PRIMERO.- La Sentencia de Instancia absuelve a Darío de los delitos de vejaciones leves y de violencia de género, por falta de prueba de cargo, declarando las costas de oficio.
Contra la anterior resolución se alza la parte apelante alegando la anulación de la Sentencia. Dice que no hay testigos de los hechos, por lo que se debe analizar lo que ha dicho cada uno de ellos. Detalla los requisitos que establece el TS para dar credibilidad a la declaración de la víctima y añade que el Juzgador entiende que concurren los requisitos de persistencia en la incriminación y de ausencia de incredibilidad subjetiva. Dice que se impugnó el correo que D. Darío remitió a Dña. Adoracion, y que por eso aporta otro documento de contestación, por lo que Darío sabía que no tenía que acudir a las 9 horas, pero se presentó igual. Manifiesta que a partir de ahí se inician esos insultos, vejaciones y menosprecios, y Dña. Adoracion llamó a la Policía, y deja invocados los archivos de la Guardia Civil. Y con posterioridad la parte apelante analiza las declaraciones concretas que realizaron cada una de las partes en el juicio oral. Y en el suplico de la Sentencia solicitaba la condena del acusado por esta Audiencia y por medio de otrosi segundo digo solicitaba la celebración de vista para la práctica de pruebas de acuerdo con lo establecido en el artículo 766 de la Lecrim.
Por el Juzgador se ha acordado en la resolución recurrida: "... 1º.- En cuanto a la documental, no impugnada, son relevantes: A.- El atestado, que explica la manera en que denuncia los hechos Adoracion. -f.5- y es detenido el acusado- f.36-. B.- Los correos electrónicos aportados por el defensor -f.119-, dirigidos de Darío a Adoracion, permiten dar por cierto que éste avisó a su ex mujer, el lunes 31-. 10-2022, que al día siguiente, martes 1-11-2022, podría ir a recoger a los niños antes de las 14h., pues era festivo y él no trabajaba. Afirma la mujer contestar al acusado, pero no ha aportado la denunciante copia de ese correo, y niega Darío recibir respuesta. No se puede dar por acreditada la respuesta, pues cree el juzgador que si ella hubiera dicho que acudiera a las 12h, Darío lo habría hecho. C.- La hoja histórica penal del acusado -f. 118- indica que no tiene condenas. A diferencia de otros supuestos, en que el acusado tiene condenas por delitos de género, no tiene antecedentes penales el acusado en ese caso. Ello impide hablar de una conducta agresiva y antisocial, lo que obliga al juzgador a ser cuidadoso con la prueba.
2º.- Relato del acusado. Negó amenazar a Adoracion, el 1-11-2022, con la que se encontró por la mañana y por la tarde. Fue a recoger a los niños, sobre las 9 h., a casa de ella. Ella no quiso dárselos tan pronto, diciendo que le había dicho que fuera a las 12 h y que mejor que fuera a las 2.00 h. El negó recibir ese correo. Volvió luego, a las 2h y se llevó a los niños, volviendo sobre las 20h a su casa para devolverlos. Por la tarde, ella quiso llevarse al niño cuando aún estaba dentro de su coche. El sacó al niño y se lo entregó. No tuvo contacto físico con ella, y si dice que la empujó es porque no dice la verdad, para hacerle daño y salir beneficiada en el proceso civil. Sabe que ella tiene mala tolerancia a la frustración porque conoce informes de psicólogo en ese sentido. Al letrado defensor le dijo que envió un correo el día anterior a Adoracion, el 31-10-22 avisando de que iría por la mañana, aportado por su letrado. Es uno de los aportados por su letrado. Ella no le contestó que no fuera. Le toca recoger a los niños los martes y no quiso ser denunciado por no cumplir con la recogida. Al devolver a los niños no la tocó. Da su consentimiento para cumplir trabajos en caso de condena.
3º.- Testifical. Se limitó a la denunciante, Adoracion, quien ratificó la denuncia de 2-11-2022 (f 4). Admitió que recibió un correo el 31-10-2022 de Darío avisando que iría al día siguiente por la mañana a recoger a los niños y le respondió que fuera a las 12h. Al día siguiente salió con los niños a dar una vuelta en bici y al volver, sobre las 9 de la mañana estaba Darío allí. Le dijo que no estaba de acuerdo en que se los llevara tan pronto, y volviera luego, pero él la siguió y la llamó guarra y gorda. Su ex marido dijo a su hijo pequeño que su madre era una guarra y una hija de puta, y le había robado un coche. Sus hijas mayores estaban llorando dentro. Llamó a la policía local y le enviaron una patrulla de policía local y otra de guardia civil, pero se fue a los 5 mts. Al llegar, él se había ido. Volvió a las 2, que es la hora que fija la sentencia y se los llevó. A las 8 de la tarde fue a devolverlos. Salieron del coche sus hijas, llorando, y el niño aún estaba dentro. El dijo que quería hablar, pero ella no quiso hablar con él e hizo gesto de abrir la puerta del coche, la del piloto, para sacar al niño. Ante eso, él la empujó y le dijo NO TOQUES MI COCHE. Le gritó y le dijo "este coche me lo quieres robar?, me lo has rallado". No fue al hospital por ello. No quiere hacer daño al acusado. Preguntó el defensor que cuál fue la puerta que abrió, y dijo que la del conductor, respondiendo el letrado que se contradice porque dijo en el juzgado instructor que la puerta que abrió fue la del copiloto y ella lo negó, diciendo "lea bien la declaración".
