Sentencia Penal 295/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 834/2022 de 03 de abril del 2024

A).- Recurso de Ovidio.

PRIMERO.- El primer motivo -quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim- se basa en una supuesta deficiencia (contradicción) del hecho probado de la sentencia de instancia, que no de la de apelación. Esta se limita a dar por buena la redacción de hechos probados de aquélla, rechazando esta queja del recurrente.

Este enfoque invita a una aclaración previa que realizamos de la mano de la doctrina sentada en la reciente STS 112/2024, de 6 de febrero. Destaca tal precedente la necesidad de adaptar la legislación procesal al nuevo sistema de doble instancia generalizado en la reforma procesal de 2015. Incrustar en un modelo en que solo era posible la casación un previo recurso de apelación sin variar la regulación de la preexistente casación, inevitablemente genera disfunciones, discordancias y desajustes. Si lo recurrible en casación es la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, muchos de los vicios caracterizados tradicionalmente como motivos de casación pierden sentido si se detectan en la sentencia de instancia. Sucede así en particular con algunos de los recogidos en los arts. 850 y 851.

La denegación de preguntas, v. gr., solo puede achacarse al Tribunal de instancia (salvo supuestos insólitos: testifical practicada en segunda instancia). Si el recurso por rechazo de una pregunta se desestima en apelación, en casación el núcleo de la queja no vendrá determinado por la interrupción del interrogatorio (gravamen solo imputable directamente al Tribunal de instancia), sino por no haberse reparado esa lesión; es decir, por no haber estimado ese motivo de apelación, convalidando de esa forma la decisión errada del Tribunal de instancia. Igual sucede con vicios como la predeterminación del fallo ( art. 850 LECrim) , la falta de claridad, o el rechazo de una recusación (art. 851). En muy esporádicas ocasiones serán predicables directamente de la sentencia de apelación (que ha reformulado el hecho probado; que se ha dictado por Tribunal conformado con un magistrado que no aceptó la recusación...). En la mayoría de los supuestos el defecto denunciado será achacable a la sentencia de instancia y, solo por derivación (por haber convalidado la deficiencia), a la de apelación.

Aquí, de esta forma, el vicio de contradicción ( art. 851.1) no se atribuye a la sentencia de apelación sino a la de instancia. Pero en tanto no llega la, tan ansiada como demorada, Ley procesal penal de nueva planta, y sin hacer de ello un tema esencial o determinante de la admisibilidad del recurso, parece aconsejable aclarar que en casos como el presente no hay obstáculo para, sin necesidad de recurrir a vías oblicuas que normalmente vendrían de la mano del art. 852 LECrim, persistir en la referencia casacional que se corresponde con el vicio denunciado (art. 851), aunque éste se localice en la sentencia de instancia y no en la de apelación. Es verdad que según enfatiza machaconamente la jurisprudencia lo que es recurrible en casación es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Pero cuando refrenda un defecto susceptible de casación imputable a la primera sentencia, por extensión ese error será también, de alguna forma, reprochable a la de apelación. No habrá inconveniente en elevar la queja a través del específico motivo de casación previsto en la ley.

Expliquémoslo más con otros ejemplos. El art. 851.5º LECrim será invocable en casación, no solo cuando la sentencia de apelación presente esa irregularidad, sino también cuando no haya declarado la nulidad pese a que a la sentencia de instancia incurría en ella. No será necesario acudir al retorcido y a veces inviable asidero de la tutela judicial efectiva que no permite corregir cualquier error en la aplicación del derecho, sino tan solo aquéllos patentes que escapan de toda racionalidad jurídica.

Si la sentencia de apelación al reconstruir los hechos probados incurre en alguno de los vicios previstos en el art. 851.1 LECrim indudablemente esa será la vía casacional para corregirlo. Pero si lo que sucede es que no enmienda idéntica deficiencia apreciada en la sentencia apelada, cuyos hechos probados acepta pese a ello, no habrá necesidad de abandonar ese específico camino casacional ( art. 851.1 LECrim) para acceder al Tribunal Supremo.

