante y magnánima del quantum de la pena ( STS 665/2016, de 20 de julio (RJ 2016, 3912) ).

En el presente caso, no se invoquen razones excepcionales que fundamenten la petición extraordinaria de rebaja de la pena en dos grados, ya que si bien la duración del proceso ha sido desmesurada, no puede calificarse como intolerable, ni se ha acreditado que hay venido acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser, tal y como indicábamos en nuestra sentencia STS 692/2012, que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales, por lo que lo procedente es la rebaja de la pena en un grado en los términos que diremos en nuestra segunda sentencia.

No dándose las circunstancias exigidas para la rebaja en dos grados, lo procedente es la rebaja de la pena en un solo grado.

El motivo se estima parcialmente.

OCTAVO.- Atenuante por consumo de alcohol y drogas

Alega el apelante un motivo de recurso que, a diferencia del resto, no se ve reflejado en el suplico del escrito con una petición de rebaja de pena, por lo que se ignora el alcance exacto de la pretensión que se formula.

Además, se trata de una cuestión nueva. En relación con las cuestiones planteadas per saltum en el recurso, la STS 313/2021, de 14 de abril, señala que:

«Como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre, la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ). Esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general, que admite excepciones ( STS 657/2012, de 19 de julio). La regla general consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse "per saltum" cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse. al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros ( SSTS 545/2003, de 15 de abril, 1256/2002 de 4 de julio, 344/2005, de 18 de marzo, 157/2012, de 7 de marzo y 861/2014, de 2 de diciembre ).

La STS 71/2016, de 9 de febrero, recuerda que dicha regla general admite excepciones. En primer lugar la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión. Y, en segundo lugar, la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de modo manifiesto en el relato fáctico de la sentencia impugnada».

A la vista de esta jurisprudencia las cuestiones planteadas por vez primera en la apelación que no fueron esgrimidas en la instancia deben ser rechazadas, salvo que encajen en alguna de las excepciones referidas, esto es, que constituyan una alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión o supongan la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al condenado cuya procedencia fluya de los hechos probados; supuestos ambos que no se dan en el presente caso y resultan suficientes para desestimar el motivo.

A mayor abundamiento, el motivo, articulado por infracción de Ley, debe partir del escrupuloso respeto a los hechos probados pues el ámbito propio de este motivo queda limitado al control de la juridicidad.

El recurso señala que se produjo una aceptación tácita de la afectación de sus cualidades intelectivas y volitivas y en la capacidad de actuar de los condenados puesta de manifiesto por la presidenta de la sala de instancia, ponente de la sentencia, que lo introdujo en el interrogatorio como premisa necesaria afirmativa: Ud. ¿Estaba borracho, vedad?.

Pretende el recurrente que la falta de mención del sustrato fáctico que ampararía la estimación de la atenuante se efectúe, por un lado, extrapolando a los condenados el hecho probado referido a Bibiana y Carlota referente a la ingesta de alcohol por ambas y de porros por Bibiana, ya que ellos estuvieron en el mismo bar desde las 12 de la noche a las 6 de la madrugada e ingirieron también bebidas alcohólicas y drogas; y, por otro lado, complementando los hechos probados con los fundamentos de derecho, sin especificar en cuál de ellos se menciona que los condenados habían ingerido sustancias tóxicas que habían afectado a sus capacidades.

Únicamente en el Fundamento de Derecho Primero recoge la sentencia:

«Los acusados reconocen haber bebido y estar un poco "colocados"».

Dicha afirmación se revela insuficiente para la aplicación de la atenuante pretendida. No resulta acreditado ni que la ingesta de alcohol hubiese afectado a sus facultades y, en caso de existir, desconocemos en qué grado podría concurrir esta afectación.

Del consumo de drogas por los condenados nada refiere la resolución recurrida.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Determinación de la pena por la aplicación de la LO 10/22 .

El ministerio fiscal en su escrito de impugnación señala que la entrada en vigor de la LO 10/22, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad sexual obliga a la rebaja de la pena por la retroactividad de la ley penal más favorable.

El art. 180 de la LO 10/22 establece una pena que tiene un umbral mínimo inferior a la de la legislación anterior a dicha ley y es también más beneficiosa que la actualmente vigente, por lo que es la LO 10/22 la que debe ser aplicada.

Señala el fiscal en su escrito que, la penalidad va de 4 a 12 años, pero concurriendo el subtipo agravado del art. 180.1 la pena a imponer abarca desde los 7 a los 15 años de prisión, debiéndose aplicar en la mitad superior por concurrir la continuidad delictiva, lo que nos sitúa entre los 11 a 13 años de prisión, aplicándose en la mitad inferior de tal horquilla por la concurrencia de la atenuante no cualificada de dilaciones indebidas, instándose la imposición en el mínimo legal, que el fiscal sitúa en los 11 años.

Sin embargo, más arriba se ha estimado que la atenuante de dilaciones indebidas debe apreciarse como muy cualificada, lo que impone que, de acuerdo con el art. 66.1. 2º CP, la pena, en el presente caso, deba reducirse en un grado, lo que llevaría rebajar la penalidad de 11 años y un día a 13 años de prisión, situándonos en la horquilla de los 9 años y un día a 11 años menos 1 día, debiendo fijarse en su mínima extensión, esto es 9 años y un día.

El recurso se estima parcialmente.

Recurso de Remigio.

DECIMO.- Inexistencia de vulneración de la presunción de inocencia. Inexistencia de error en la valoración de la prueba de descargo.

Damos por reproducido lo expresado en los Fundamentos de Derecho Segundo a Quinto en relación con el otro recurrente en cuanto resulte de aplicación.

El apelante en su declaración admitió haber estado en el bar y posteriormente su presencia en el coche con la víctima en la zona de Génova, lo que se ve corroborado por las imágenes de video que permitieron su identificación.

La sentencia recurrida recoge la declaración del recurrente y no le otorga credibilidad en cuanto al móvil de Bibiana para denunciar los hechos.

El origen sería, como ya se ha expuesto más arriba, una llamada de su madre que la puso nerviosa por llegar tarde a casa.

La existencia de esta llamada no resulta acreditada y, por el contrario, consta que Bibiana de forma habitual salía de noche y llegaba a altas horas a su casa sin problemas.

La versión del recurrente relativa a que Bibiana quería mantener relaciones sexuales con el conductor del vehículo y por ello el resto de los presentes, incluido él, se bajaron del coche y se apartaron para que tuviese lugar el consentido acto sexual no ha sido acogida por la sentencia recurrida.

No solo por la declaración de Bibiana, que relata las penetraciones múltiples sin su consentimiento y la presencia de cada uno de los implicados cuando otros la penetraban, ya que escuchó sus risas.

Como ya hemos referida la declaración de Bibiana cuenta con el respaldo de la otra prueba practicada.

Sintéticamente, los agentes de policía fueron testigos directos del estado de nerviosismo y angustia de Bibiana poco después de sucedidos los hechos y vieron el mensaje de WhatsApp con la matrícula del coche, respecto de cuyo valor probatorio nos remitimos a lo más arriba expuesto; constan además las lesiones de Bibiana.

Discute el recurrente que la sentencia tenga por probado que Remigio penetró a

Bibiana cuando solo se halló semen del otro condenado.

Efectivamente la presencia de semen únicamente perteneciente a Roman no acredita por sí que Remigio penetrara a Bibiana, aunque tampoco lo excluye.

Expresamente la sentencia recoge que Bibiana manifestó que la penetraron de forma muy rápida sin eyacular dentro de ella, declaración a la que se ha otorgado certeza en una valoración conjunta del acervo probatorio.

La valoración de la prueba practicada a la que nos remitimos permite concluir que estamos en presencia de una violación grupal de la que Remigio debe responder en concepto de autor.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- Acerca de la aplicación de la continuidad delictiva.

A este respecto nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- Inaplicación de la atenuante por consumo de drogas y alcohol.

A este respecto nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Octavo.

El motivo se desestima.

DÉCIMOTERCERO.-El recurrente, en la vista celebrada al efecto, se adhirió a la petición del otro recurrente de que la atenuante de dilaciones indebidas se le aplicase como muy cualificada, siendo su pertinencia considerable por la sala incluso de oficio.

Este recurrente fue declarado en rebeldía, por lo que la demora causada por este motivo le resulta imputable. Aun así, ello no impidió que la sentencia recurrida le aplicase la atenuante simple como al otro condenado.

Revisada la causa, la paralización como consecuencia de la declaración de la incomparecencia del recurrente se produjo desde el 6/11/2018 (fol. 332) hasta el 20/3/2019, fecha en que se dejó sin efecto la declaración de rebeldía (fol. 360).

El retraso imputable a este condenado sería de 4 meses y 13 días.

La primera declaración del recurrente como investigado tuvo lugar el 16/8/2016 (fol. 187), de modo que la duración total de la causa hasta la actualidad es de 7 años y tres meses. Descontando los 4 meses de retraso por su rebeldía, nos quedaríamos prácticamente en el umbral de los 7 años menos un mes.

La circunstancia de que la sentencia de instancia no tuviese en cuenta los 4 meses de demora para perjudicar la atenuación del acusado y el hecho de la posibilidad de que haya todavía un mayor lapso hasta que se dicte la sentencia firme, obliga a dar, en cuanto a la pena imponible a este acusado, el mismo trato que al otro recurrente y estimar la presencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que por el juego de la legislación intermedia LO 10/22, obliga, según lo expuesto más arriba, en los Fundamentos de Derecho Séptimo y Noveno, a la imposición de la pena en 9 años y un día.

Se estima parcialmente el recurso de apelación.

DECIMOCUARTO. -Cost as procesales.

La estimación del recurso implica la ausencia de condena en costas, ex arts. 123 CP y 243 LECRIM.