Sentencia Penal 460/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 15/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el relato fáctico son constitutivos de: I/ un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.5, ambos del Código Penal, en su modalidad de droga que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, y, II/ un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1.b) del Código Penal, siendo responsables del mismo, conforme al art. 28 del Código Penal, los acusados Carlos José y Luis Carlos.

I/ El art. 368 del Código Penal castiga a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o que las posea con aquellos fines. La conducta descrita se sanciona de distinta manera según que se trate de drogas tóxicas que causen grave daño a la salud, o que no lo sean. El art. 369 contempla un supuesto agravado, imponiendo la pena superior en grado a la del artículo anterior cuando, por lo que afecta al caso enjuiciado, las sustancias objeto de tráfico lo sean de notoria importancia.

Del referido precepto se desprende que son modalidades del tipo objetivo del delito básico los actos de producción de drogas (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta, donación); los previos, como la tenencia; los auxiliares, como el transporte; y los actos de fomento (promoción, favorecimiento y facilitación).

Conviene recordar que el delito del art. 368 se configura como de peligro abstracto, como dice la STS 17-11-1997, esto es, como aquellos que "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido". Tales elementos, se concretan, en síntesis, en los siguientes ( STS 14-4-2000):

a) El objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a normas extrapenales la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil.

Conforme a la prueba practicada, los acusados se encontraba en posesión de una sustancia identificada como cocaína, sustancia y sus derivados catalogadas como estupefaciente y, por lo tanto, sometida a control, estando incluidas en la lista IV del convenio de 1961 y en la lista II del Convenio de Viena de 1971.

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de enero, 22 de febrero, 15 de junio y 26 de diciembre de 1988, 28 de octubre y 8 de noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984). La STS núm. 1020/2009, de 9 de octubre establece que: "La doctrina de esta sala invocada por el Ministerio Fiscal en su oposición a ambos motivos ( SS. de 17 de julio de 2007 y 6 de junio de 2005 ) viene señalando la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia."

Valorando en conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECr, las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, este Tribunal obtiene razonablemente la convicción de que los acusados realizaron la conducta típica a que se refiere el art. 368, en su modalidad de tenencia para el tráfico a terceras personas. Tal afirmación tiene sustento en la declaración de los propios acusados, quienes han reconocido la realidad de los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificaciones provisionales, al admitir Carlos José que sobre las 6 de la mañana del día 23 de febrero de 2022 llegó a Palma en el barco TRANSMEDITERRANEA procedente de Madrid, en furgoneta .... PHR, que contenía sustancias estupefacientes que le habían sido entregadas en Madrid por el otro acusado Luis Carlos. Que fue interceptado por la policía que le intervino en la citada furgoneta en una refrigerador que contenía las siguientes sustancias:

Decomiso 1 -6 bloques de sustancia blanca compacta envuelta en plástico con la etiqueta AUDI que una vez analizada resultó tratarse de 6002,78 gramos de cocaína con una riqueza del 74,65 por ciento y un valor en mercado de 1.331.012,456 euros.

Decomiso 2 -1 bloque de sustancia blanca compactada envuelta en plástico que una vez analizada resultó tratarse de 510,99 gramos de cocaína con una riqueza del 76,1 por ciento y un valor en mercado de 115.503,97 euros.

Decomiso 3 -7 cilindros de sustancia marrón compacta envuelta en plástico que una vez analizada resultó tratarse 918, 23 gramos de resina de cannabis con una riqueza del 44,47 por ciento y un valor en mercado de 6.005,22 euros.

También reconoció que se le intervino la furgoneta .... PHR utilizada para el transporte y almacenaje de cannabis y cocaína, un teléfono iPhone con IMEI núm. NUM002, una factura de la estancia en el hotel Mercader H2 DE Madrid correspondiente a los días 18 y 20 de febrero de 2022, así como un total 230 euros producto de la venta de cocaína y cannabis.