Sirven estas aclaraciones para estimar ajustado a la ortodoxia casacional el presente motivo. Aunque la contradicción se predica de la sentencia de instancia y no de la de apelación, que es la recurrible en casación, en la medida en que ésta convalida esa supuesta irregularidad, al elevar el debate a casación no se hace necesario reformular la etiqueta impugnativa.

SEGUNDO.- Quiere detectar el recurrente una contradicción entre las proposiciones nueve y trece del veredicto aprobado por el Jurado. La proposición nueve consigna que Ovidio agredió con el cuchillo a Nazario ( Palillo). La número trece proclama que Ovidio, armado con un cuchillo, agredió a Nazario ( Palillo) y Norberto ( Orejas).

La divergencia es solo aparente. La proposición nueve no aspira a recoger todas las agresiones imputables a este recurrente.

La cuestión, como explica el Ministerio Publico, quedó perfectamente aclarada en la sentencia de apelación cuyo razonamiento es desdeñado en el recurso: nada le sugiere tal sentencia que no estuviese ya presente en su desestimado motivo de apelación que se limita a reiterar.

Refutaba su argumento el Tribunal Superior de Justicia con una explicación de granítica solidez:

"...como señala el Ministerio fiscal, no hay verdadera contradicción entre los hechos probados, si acaso una ampliación o complementación que surge en distintos momentos de la propia narración fáctica. Baste observar que en ella se contienen los hechos siguientes, algunos fruto de las nuevas redacciones ofrecidas por el Jurado a determinadas cuestiones del objeto del veredicto:

" 8.- En esa agresión reciproca, Ruperto utilizó la navaja que portaba, así como Nazario y Norberto los bastones de madera que llevaban, del mismo modo que Jose Augusto utilizó la hoz y, Ovidio utilizó el cuchillo y el bate de béisbol, comenzando a propinarse entre sí numerosos golpes con los mencionados objetos.

9.- En el curso de la agresión Ovidio agredió con el cuchillo Nazario ( Palillo), a la vez que Jose Augusto agredía con la hoz a Ruperto.

13.- En el curso de la mencionada pelea, Ovidio, armado con un cuchillo, agredió a Nazario ( Palillo) y a Norberto ( Orejas), y Jose Augusto, con una hoz, agredió a Ruperto ( Pelos), aceptando que con sus acciones les podían causar la muerte.

15.- (20 del objeto del veredicto).- Con motivo de la agresión sufrida, Nazario (" Palillo") sufrió una herida inciso-contusa facial, habiendo requerido para su sanidad de tratamiento quirúrgico por sutura de la herida por cirugía de otorrinolaringología. Nazario tardó en curar 15 días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole una secuela consistente en perjuicio estético por cicatriz de 5 cm en región nasal y labio superior.

16.- (21 del objeto del veredicto).- Como consecuencia de la agresión, Norberto (" Orejas") sufrió lesiones consistentes en herida inciso-contusa en región latero cervical derecha y herida inciso-contusa en pierna izquierda, habiendo requerido para su sanidad de tratamiento quirúrgico para sutura de las heridas por cirugía general y digestiva. Norberto tardó en curar 15 días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole secuelas consistentes en perjuicio estético por cicatriz de 2 cms en tercio inferior de la pierna izquierda y cicatriz de 2 cm en región latero-cervical derecha del cuello".