4º.- Valoración conjunta. A.- El representante del Mº Fiscal dijo que se ha acreditado la versión de la acusación, dando por cierta la versión de la mujer, que es persistente en todo. El acusado fue a la vivienda sin avisar, a las 9 de la mañana. Hay mala relación entre los padres de los menores.
B.- La letrada de la acusación particular dijo que merece pena de prisión, por insultarla ante los niños. Cree que buscó el encuentro de propósito y da veracidad al relato de la mujer. En cuanto a la presunta contradicción, dijo que el funcionario que tomó declaración anotó mal, pues la denunciante siempre dijo que el niño se sacó por la puerta del conductor.
C.- El letrado negó que su cliente insultara o empujara a su ex mujer, Adoracion, y afirmó que Darío envió un correo electrónico el día anterior al incidente. Ella admite recibir ese correo de Darío y dijo que le respondió que fuera a las 12 h, pero no es cierto, sin que haya aportado a la causa ese correo, ni la denunciante ni su letrada. Reconoce que hay mala relación entre las partes. Adoracion denunció a Darío y se le impuso un alejamiento. Ante este juzgado penal 4 se celebró el juicio, hace un año, y recayó sentencia absolutoria. La Audiencia la confirmó, perdiendo vigencia las medidas de alejamiento, y al encontrarse con ocasión de recogida y devolución de los niños no hay buena relación. Ella quiere una orden de alejamiento otra vez, que se ha rechazado (f. 99). No sufrió lesión con ese presunto empujón, ni fue al médico, porque no existió. Para caso de condena reclamo trabajos. Compete al juzgador resolver y en este caso parece sincero el acusado. La palabra de la mujer no basta para desvirtuar el dº a la presunción de inocencia del acusado. Hay dos testimonios contradictorios, de la denunciante y del acusado, y parece más firme y verosímil el dado por el hombre, al tener apoyo en un correo electrónico que anunciaba su visita a la mujer, y decir ella que le respondió que no fuera, sin haberlo aportado. Así que estamos ante dos relatos contrapuestos, el incriminatorio de la denunciante y el exculpatorio del acusado y no hubo testigos de las dos discusiones, ambas ocurridas el 1-11-2022. En ocasiones la declaración de la víctima puede ser la única prueba de cargo, pero señala el Tribunal Constitucional al respecto que de ser la declaración de la víctima o del perjudicado la única prueba existente, puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, pero se exige una prudente ponderación de su credibilidad. Aclara algo más tales factores el Tribunal Supremo, cuando señala en STS 1945/2003, de 21 de noviembre : "Esta Sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba es necesario que el Tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º.- Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 2º.- Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de
carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( Art. 109 y 110 Lecrim ). 3º.- Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones". Aplicando estos criterios al episodio denunciado, no está convencido totalmente el juzgador de que los insultos y desprecios imputados tuvieran lugar, y tampoco se da por cierto el empujón que la mujer dijo que sucede al devolver a los niños el padre. Es evidente la mala relación entre los padres, y ello resta credibilidad a la mujer denunciante. Ya fue absuelto el acusado ante este juzgado penal, confirmándose por la Audiencia la absolución, como ha recordado el letrado defensor al emitir informe. Por otro lado, nadie apoya la versión de uno u otro, pero el correo aportado permite saber que Darío anticipó que podía ir por la mañana, antes de las 14h.. Aunque ella dijo que respondió que fuera a las 12h no ha aportado ese correo, ni ella ni su letrada, lo que es sospechoso, pues podría no existir esa respuesta o decirse allí otra cosa. Es extraño que supiera Darío que se oponía su ex mujer a que acudiera a hora más temprana que las 14h (esa era la hora marcada en el convenio), y aún así se presentara allí a llevarse a sus hijos. La manera de declarar del hombre, insistiendo al final en su inocencia, es verosímil, y no hay parte de lesión que objetive lesión, no creyendo el juez que tuviera lugar el empujón que la mujer le imputa. Por si fuera poco, no hay mensajes de whatsp, audios o videos que permitan corroborar los insultos ni el empujón, como en otros supuestos similares.
Por otro lado, Darío no posee antecedentes penales, lo que obliga a ser precavido al valorar la prueba, a diferencia de otros supuestos que conoce este juzgador, en que esos antecedentes denotan conducta antisocial y agresiva. Reclamó la mujer un alejamiento y la jueza de instrucción denegó la orden de protección, por auto de 3-11-2022, al no apreciar situación objetiva de riesgo, indicando que el hombre niega las acusaciones "categóricamente", siendo las versiones "diametralmente opuestas". Por consiguiente, es muy creíble el acusado en su exculpación y no está convencido el juzgador más allá de toda duda de que los insultos, desprecios y empujón imputados tuvieran lugar. Tampoco está el juzgador totalmente seguro de que la mujer mienta al imputar insultos y una agresión que no existieron, pues quizá diga verdad la mujer, pero las dudas son razonables y sólo cabe absolver.".