Asimismo, reconoce que se practicó un registro con su autorización en su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM001, de Palma y del vehículo Peugeot 207 ....HKN propiedad del acusado y que se hallaba estacionado debajo de su domicilio frente al núm. NUM003, de la CALLE000, en el que se intervino lo siguiente:

Decomiso 4 -1 bolsa de plástico conteniendo comprimidos rojos en forma de escudo de Superman que una vez analizados resulto tratarse de 798,4 gramos de cannabis con una riqueza del 36,93 por ciento con un valor en mercado de 34.522,816 euros.

Decomiso 5 -1 bolsa de plástico conteniendo comprimidos grises cuadrados serigrafiados con 7A que una vez analizados resulto tratarse de 56,63 gramos de metanfetamina con un valor en mercado de 1.561,28 euros.

-Decomiso 6 -1 bolsa de plástico conteniendo polvo rosa que una vez analizado resulto tratarse de 13,54 gramos de MDMA con una riqueza del 36,65 por ciento y un valor en mercado de 585,46 euros.

-Decomiso 7 -1 bolsa de plástico conteniendo 12,64 gramos de cocaína con una riqueza del 26,69 por ciento con un valor en mercado de 1.002,06 euros.

Decomiso 9-1 bolsa de plástico conteniendo cogollos secos que una vez analizados resulto tratarse de 12,83 gramos de cannabis con una riqueza del 20,62 por ciento y un valor en mercado de 75,69 euros.

Decomiso 10 -1 bolsa de plástico conteniendo sustancia herbácea triturada que una vez analizada resulto tratarse de 21,89 gramos de cannabis con una riqueza del 21,04 por ciento y un valor en mercado de 129,15 euros.

Decomiso 11 -5 bloques de sustancia marrón compacta envuelta en plástico etiquetada CHANEL que una vez analizada resulto tratarse de 480,24 gramos de resina de cannabis con un valor en mercado de 3.140,76 euros.

Decomiso 12 -1 bloque de sustancia marrón compacta envuelta en plástico que una vez analizada resultó tratarse de 97,97 gramos de resina de cannabis con una riqueza del 38,56 por ciento con un valor en mercado de 640,06 euros.

Decomiso 13 -Medio bloque de sustancia marrón compacta envuelta en plástico que una vez analizada resultó tratarse de 49,74 gramos de resina de cannabis con una riqueza del 20,74 por ciento y un valor en mercado de 325,29 euros.

Decomiso 14 -2 bolsas de plástico conteniendo 3,74 gramos de resina de cannabis con una riqueza del 8,79 por ciento con un valor en mercado de 24,45 euros.

Decomiso 15 -1 bolsa de plástico con trozos de sustancia marrón resultado tratarse de 67,17 gramos de cannabis con contenido de THC menor de 1,25 por ciento con un valor en mercado de 439,24 euros.

Así también Luis Carlos reconoce que entregó al procesado Carlos José una bolsa de papel abultada que contenía cocaína el 22 de febrero de 2022, y que al practicarse un registro con autorización judicial en el domicilio del procesado Luis Carlos en la CALLE001 núm. NUM004 de Madrid, se le intervino 265 euros producto de la venta de cocaína a terceros, así como una envasadora al vacío, bolsas para envasar al vacío, 3 rollos de papel transparente y paquetes de bolsas pequeñas de autocierre todo ello destinado a la preparación y distribución de cocaína, MDMA, metanfetamina y cannabis para su distribución a terceros.

Como se ha sostenido en varias sentencias nº 68/2018, de 21 de junio, o 66/2020, de 20 de octubre, el principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 de la C.E.),vinculante para todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum, favorable a la no culpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación de los acusados en los mismos.

Tal prueba de cargo de contenido incriminador, y apreciada en conciencia por este Tribunal para fundar una convicción de culpabilidad, es aquí, como hemos dicho, la prueba de confesión y reconocimiento de los hechos por parte de los acusados, unida a lo manifestado por el agente que intervino en el operativo de detención del acusado Carlos José y en las labores de vigilancia realizadas sobre Carlos José y respecto de Luis Carlos, así como en las entrada y registro de fecha 23 de febrero de 2022; y de la prueba documental introducida por el Ministerio Fiscal y no impugnada por la defensa, concretamente los Acontecimientos 1, 3, 4, 9, 141 a 144, 157, 163, 161, 33, 38, 57, 59, 91, 111, 417, ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de Carlos José y Luis Carlos, llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.