La reproducción de tales proposiciones pone de manifiesto, en efecto, que en el hecho numerado como 9 se silencia la agresión de Ovidio a Norberto ( Orejas). Aunque también la lectura del acta de votación permite colegir, y sin excesiva dificultad además, que se trata de una omisión explicable desde la propia intervención del Jurado en su redacción, pudiendo y debiendo integrarse con las restantes proposiciones declaradas probadas por el colegio juzgador. Unas proposiciones, principalmente las numeradas como 8 y 13, que introducen -no se olvide- los siguientes hechos: (i) que Ovidio utilizó en la pelea el cuchillo y el bate de béisbol; (ii) que en esa pelea participaron, por una parte, Ruperto, que utilizó la navaja que portaba, así como Nazario y Norberto, con los bastones de madera que llevaban, y, por otro, Jose Augusto, que utilizó la hoz, y Ovidio, que como se dijo utilizó el cuchillo y el bate de béisbol, comenzando a propinarse entre sí numerosos golpes con los mencionados objetos; (iii) y que en el curso de la mencionada pelea, Ovidio, armado con un cuchillo, agredió a Nazario ( Palillo) y a Norberto ( Orejas), y Jose Augusto, con una hoz, agredió a Ruperto ( Pelos), aceptando que con sus acciones les podían causar la muerte.

De este modo y sin que sea necesario relegar que en el hecho 13 se declare probado el ánimo de matar, resulta obligado reconocer que en esta misma cuestión y como premisa de partida se consideran acreditadas tanto las acciones agresoras realizadas por Ovidio, como el instrumento utilizado -cuchillo- y, sobre todo, las personas a las que agredió - Norberto ( Orejas) y Nazario ( Palillo)-. Ni que decir tiene que justamente es a la descripción de tal conducta a la que se anuda el elemento subjetivo del injusto representado por esa aceptación de que su acción, a la que también se hace alusión en el hecho 8, podía causar la muerte de los sujetos agredidos.

Y añádase a lo anterior la propia justificación, para nada contradictoria o incongruente, que el Jurado ofrece para declarar probados los expresados hechos. Sin duda es un elemento más para corroborar la ausencia de contradicción.

El Hecho 8 y su nueva redacción: "Dado por probado teniendo en cuenta el informe técnico de ADN, las declaraciones de Ruperto aportadas por el Ministerio fiscal (...) y las declaraciones realizadas el día del juicio de Ruperto, Ovidio, Remigio, Norberto ( Orejas) y Norberto ( Canicas). Falta elementos de convicción para corroborar que Remigio utilice el cuchillo y el bate (...). En cuanto a su actuación es irrelevante".

El Hecho 9 y su nueva redacción: "Dado por probado teniendo en cuenta el informe técnico de ADN, las declaraciones de Ovidio aportadas por el Ministerio fiscal (...), las declaraciones realizadas el día del juicio de Ovidio, Remigio. Falta elementos de convicción para corroborar que Remigio utilice el cuchillo y el bate y que Ovidio propinase golpes con el bate a Norberto ( Orejas)".

Y el Hecho 13 y su nueva redacción: "Dado por probado teniendo en cuenta el informe técnico de ADN, las declaraciones del médico forense ... y la declaración de Norberto ( Orejas)... Falta elementos de convicción para corroborar que Remigio utilizó el bate para cometer la agresión, que Ovidio y Remigio agredieran a Ruperto ( Pelos).

Llegados a este punto, solo queda insistir en dos cosas. La primera, que los jurados, a la vez que consideraron acreditado que Ovidio agredió con un cuchillo a Norberto ( Orejas), causándole las heridas referidas y aceptando que podían provocar su muerte, entendieron no probado que " Ovidio propinase golpes con el bate a Norberto ( Orejas)". La segunda, que este desenlace no presenta el vicio interno que tan débilmente se denuncia. Como se ha venido señalando, se apoya en contradicciones que no son esenciales ni imprescindibles, ni mucho menos conllevan ese apartamiento de los hechos declarados probados a la hora de colegir las consecuencias jurídicas que obran en la sentencia. Y, desde esta perspectiva y por supuesto, la entrada en escena del principio acusatorio, con el que se eludirá uno de los veredictos de culpabilidad, resulta indiferente a los efectos de evidenciar el déficit invocado".

A ello hay que añadir, en atinada observación que tomamos del dictamen de la representante del Ministerio Fiscal, que, sorprendentemente, a esa supuesta contradicción el recurrente no anuda como consecuencia la nulidad con la consiguiente necesidad de rehacer la sentencia, sino ¡la absolución! Un defecto de redacción jamás puede convertirse en una exótica eximente.