SEGUNDO.- En primer lugar, no cabe la celebración de vista de acuerdo con lo peticionado por la parte apelante y en relación con lo establecido en el artículo 766 de la Lecrim. El recurso de apelación contra Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal se regula en el artículo 803 de la Lecrim que remite al 790 a 792 del mismo texto, y la posible vista que se pudiera celebrar se recoge en el artículo 791, 1 y 2 de la Lecrim, como consecuencia de la petición concreta y detallada de la práctica de una prueba en la Segunda Instancia, lo cual no es el caso, por lo que no procede acceder a la celebración de la vista propuesta en la forma que viene solicitada.
TERCERO.- La parte apelante pretende que esta Sala, modificando el criterio del Ilmo. Sr. Magistrado en la Instancia, realice una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en la vista oral, para fundamentar así un nuevo relato fáctico acorde con sus pretensiones acusatorias en orden a obtener una condena del acusado por el delito del que es acusado, pretensión ésta que, tal como viene articulada, deviene, además, imposible por rechazarlo la más reciente doctrina constitucional sobre los límites de la apelación penal cuando se impugnan cuestiones fácticas, y por ser contraria a la nueva regulación de la propia apelación penal.
El Pleno del Tribunal Constitucional en la STC 167/2002 de 18 de septiembre, perfilada posteriormente en numerosas resoluciones (entre las últimas SSTC 213/2007 de 8 de octubre, 64/2008, de 26 de mayo, 115/2008 de 29 de septiembre, 49/2009 de 23 de febrero, 120/2009 de 18 de mayo y 132/2009 de 1 de junio), afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, señalando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia, ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el Tribunal de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse, sin un examen directo y personal del acusado, que niega haber cometido el hecho.
En sentencias posteriores, en las que dicho Tribunal apreció la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria, y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos, en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en su caso, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 10/2004, 59/2005, 217/2006, 126/2007).
La parte apelante solicita de esta segunda instancia la condena directa de un acusado absuelto en la instancia, sin que el suplico del recurso de apelación interpuesto por la parte, se acomode a lo establecido en la Ley en su actual regulación como así indica la parte apelada.
Con la nueva regulación de la Lecrim., el artículo 790 establece: "... 2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.
Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.
Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
Y el artículo 792 de Lecrim dice: "1. La sentencia de apelación se dictará dentro de los cinco días siguientes a la vista oral, o dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones por la Audiencia cuando no hubiere resultado procedente su celebración.
2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".
Por cuanto antecede, y porque el recurso formulado por la acusación lo que postula es la directa condena en esta segunda instancia del acusado absuelto en la primera, sin ni siquiera dar audiencia previa a los mismos, haciendo una nueva valoración de la prueba testifical de eminente índole personal -que se ha practicado en la instancia-, y sin que se haya solicitado de forma expresa por ninguna de las partes la anulación de la Sentencia dictada en la Instancia, es por lo que, lamentablemente, el recurso de apelación debe ser desestimado, puesto que nunca podría haber una condena en esta instancia con el relato de hechos probados, y no se podría declarar la nulidad de una Sentencia, que no se ha solicitado.
Pero además de lo anterior, la Sentencia que se ha dictado en la instancia está correctamente motivada y valora toda la prueba que se ha practicado. Además de ello se ha aportado un documento junto con el recurso de apelación, sin que se haya solicitado de forma expresa la práctica de prueba en esta segunda instancia, tratándose en todo caso de un documento que pudo haber sido aportado en el acto del juicio oral -ya que el investigado en su caso dijo en el Juzgado de Instrucción que no recibió respuesta de la denunciante, folio 86-, tratándose también de una mera copia que no acredita la existencia y realidad del mismo, o su fecha en relación a estos hechos, o la comunicación real entre las partes.
La parte apelante no ha acreditado que exista una insuficiencia o una falta de racionalidad en la motivación fáctica, o que el Juzgador se haya apartado de forma manifiesta de las máximas de experiencia, o de la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. El Juzgador entiende que subsisten las dudas sobre la veracidad de las acusaciones mantenidas por la acusación, por lo que al no existir prueba de cargo suficiente, debe pronunciarse sentencia absolutoria. Dice que los hechos denunciados no han quedado objetivamente probados en el juicio oral con total certeza y sin riesgo de equivocación, y por ello y aplicando el principio de "in dubio pro reo", es procedente la absolución. El Juzgador tiene dudas razonables sobre los hechos y valora razonablemente las versiones de ambas partes, y esta Sala comparte dicho criterio.
Por todo lo expuesto el recurso de apelación debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.
CUARTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas de esta segunda instancia se impondrán a la parte apelante, según lo previsto en el art. 239 y 240 LECrim.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación
