Sentencia Penal 127/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 165/2009 de 03 de julio del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00127/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

AVILA

APELACIÓN PENAL

Rollo nº 165/09

Proc. Abrev. nº 5/08, Jdo. De Instrucción de Piedrahita

Causa nº 232/08, Juzgado Penal de Ávila

SENTENCIA NÚM. 127/09

Ilmos. Sres:

Presidente

DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Magistrados:

DON JESUS GARCIA GARCIA

DOÑA FRANCISCA JUAREZ VASALLO

Ávila, a 3 de julio de 2009.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 232/08 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 5/08 del Juzgado

de Instrucción de Piedrahita, Rollo nº 165/09, por delito de estafa y falsedad, siendo parte apelante Florentino y Héctor , representados

por los Procuradores Dña. Inmaculada Porras Pombo y Dña. Beatriz Luisa González Fernández y defendidos por los Letrados Dña. Olga Muñoz González y D.

Moisés Jiménez Blanco, respectivamente; así como el Ministerio Fiscal, y parte apelada la Mutua General de Seguros, representada por la Procuradora Dña.

Esther Araujo Herranz y defendido por el Letrado D. Miguel de los Santos Martín Hernández.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 9 de enero de 2009 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que el acusado, Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, en octubre de 2006 era propietario y conductor habitual del turismo modelo Alfa Romeo 156, matrícula ....-XKJ , el cual venía asegurado en la modalidad de "daños a terceros" con la Compañía Mutua General de Seguros (póliza nº NUM000 ).

En la mañana, 8,30, del pasado 4 de octubre de dicho año el susodicho Héctor pilotaba su vehículo por la vía de servicio paralela a la carretera N-110, con sentido Plasencia, y al llegar a la altura del km 314,300 de la misma (en las inmediaciones del casco urbano de la villa de Piedrahita) por despiste y excesiva velocidad colisionó con la trasera de una plataforma de un camión que se encontraba estacionada y ubicada en el arcén derecho de la mencionada vía de servicio, arcén con una anchura aproximada de más o menos 1,50 metros.

Dicha plataforma estaba debidamente estacionada, si bien sobresalía del arcén en su trasera izquierda en apenas unos centímetros y era en aquella fecha propiedad de la entidad Servicios y Obras Valdecorneja, S.L., de la cual, era propietario y administrador único el también acusado, Florentino , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Dada la relación de confianza y hasta amistad que por aquel entonces mantenía Héctor y Florentino y como consecuencia de que por la fuerte colisión sufrida por aquel vehículo se habían originado en este cuantiosos daños y desperfectos materiales (luego ascendentes a 16.291,20 euros), con el fin de que la compañía Mutua General de Seguros sufragara el importe de la reparación de aquel vehículo, se concertaron y pusieron de acuerdo en suscribir mendazmente un parte amistoso de accidente por virtud del cual en el mismo se hizo constar que los daños relatados se produjeron como consecuencia y causa de que un operario del señalado Florentino , llamado Pedro , supuestamente, había alcanzado al vehículo de Héctor al salir a la vía de servicio desde una obra sin respetar la señal de prioridad de paso con una máquina retroexcavadora matrícula E9916BCD, de titularidad de la indicada Valdecorneja, S.L. y asegurada en la compañía de Seguros Allianz, por mor de la póliza nº 018059588; de modo que aunque a priori sería ésta la que debía satisfacer los daños ocasionados al Alfa Romeo de Héctor , por el consorcio Cicos entre ambas aseguradoras, sería a la postre la Mutua General de Seguros quien se haría cargo de la reparación de los daños.

Tramitado el parte amistoso de fecha 4-X-2006 y tras diversas incidencias, siendo reparado el turismo Alfa Romeo en los Talleres de Automóviles Cervera, S.A. de Ávila, el importe de la reparación -16.291,20 euros- lo abonó a dichos talleres en cumplimiento del Convenio Cicos la susodicha Compañía Mutua General de Seguros, la cual, descubrió casualmente tiempo más tarde que los daños del turismo no se habían producido por alcance de retroexcavadora alguna, sino por colisión directa del vehículo de Héctor con la repetida plataforma."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Que debo condenar y condeno a los acusados, Héctor y Florentino , como autores directamente responsables de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Héctor ; y de un año de prisión, con igual accesoria, a Florentino ; condenándoles, asimismo, al pago por mitad, de las costas procesales causadas (incluidas las originadas a la acusación particular) y a que abonen, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, a la Compañía de Seguros, Mutua General de Seguros, el citado Héctor la suma de 12.000 euros y el citado Florentino , la de 4.291,20 euros, con los intereses legales correspondientes."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Florentino y Héctor , así como el Ministerio Fiscal, elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se realiza en la instancia, pues los mismos son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del CP , del que son responsables en concepto de autores Héctor y Florentino .

Para un mejor estudio de los concretos motivos de cada uno de los recursos, se individualiza el estudio de ellos.

- RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL:

El recurso planteado por el expresado Ministerio se concreta en que la sentencia recurrida, si bien condena a los acusados como autores de un delito de estafa, los absuelve del delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.3 del CP , en concurso ideal del art. 77 del CP con el anterior delito de estafa.

Considera esta parte recurrente que el parte de siniestro dirigido a la aseguradora, tiene la consideración de documento mercantil a los efectos de lo dispuesto en los arts. 390 y ss del CP . Tal parte, una vez presentado a la Cia aseguradora entra en el tráfico jurídico, y no meramente en el ámbito patrimonial de la aseguradora estafada.

Esta Sala considera que el motivo del recurso de apelación debe ser rechazado, y ello porque el documento en que se denuncia el siniestro no es un documento mercantil, sino un documento privado previsto en el art. 395 del CP .

El concepto de documento mercantil tiene que ser entendido a todos los supuestos que tienen un régimen de transmisión en el que, además de su autenticidad, la verdad del contenido suponga una garantía especial de la seguridad del tráfico mercantil.

En este sentido se deben considerar especialmente los cheques, las letras de cambio, las acciones de sociedades etc.

Esta interpretación se sustenta, por un lado, en las fuentes histórico legislativas del concepto de documento mercantil (los antiguos documentos bancarios); y por otro en la jurisprudencia del TS, que establece que cuando el engaño de la estafa es llevado a cabo mediante un documento privado, es de aplicación el art. 8 del CP , si el documento fuera falso, y, por lo tanto, sólo es aplicable la pena del delito de estafa.

Consecuentemente, sin hacer ninguna consideración sobre la falsedad del documento, lo cierto es que, en el presente caso, el hecho probado solo se subsume bajo el tipo de la estafa, excluyéndose por consunción la aplicación del delito de falsedad (vid Ss. T.S. de 10 de mayo de 1990; 21 de abril de 1992; 20 de octubre de 2005 y 2 de julio de 2007 ). En esta última se estudia un caso similar.

SEGUNDO.- RECURSO INTERPUESTO POR Héctor : La defensa de dicho acusado invoca, como primer motivo de recurso, que el Juzgador de instancia incurrió en error en la apreciación de la prueba derivada de considerar que la Cía aseguradora querellante desconocía las circunstancias y modo de producirse el siniestro.

Invoca que la Cía aseguradora Mutua General de Seguros, a través de un apoderado, conocía de sobra la realidad de cómo se había producido el accidente.

Ahora bien, en su escrito de interposición de recurso de apelación reconoce: "en un primer momento, la citada Compañía, a través de sus representantes, prestó ayuda a nuestro defendido DANDO POR BUENO el parte que no lo era, y asumiendo por virtud del convenio CICOS la reparación del vehículo, previa peritación".

Y, si ello es así, la estafa ya se consumó, independientemente de que con posterioridad hubiera podido transigir y convenir con los acusados, o con uno de ellos, no denunciar el hecho si devolvían el dinero.

La Sala considera que sí existió engaño bastante; prueba de ello es que la aseguradora abonó la reparación.

El alma de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que realiza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad, operante en la voluntad y en su consentimiento, que le determinó a abonar una suma de dinero, que de otra manera no hubiera realizado (vid Ss. T.S. 27 de enero de 2000; 4 de febrero de 2002 y 28 de enero de 2005 ).

Rellenar un parte de siniestro para la aseguradora para inducirle a error sobre cómo ocurrió un accidente de tráfico para que el siniestro entre dentro de la cobertura del seguro, cuando no lo estaba, integra, sin lugar a dudas un engaño bastante que configura el delito de estafa.

No estamos ante el supuesto que indica la recurrente de "o pagas tú o te denunciamos", pues la aseguradora efectivamente pagó. Únicamente esperó, antes de denunciar, a que le devolvieran el dinero, lo cual es muy diferente. El motivo pues, se rechaza.

TERCERO.- En forma subsidiaria, la misma parte apelante invoca que el Juzgador "a quo" utilizó un criterio erróneo a la hora de la fijación de la pena, y por ende de la responsabilidad civil derivada de uno u otro coacusados.

Las razones que invoca se circunscriben a que la plataforma que Florentino tenía estacionada en la vía pública, no tenía seguro, y no estaba correctamente estacionada.

Sin embargo, tampoco se considera infringida la individualización de la pena (art. 72 del CP ), ni la graduación de la cuota de responsabilidad civil que corresponde abonar a cada uno de los coacusados (art. 116 párrafo 2 del CP ).

En efecto, el hecho ocurrió sobre las 8,30 horas del día 4 de octubre de 2006, siendo ya de día, o amaneciendo.

El accidente lo tuvo el propio recurrente que no tenía asegurado su vehículo a "todo riesgo", sino únicamente en la modalidad de "daños a terceros".

El mayor beneficiado del relato ficticio que se hizo en el parte amistoso de accidente era Héctor , quien había causado años a su vehículo por encima de 16.000 ?. El fingir que el hecho se había producido al golpearle una retroexcavadora en circulación, debidamente asegurada, golpeando el vehículo del recurrente, modificando la realidad de los hechos, beneficiaba en una gran medida al aquí apelante, más que a Florentino , que únicamente se prestó a colaborar en el engaño, fingiendo que un obrero de su empresa conducía la retroexcavadora, haciéndole firmar el parte amistoso.

El dejar estacionada una plataforma, sin tenerla asegurada podría integrar las infracciones administrativas que se quiera, pero ello no contribuiría en absoluto, a la consumación del delito de estafa que estudiamos.

Por todo ello no procede equiparar las penas ni las medidas de seguridad como pretende esta parte recurrente, por lo que el motivo del recurso se rechaza, y, con ello la totalidad de su recurso de apelación.

CUARTO.- RECURSO INTERPUESTO POR Florentino : La defensa de este recurrente invoca, como primer motivo de recurso, que se produjo quebrantamiento de normas y garantías procesales, partiendo de la base de que el accidente de tráfico fue causado por Héctor , al conducir de forma descuidada, ya que la plataforma estaba correctamente estacionada y asegurada.

El motivo del recurso se tiene que rechazar tajantemente pues no se condena al recurrente por esos hechos, sino por engañar a la aseguradora suscribiendo Héctor y Florentino un parte de accidente falso, para que ésta abonara el importe de los daños del turismo Alfa Romeo de Héctor .

Efectivamente si el accidente de tráfico se hubiera descrito con verdad en el parte amistoso de accidente que se presentó a la aseguradora, podría haber existido una concurrencia de culpas si la plataforma estuviera estacionada en sitio indebido y sin asegurar, o no apreciarse concurrencia alguna.

En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, únicamente se explica que la plataforma sobresalía unos centímetros, no que estuviera mal estacionada. Y si hubiera estado asegurada, debió presentarse la póliza de seguro que la amparara, en vigor.

Es verdad que el principal beneficiado del engaño fue Héctor , pero también el apelante que, al igual que Héctor , no tenía asegurado el siniestro que se produjo, no considerando la Sala que la proporción que imputó el Juzgador de instancia al individualizar la pena y la responsabilidad civil contravenga el ordenamiento jurídico o sea incongruente.

Y, respecto a las costas del juicio, el art. 123 del CP prevé que las costas procesales SE ENTIENDEN IMPUESTAS por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

La imposición de las costas del juicio por mitad se considera ajustado a derecho, pues el desvalor del delito cometido por el recurrente y el otro acusado, fue el mismo, esto es engañar a la aseguradora, haciéndole creer que el siniestro estaba asegurado, cuando no lo estaba.

El origen de las costas que se devengan del juicio es el mismo, y de igual intensidad, por lo que su imposición por mitad a ambos acusados es ajustado a derecho, pues las costas se deben fijar proporcionalmente a los delitos por los que los acusados fueron condenados o absueltos (vid S.T.S. de 31 de marzo de 2000 ).

QUINTO.- Como segundo y último motivo de recurso invoca la defensa de Florentino , que el Juzgador "a quo" incurrió en error en la apreciación de la prueba.

Invoca que este apelante no fue a ver al corredor de seguros, no reconoció nunca la culpa exclusiva en el accidente, no trató de engañar a su propio seguro etc.

Ahora bien, lo anterior, que es cierto, no puede empañar el hecho de que fue un colaborador necesario para que el delito de estafa pudiera consumarse.

El art. 28 párrafo 2º apartado b) del CP considera autores a los que cooperan a la ejecución del delito con UN ACTO sin el cual no se habría efectuado.

La Jurisprudencia del TS enseña que en la cooperación necesaria lo decisivo es su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción.

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido ("condictio sine quam non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo, o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (dominio del hecho) (vid Ss. T.S. de 28 de octubre de 2004 y 6 de mayo de 2004 ).

En el presente caso, sin la colaboración del recurrente el delito de estafa no se hubiera cometido: Se aportó la marca y modelo de una retroexcavadora del apelante que se consignó en el parte de siniestro y su Cía de seguros (Allianz), a sabiendas de que el accidente no se había producido con este vehículo, ni lo conducía un empleado de su empresa.

El accidente de circulación y sus circunstancias fue lo de menos en el análisis de la conducta de los acusados, sino la confección de un parte de accidente totalmente falso, sobre un accidente que había ocurrido de manera diferente, estando implicado otro vehículo para lograr cobrar el importe de la reparación con cargo a la aseguradora, aparentando que el riesgo del accidente realmente acaecido estaba cubierto, cuando no lo estaba.

Toda estas actuaciones no pueden suponer que el apelante Florentino hubiera sido engañado por Héctor , como afirma esta parte recurrente, pues toda la actividad desplegada conlleva un dolo, una intencionalidad de engañar, incompatible con esa alegación, por lo que el motivo del recurso se desestima, y con ello la totalidad del recurso de apelación.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que disponen los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por una parte por el Ministerio Fiscal y por otra parte por la representación procesal de Héctor y la representación procesal de Florentino , contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2009 dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la Causa nº 232/08, de la que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.