En relación a la prueba de confesión de los investigados, el Tribunal Constitucional, ya declaró en la sentencia 86/95 que "la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo (...)". Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 29912000, 1412001 y 138/2001.

Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido la misma posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 4981/2003 de 24 de abril. La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

El propio Tribunal Supremo, en casación, ha manifestado que cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral ( ATS 15.10.2005) y que dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración ( SSTS 14.4.2005 y 29.11.2007).

El Tribunal casacional también ha tenido ocasión de señalar que cuando el acusado se conforma con los hechos, confesándolos, y aún cuando no se trate de un supuesto de estricta conformidad por impedirlo la cuantía de la pena, precluye para éste la posibilidad ulterior de negar su existencia en casación alegando su derecho a la presunción de inocencia, pues ha sido él mismo quien ha impedido tal producción de prueba, mediante su renuncia implícita a revisar cuestiones que ya se han aceptado libremente y sin oposición. Las razones son tres ( SSTS 21.2001, 6.4.2004 y 12.7.2006): el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, el principio de seguridad jurídica basado en la imposibilidad de revocar lo pactado y la necesidad de evitar las posibilidades de fraude de quien trata de conseguir una acusación menos severa en base a su conformidad para posteriormente recurrir en casación negando la plena eficacia de su confesión.

De esta forma, el acusado Carlos José admitió de manera expresa haberse trasladado a Madrid entre el 19 de febrero de 2022 y el 23 de febrero de 2022, momento en el que se practicó su detención. Reconoce que el día 22 de febrero de 2022 el otro acusado Luis Carlos le dio cocaína, que fue intervenida por los agentes. Asimismo Luis Carlos reconoce los hechos como ciertos, manifestando que el día 22 de febrero de 2022 le dio una bolsa con cocaína a Carlos José, que fue intervenida por la autoridad. Asimismo reconoce como propio el número de teléfono que fue intervenido y se realizaron las escuchas telefónicas, y que aceptó que se practicara el registro en su domicilio.

Pero es que, además, ese reconocimiento de hechos viene avalado por lo manifestado por el Agente con carnet profesional nº NUM005 que participó en la investigación, seguimiento y vigilancia de los acusados durante el transcurso de la investigación. Explicó en el plenario que la investigación se origina en Son Banya y a partir de allí comienzan los seguimientos, viendo reuniones entre Carlos José y otro investigado que no ha sido juzgado en esta causa, que siguieron la furgoneta IVECO .... PHR y que la misma permaneció inmovilizada hasta que el 19 de febrero de 2022 se puso en marcha vía marítima hasta Valencia con destino a Madrid. Que Carlos José se alojó muchas veces en Madrid en un hostal discreto. En uno de los seguimientos, concretamente el 22 de febrero, ven la entrega de la bolsa que resulta ser cocaína que Luis Carlos entrega a Carlos José que la introduce en la furgoneta. En aquella entrega ve a dos personas que huyen dejando dos teléfonos, resultando ser uno de titularidad de Luis Carlos. Participó asimismo del registro practicado el 23 de febrero de 2022 en el que se localizaron 4.000 pastillas de éxtasis, así como otras drogas según constan en el informe de entrada y registro.

La documentación introducida por la acusación ha acreditado que los distintos tipos de sustancias estupefacientes intervenidas a los acusados por la Policía (Acontecimiento 1) contenían una sustancia que resultó ser cocaína, MDMA, cannabis, metanfetamina, como consta en los análisis llevados a cabo por el laboratorio de Sanidad (Acontecimiento 33 del expediente digital DPA 298/22 del visor), documento en el que se describe también la cantidad de sustancia incautada y la pureza de la misma; y cuya valoración económica figura al Acontecimiento 57 del referido expediente digital; análisis y valoraciones que no han sido impugnados.

Atendiendo a la cantidad de sustancia incautada, es claro que estaba destinad al tráfico a terceros, y no a un autoconsumo que, por otro lado, en ningún momento se ha alegado. Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de tráfico de droga en cantidad de notoria importancia, lo que permite subsumir los hechos en el tipo agravado del art. 369.5 del Código Penal.

Concurren, por tanto, los elementos propios del delito de tráfico de estupefacientes anteriormente relacionados.

II/ Respecto al delito de integración en grupo criminal contemplado en el art. 570 ter, por parte de ambos acusados Carlos José y Luis Carlos debemos señalar que el art. 570 ter 1 in fine del Código Penal define el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

El concepto de grupo criminal se define, por tanto como una figura de carácter residual frente al de organización criminal, que si bien se asemeja a la organización en el sentido de conformarse por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos o reiterada de faltas, se construye sobre las notas negativas de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta, pues, la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que nos encontremos ante un grupo criminal.

De este modo, se reducen los requisitos que caracterizan la organización delictiva, exigiendo sólo cierta permanencia ("formación no fortuita"), y una estructura básica que supone la actuación concertada de sus miembros pero que no requiere una asignación formal de funciones entre los distintos miembros del grupo, ni continuidad en la condición de miembro. En definitiva, lo decisivo es que la existencia de concierto entre una pluralidad de personas para el desarrollo de un proyecto criminal, posibilita el desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas integrantes del mismo, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por un grupo criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad.

En este sentido, el acusado Carlos José admitió de manera expresa haberse trasladado a Madrid entre el 19 de febrero de 2022 y el 23 de febrero de 2022, para encontrarse con que el otro acusado Luis Carlos que le dio cocaína, materializándose la entrega el día 22 de febrero de 2022, según habían previamente orquestado junto a otros investigados que no pudieron ser localizados y queda constancia de la documental introducida así como de las transcripciones de las intervenciones telefónicas que, acreditan el concierto entre todos ellos para llevar a cabo el plan delictivo e introducir droga en la Isla de Mallorca. Ambos reconocen que todas las sustancias que les fueron intervenidas estaban destinadas a la venta a terceros.

Concurren, por tanto, los elementos propios del delito de pertenencia e integración en grupo criminal del art. 570 ter 1 b), por tratarse de la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos, en este caso de trafico de drogas.

Conforme a todo lo expuesto, la Sala considera que se ha practicado, conforme a los principios de inmediación, concentración, contradicción e igualdad de partes, una prueba de cargo con la entidad suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados en relación a dichos delitos.

SEGUNDO.- Como ya hemos indicado, del delito contra la salud pública y del delito de pertenencia a organización criminal, referidos en el fundamento anterior son responsables penales, en concepto de autores, Luis Carlos y Carlos José, por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución del mismo.

TERCERO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- A efectos de individualización de la pena a imponerle por el delito contra la salud pública debemos acudir a las reglas previstas en el art. 66, en concreto a su apartado 6º, según el cual cuando no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, se aplicará la pena legal en la extensión que se considere pertinente en atención a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente.

I/ En relación al delito contra la salud pública, y partiendo del juego penológico que resulta de la aplicación del art. 368 en relación con el art. 369.5, y al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud, resulta razonable la imposición de la pena mínima legal solicitada por el Ministerio Fiscal, de seis años y un día de prisión, todo ello con sujeción al principio acusatorio de prisión.

Procede imponer también a los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En relación a la multa, el Ministerio Fiscal ha solicitado que se imponga al acusado una pena por importe de 3.000.000,00 euros, que viene a ser más del triplo del valor de la sustancia intervenida. No procede establecer responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, art. 53.3 del Código, en atención a la duración de la pena de prisión impuesta.

Conforme al art. 374 del Código, procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y de sus muestras.

II/ Respecto del delito de integración en grupo criminal, establece el art. 570 ter 1 b) una horquilla penológica que abraca desde los 6 meses a los dos años de prisión, encontrando razonable aplicar la pena mínima legal solicitada por el Ministerio Fiscal, de seis meses de prisión, todo ello con sujeción al principio acusatorio de prisión.

Procede imponer también a los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Los acusados deberán abonar las costas causadas, conforme a los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.