TERCERO.- El motivo segundo, canalizado a través del art. 849.1º LECrim, es vicario del anterior. Desestimado aquél, éste pierde todo sostén y ha de correr su misma suerte.

CUARTO.- Se invoca a continuación el derecho fundamental a la presunción de inocencia pero por la vía de acomodar lo denunciado en el primer motivo a este formato casacional: esa supuesta contradicción, que, como hemos visto, no es tal, sería expresión de las dudas del Jurado.

El argumento es improsperable: no existieron dudas. La prueba practicada, por lo demás, justifica esa convicción del Jurado plasmada en su veredicto.

QUINTO.- El art. 849.1º LECrim sirve de puerta al último motivo de este recurrente. Quiere mitigar la penalidad: habría que rebajar dos grados por la tentativa (art. 62) en lugar de uno; y, en cualquier caso, concretar una duración inferior a la señalada por el Tribunal para la pena de prisión.

Se ha disminuido, en efecto, la pena un solo grado pese a que el mentado precepto (art. 62) facultaría para la doble degradación. Eso, empero no supone una infracción o apartamiento de tal norma que ha sido estrictamente aplicada: se ha descendido solo un peldaño, lo que viene autorizado por el precepto que, por tanto, ha sido respetado.

Concurren, por otra parte, razones que justifican esa opción acorde con la legalidad. Son ofrecidas por la Magistrado Presidente:

"La condena es por un delito en grado de tentativa, homicidio intentado en la persona de Norberto, siendo de aplicación el art. 62. La tentativa fue idónea y avanzado el grado de ejecución alcanzado, en especial en relación con la herida causada en la región latero-cervical derecha, sin perjuicio de que la rápida actuación de los servicios sanitarios evitó que la lesión fuese a más. El médico forense explicó la gravedad de esta lesión, especialmente por su ubicación, siendo la zona del cuello muy complicada a nivel quirúrgico por el tipo de vasos sanguíneos que lo traviesan y, de hecho, Norberto ( Orejas) tuvo una complicación -enfisema subcutáneo- que pudo atajarse y no fue a más.

Estas circunstancias llevan a rebajar la pena tan solo en un grado, extendiéndose el arco penológico ente prisión de 5 años a 10 años menos 1 día, individualizando la pena en la de prisión de 7 años, situada en la mitad inferior de la pena, pero alejada del mínimo imponible por el tipo de arma utilizada en la agresión y alcance de las lesiones causadas".

Esa razonada elección ha sido refrendada en apelación:

"De hecho, ninguna objeción cabe hacer a unas reflexiones y conclusiones que parten del propio dato declarado probado y de la pericial que sirvió para su acreditación. Consta así que, "como consecuencia de la agresión, Norberto (" Orejas") sufrió lesiones consistentes en herida inciso-contusa en región latero cervical derecha y herida inciso-contusa en pierna izquierda, habiendo requerido para su sanidad de tratamiento quirúrgico para sutura de las heridas por cirugía general y digestiva. Norberto tardó en curar 15 días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole secuelas consistentes en perjuicio estético por cicatriz de 2 cms en tercio inferior de la pierna izquierda y cicatriz de 2 cm en región latero-cervical derecha del cuello". Y consta también que los médicos forenses pusieron de manifiesto la gravedad de las lesiones en atención a la zona corporal en que fueron producidas, "reveladora del ánimo letal en quien lo hiere", y cómo la rapidez de respuesta sanitaria impidió que se causaran males mayores. Explicaron incluso "que ninguna de las heridas sufridas por unos y otros lesionados impidió a los mismos capacidad de reacción a excepción de la sufrida por Norberto ( Orejas) y ubicada en la zona latero-cervical-derecha, cuya capacidad de reacción estuvo limitada".

En estas condiciones y dado que la nimiedad del riesgo no es tal -por el tipo de arma utilizada en la agresión y el lugar, el cuello, y el alcance de las lesiones-, ha de mantenerse la rebaja en un grado y, en último término, la fijación de la pena en 7 años de prisión -mitad inferior próxima al límite superior-".

El recurso no cuestiona que el quantum penológico concreto se ajuste a la legalidad. Y la sentencia razona por qué no parecía oportuna mayor degradación. Dentro del arco punitivo delimitado se inclina por una duración por encima del mínimo, justificándolo de forma razonable.

Frente a ello, con razonamientos más voluntaristas que legales, se enarbolan circunstancias que podrían hipotéticamente militar en favor de una penalidad inferior.

La decisión del Tribunal a quo está razonablemente motivada y se acomoda a parámetros legales. Esta doble constatación (motivación - i-, que no se aparta de la legalidad - ii-) hace inviable su revisión en casación y determina la improsperabilidad del motivo.

Recreemos más esta idea de la mano de ideas vertidas en la STS 433/2019, de 1 de octubre:

"La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación.

La opción valorativa que proponen los recurrentes podría ser tan legítima y defendible como la de la Audiencia Provincial. Como seguramente podrían serlo otras propuestas por las acusaciones, u otras imaginables que postulasen una pena superior a los cuatro años: hasta los siete años menos un día nos movemos en un marco acorde con la legalidad. Pero la competencia para la fijación corresponde, a la Audiencia y no, obviamente, ni a la defensa, ni a las acusaciones. Tampoco al Tribunal de casación.

El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a pautas legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo ( art. 72 CP) . Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que, sin embargo, no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista, la pena impuesta por la Audiencia por otra por igual de legal que pueda ser. Eso sobrepasa el contenido posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.

(...)

Nos movemos en otro terreno: fijar una pena concreta, labor en la que hay que conjugar muchos y variados factores: la entidad de la atenuante, sí; pero también la gravedad del hecho, personalidad de los autores, perjuicios ocasionados... No podemos afirmar de ninguna forma que la Sala de instancia haya procedido a una aplicación indebida o una interpretación equivocada de ningún precepto legal: ni del art. 66.1.2º, ni del art. 74, ni del art. 72 CP, ni de ninguna otra norma".

No hay infracción de ley y, por tanto, no es factible acoger un motivo canalizado por la vía del art. 849.1º LECrim.

El motivo ha de ser desestimado.

B).- Recurso de Nazario y Norberto.

SEXTO.- El derecho a la presunción de inocencia ( arts. 852 LECrim y 24.2 CE) constituye el leit motiv del primer alegato de este segundo recurso.

La exposición preliminar que se consigna, que la Fiscal tacha de confusa, quiere destacar que la respuesta que le ofreció el Tribunal de apelación estaría desenfocada al no haber captado supuestamente el fondo de sus quejas centradas básicamente en la imputación que se hace a Norberto ( Orejas). Atribuirle el porte de un bastón y su uso en la contienda carece de suficiente base probatoria.

Ese tipo de discurso tenía pleno sentido en el debate en la instancia. Está fuera de lugar en casación como contenido de un motivo por presunción de inocencia. Desborda lo que puede discutirse en este medio de impugnación, extraordinario por naturaleza; máxime si, como sucede en este caso, ha mediado un recurso de apelación que goza de mayor amplitud para la revaloración de la actividad probatoria, aunque en el procedimiento del Jurado por las peculiaridades de esa institución el poder de fiscalización del Tribunal ad quem es inferior y está más tasado.

La presunción de inocencia tiene capacidad, sin duda, para provocar la casación de una sentencia; pero entendida presunción de inocencia como algo no identificable con el principio in dubio, o que encierre facultades de valoración íntegra de la prueba.

El argumentario del recurso cuestiona la valoración probatoria con razones de diverso orden. Traspasan los linderos de un recurso de casación en que el debate probatorio está muy constreñido. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia solo podemos constatar la presencia de prueba de cargo, si ha sido racionalmente valorada y si es concluyente.

La STC 33/2015, de 2 de marzo, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, enseña que la presunción de inocencia, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, en plena sintonía con una insistente doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)- ó 16/2012, de 13 de febrero).

Es incompatible con la presunción de inocencia una condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio).

De esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos: hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurso edifica su queja sobre lo que considera insuficiencia de la actividad probatoria en concreto la falta de pruebas de cargo concluyentes sobre el uso de un bastón o palo por parte de " Orejas". Se habrían malinterpretado sus declaraciones que, rectamente leídas, no expresaban que hubiese usado alguno de los palos que aparecieron en el coche, o fuera de él.

La lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia (segundo y tercero) y el undécimo de la sentencia de apelación evidencian la improsperabilidad del alegato en casación. A este respecto puede bastar con transcribir un fragmento de la sentencia de apelación, para ilustrar algo esa remisión global: "Dicho lo anterior, no puede ignorarse:

Que "los acusados Remigio y Ovidio explicaron que cuando los contrarios se bajaron del BMW llevaban palos y cuchillos, dirigiéndose todos ellos hacia su padre, afirmando Nazario que ".....se liaron con mi padre----", que "...todos estaban encima de mi padre...." agrediéndole con los palos y el cuchillo, añadiendo que no vio quien apuñaló a su padre, pero si vio que éste tenía una herida en el costado y también un golpe en la cabeza. Este acusado indicó que se defendió con los puños y que recibió varios golpes propinados con los palos, habiendo sido golpeado por " Palillo" en ambos costados, quien le pegó con un bastón, admitiendo el declarante que su padre hizo uso de una hoz". Y así y en efecto: (i) Ovidio manifestó que, cuando los otros se bajaron del BMW "...todos fueron cara a mi padre..."; que salieron del coche, todos con palos y cuchillos, siendo apuñalado su padre por " Pelos" y golpeado por los otros Orejas y Palillo; (ii) y Remigio manifestó que los contrarios con los palos que llevaban le causaron diversas heridas, habiéndose defendido él con los puños.

(...)

Que de la pericial de los médicos forenses se desprende "que hubo un acometimiento mutuo, del que derivaron lesiones para los integrantes de una familia y para los de la otra, agrediéndose, por tanto, unos y otros y utilizando en la agresión diferentes armas".

En concreto, los informes de los doctores Gabino y Genaro "sobre las lesiones que presentaba Jose Augusto y que determinaron su fallecimiento" explican que presentaba, cuando fue asistido en el hospital y "además de la herida causada por la navaja, dos heridas más, una en el mentón (producto de una contusión con un objeto contundente) y, otra, en el cuero cabelludo (hematoma galeal fronto-temporo-parietal izquierdo) consistente en una escoriación de forma circular, siendo también una herida contusa y compatible con el golpe por un objeto contundente".

Que la pericial relativa al ADN realizada sobre la garrota partida hallada en la CALLE000 permitió descubrir ADN compatible con el perfil genético de Jose Augusto, siendo este bastón el "que admitieron los acusados Nazario ( Palillo) y Norberto ( Orejas) haber utilizado -según éstos para defenderse-, reconociendo la misma en el juicio oral cuando fue exhibida como la que sacaron del coche BMW".

En suma y respecto a las críticas principales de los recurrentes, el hecho de que llevaron consigo bastones de madera se desprende de sus propias manifestaciones -refiriendo que el bastón estaba en el BMW matrícula D-....-XD en el que se habían desplazado hasta la CALLE000 num. NUM004-, y de lo declarado por los hermanos Javier -quienes relataron que ambos llevaban consigo varios palos con los que agredieron a su padre-. Además, tal y como consta en el acta de inspección ocular (fol. 147) y explicó en juicio el Policía Nacional con CP NUM016, en el lugar de los hechos se encontró una garrota partida, habiendo reconocido ambos acusados ser el bastón usado. Y a ello se une que se localizaron: (i) en el maletero del BMW "un bastón de caña con la inscripción grabada " DIRECCION002", de 72 cms de largo, en cuya parte inferior más ancha presentaba una porra, hallando asimismo una cayada también de caña con la inscripción " DIRECCION003 " de 1 metro aproximadamente de longitud y que terminaba igualmente en una forma de porra (fols. 114 y ss, en relación con 149 y ss)"; (ii) y en el asiento de copiloto de la furgoneta Renault Espress ocupado por Ruperto ( Pelos) en el traslado al hospital, quedando a la vista cuando, a toda prisa, los ocupantes de la furgoneta se bajaron de la misma para acceder a dicho lugar, una cayada de caña (inscripción " DIRECCION004") de 90 cms de largo (fols. 144, en relación con 148 y ss).

Por ello, los reproches relativos a la falta de prueba de este concreto aspecto carecen de fundamento. Que se reconociera "que Palillo portaba un bastón" y que no se reconociera "que Orejas llevara un bastón", además de no corresponderse con la literalidad de las declaraciones de Norberto, no excluye que desde el conjunto de prueba practicada se llegara válidamente a "inferir que ambos llevaran bastones" y que con ellos los dos hermanos agredieran al fallecido Jose Augusto. De ahí que no pueda compartirse el intento de extraer de las discrepancias anotadas la solución absolutoria que propugnan los recurrentes derivada de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, principalmente de Norberto ( Orejas).

Como se ha dicho, existe prueba de cargo suficiente, expuesta y valorada en el veredicto del jurado y la sentencia de instancia en términos que hacen inacogible este alegato. De ella se infiere, sin ese mínimo de duda susceptible de valorarse en favor del reo , la participación de los dos recurrentes en la agresión con bastones de madera al fallecido".

Resaltemos con el Fiscal cómo los hermanos Javier declararon que golpearon con los bastones a su padre, punto avalado por la ocupación de uno de ellos (inspección ocular). Por lo demás en ese contexto de agresión conjunta, que se golpease usando también un palo o que su participación en la agresión se limitase a sus propios medios físicos en nada altera las consecuencias penales.

Nada podemos añadir.

SÉPTIMO.- Por fin, un último motivo reclama la apreciación de una legítima defensa. Lo hace a través del art. 849.1º LECrim lo que obliga a estar a los hechos probados en los que no aparece el más mínimo asidero para fundar semejante exención: se trata de una pelea mutuamente buscada y aceptada, lo que excluye la aplicación del art. 20.4 CP.

No hubo lugar a debatir sobre las proposiciones encausadas a fundar esa eximente desde el momento en que se dieron por probadas otras incompatibles con ella.

La STS 427/2010 de 26 de abril es uno de los muchos precedentes que acogen esa tradicional doctrina con una prolija exposición que reproducimos:

"La narración histórica de la sentencia recurrida describe, en efecto, como la víctima requirió al acusado "de malas formas", la inicial aceptación de sus requerimientos por el acusado, el consumo de droga estando juntos y la disputa con la que acaba ese inicial tramo del encuentro.

Pero la sentencia se cuida de establecer como, tras la interrupción de esa fase, ocurre otra en la que el acusado llega a ir a su domicilio y, se proveyera o no allí de arma letal, usa ésta en el segundo encuentro con la víctima que la sentencia califica de riña aceptada por ambos.

Pues bien considerados esos hechos la legítima defensa no es aplicable ni como exímente completa ni como atenuante.

"... debemos aquí recordar la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresiónilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 1180/2009 de 18 de noviembre, recordando las nº 527/2007 de 5 de junio y la nº 1131/2006 de 20 de noviembre).

De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal nº 1515/2004 de 23 de diciembre, el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada "legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye.

Así cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse ( SSTS nº 98/2009 de 10 de febrero nº 972/1993, 26 de abril, nº 74/2001, 22 de enero y nº 794/2003, 3 de junio).

Por eso es ilustrativa la cita de la Sentencia 1180/2009 que examina un supuesto de dualidad de episodios en los que, tras una primera riña, se busca el segundo encuentro para la agresión que ya no puede considerarse de defensa. Porque en tales casos ni siquiera cabe acudir a la flexibilidad en la exigencia del primer requisito de agresión ilegítima. Aunque cabe eximir si, aceptada una riña, en el curso de ésta, quien después es víctima, actúa de manera desproporcionada a los términos en que dicha riña discurría y cabía tenerla por admitida.

Es cierto que hemos admitido la concurrencia del requisito de la agresión ilegítima en tal caso de alteración cualitativa de la situación de enfrentamiento, como cuando hacen "acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba" ( STS. 1253/2005).

Pero, como dijimos en nuestra Sentencia nº 363/2004 de 17 de marzo, "no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada "porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero)". En sentido similar, la nº 64/2005 de 26 de enero.

También en la Sentencia de este Tribunal nº 351/2009 de 27 de marzo, se excluye el presupuesto legitimador de la agresión ilegítima, en otro caso de disputa de doble secuencia.

Y en la Sentencia nº 932/2007 de 21 de noviembre, recordábamos, una vez más, que la ausencia de ese presupuesto excluye también la exención incompleta. Se razona que tal deficiencia supone también la ausencia del segundo de los requisitos ya que los que se agreden mutuamente no actúan con finalidad defensiva que se sustituye por un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista.

Y por ello también hemos destacado que en tales supuestos es irrelevante la prioridad en la agresión ( SSTS de 31 de octubre de 1988, y 14 de septiembre de 1991)".

Por evocar otro precedente más cercano en el tiempo recordemos la STS 434/2020, de 9 de septiembre:

"La jurisprudencia de esta Sala establece que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4.º del Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS 205/2017, de 16 de marzo, entre muchas otras). La eximente, en relación con su naturaleza de causa excluyente de la antijuricidad de la conducta, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión.

Hemos dicho además ( SSTS 900/2004, de 12 de julio y 205/2017, de 16 de marzo) que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles; creación de riesgo que, por regla general, la doctrina de esta Sala viene asociando a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato.

Pero no existirá una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( STS n.º 1314/2006, de 18 de diciembre). (...)

Tampoco se reconoce su concurrencia en aquellos supuestos en los que se produce un acometimiento recíproco entre dos contendientes que deciden enfrentarse, pues cualquier riña mutuamente aceptada excluye en principio la agresión ilegítima, porque cuando los contendientes se atacan y defienden, lo hacen para dilucidar sus diferencias de una manera brutal y violenta, colocándose así fuera del Derecho y de la causa de justificación consistente en una defensa que busque la prevalencia del orden jurídico ante un hecho ilegítimo que le vulnera.

No obstante, aunque inicialmente la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa, esta Sala ha recordado la obligación de los Tribunales de averiguar la génesis de la agresión, de tal forma que se evite que pueda considerarse contendiente de una riña a quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó repeler la agresión; excluyéndose también de la consideración de riña mutuamente aceptada aquellos supuestos en los que se percibe un cambio cualitativo en la situación de los contendientes, como acontece cuando riñendo dos personas y acometiéndose una a otra, una de ellas saca del bolsillo un arma blanca o de fuego, o hace uso de otros medios contundentes con los que atacar a su enemigo, lo que con toda evidencia legitima a este para dar respuesta al nuevo ataque en forma proporcionada ( STS 5 de abril de 1995).

4. Lo expuesto muestra la improcedencia del motivo. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación, y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del previo de apelación. La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es acertada por dos motivos esenciales que ya se han apuntado. En primer lugar, porque la alegación carece de sustento probatorio, en especial en lo que se refiere al elemento esencial de la atenuante (la existencia de una agresión ilegítima) y, en segundo lugar, porque la jurisprudencia de esta Sala excluye la aplicación de la eximente de legítima defensa en las riñas mutuamente aceptadas".

No hay base alguna en los hechos ni para excluir esa agresión recíproca y buscada (así resulta del contexto que reflejan las primeras proposiciones: espera, de un lado, y desplazamiento, de otro, preparados para la pelea), ni que se produjese un inesperado salto cualitativo ajeno a toda expectativa -portaban palos y cuchillos-)

OCTAVO.- La desestimación de los recursos comporta la consecuencia de que cada recurrente ha de asumir las costas del propio ( art. 901. LECrim) .