Sentencia Penal 37/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 442/2023 de 30 de enero del 2024

Recurso de D. Eulalio

1. Recurre el apelante invocando el art. 790.2 de la LECRIM, por el siguiente motivo:

1.1. Error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

1.2 Infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 395 del cpenal en relación con el 390.1 del citado texto legal

1.3 Infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 392, 390.1 2º del Cpenal y 248.1 y 249 del mismo texto legal en relación con los artículos 16 y 62.

1.4 Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ex artículo 21.6 del cPenal

Con carácter previo a la resolución del recurso debemos recordar que la función que corresponde a este tribunal de apelación, en orden a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se limita a comprobar tres aspectos: a) que el Tribunal de enjuiciamiento dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditar los hechos y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Tribunal de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba. Además, el ámbito del control vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Por ello, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, queda al margen del recurso la posibilidad de sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia pues solo a él le corresponde conforme a lo establecido en el artículo 741 LECrim, como consecuencia de la inmediación de la que dispuso al haber presenciado la totalidad de la prueba que se practicó en el plenario.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, este Tribunal comparte plenamente la conclusión valorativa en cuanto a la declarada responsabilidad criminal del acusado. De igual modo, compartimos la calificación jurídica de falsedad en documento privado ex artículo 395 del CPenal así como de un delito de estafa en grado de tentativa ex articulo 248.1 en este último caso en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, si bien disentimos de la calificación jurídica de falsedad en documento oficial cometida por particular ex artículo 392.1 del cPenal por las razones que se expondrán con posterioridad.

Descendiendo al análisis concreto del recurso, hemos de separar los dos hechos nucleares por los que ha sido condenado el recurrente, es decir, de una parte elaborar y presentar ante el Juzgado de Primera instancia número 3 de Vilanova i la geltru un documento supuestamente suscrito por D. Arcadio y de otra parte, confeccionar un grupo de documentos idénticos que se entregaron a diversos inquilinos y en los que se les hacía saber que las rentas no debían abonarse al Juzgado.

Entrando en el primero de los hechos, debemos decir que la prueba practicada ha resultado suficiente y apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado.

A instancias de D. Evaristo y Dña Estibaliz, se incoó un procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 304/2013 seguido ante el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú contra la mercantil Golden Rich S.l anteriormente (Grupaya Management S.L), como parte ejecutada, en reclamación de la cantidad total de 152.693,11 euros. Para asegurar el cobro de dicha cantidad se acordó el embargo de las rentas que los inquilinos pagaban por las viviendas propiedad de Golden Rich S.L en el inmueble sito en CALLE000 de Vilanova i la Geltrú, siendo al efecto requeridos personalmente los inquilinos por el juzgado de ejecución.

El acusado y hoy recurrente D. Eulalio, era el administrador único de la mercantil Golden rich S.L desde el 13 de enero de 2012, de la que también fue apoderado desde el 8 de septiembre del 2004. Así mismo, era apoderado de Cluster Business s.l. desde el 5 de abril de 2013.

El acusado y hoy recurrente Eulalio en nombre de la mercantil Golden Rich S.L en su condición de propietaria, junto con la acusada Dña Benita como representante legal de Cluster Business s.L, suscribieron un contrato de arrendamiento con Arcadio, respecto al inmueble sito en CALLE000.Según dicho contrato, la renta debía ser abonada en la cuenta designada por Cluster Business.

El señor Arcadio fue requerido en fecha 2 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera instancia número 3 de Vilanova i la Geltrú a fin de retener y poner a disposición del juzgado, mediante transferencia a la cuenta de depósitos y consignaciones, el importe de las rentas de alquiler vencidas, así como las que se devengasen, en virtud de la mejora de embargo acordada en el procedimiento de ejecución.

Así a los folios 182 y ss consta auto de 9 de Mayo de 2013 dictado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 304/2013 del Juzgado de Primera instancia 3 de Vilanova i la Geltri por el que se dicta orden general de ejecución y despacho contra Grupaya Management S.L por la cantidad de 102.700 euros de principal y 30.810 euros de intereses. Por auto de 11 de abril de 2014 se tuvo por ampliada la citada ejecución en la cantidad de 14.756, 24 euros de principal por costas del procedimiento ordinario más 4.426,87 euros por intereses. Mediante Decreto de 11 de abril de 2014 se acordó el embargo de bienes de Grupaya Management para cubrir la totalidad de 117.456, 24 euros de principal y 35.236,87 euros de intereses. Por Diligencia de ordenación de 20 de Junio de 2014, atendido el cambio de denominación social, se acordó la continuación de la ejecución frete a Golden Rich S.l.Por Decreto de 27 de marzo de 2015 (folio 295) se acordó el embargo de créditos por alquileres presentes y futuros. Al folio 304 consta comparecencia de D. Arcadio en el Juzgado, con aportación del contrato de arrendamiento de fecha 1 de diciembre de 2014 suscrito con Eulalio en representación de Golden Rich y Cluster Business S.L y al folio 353, consta la Diligencia de entrega a D. Arcadio de copia del decreto de 27 de marzo de 2015.

Al folio 473 de la causa, consta escrito fechado el 20 de abril de 2015 dirigido al Juzgado de Primera Instancia 3 de Vilanova i la Geltru encabezado y firmado por D. Arcadio en donde se hacía constar que no se abonaba renta alguna a Golden Rich S.L.

Dicho escrito fue presentado y sellado en el Servicio Común procesal el día 23 de abril de 2015 y repartido al Juzgado de Primera Instancia número 3 en fecha 24 de abril de 2015.

En el acto del Juicio, el testigo D. Arcadio negó haber redactado participado o autorizado la redacción y presentación del citado escrito.Lo expuesto por el testigo coincide íntegramente con lo ya relatado en su día ante el Juzgado de instrucción, pues al folio 715 de la causa, consta su declaración en la que ya manifestaba que no había redactado, ni firmado el escrito y tampoco había autorizado al Sr Eulalio para hacerlo.

A los folios 826 y ss de la causa consta un Informe Pericial Grafologico de la Unidad Central de Documentoscopia de fecha 7 de Mayo de 2019 en el que se concluye que la firma obrante al documento podría ser de D. Eulalio.

El acusado y hoy recurrente sostiene, como ya hizo desde su declaración en sede judicial (folio 769), que redactó y firmó dicho documento, pero que lo hizo por orden y con autorización expresa de D. Arcadio.

Respecto a estos hechos en particular, el testigo D. Arcadio resultó plenamente creíble para el Tribunal de instancia dada la ausencia tanto de móviles espurios como de contradicciones en su declaración respecto a lo manifestado en sede de instrucción, llegando incluso a consultar con un abogado dadas las dudas que le suscitaban las propuestas vía whatapps del acusado. La manifestación del acusado de que redactó y firmó por orden del Sr Arcadio carece de un mínimo soporte o apoyo probatorio, debiendo recordar en este punto que suscribir un documento o estampar una firma "por orden de otra persona" requiere de un autorización inequívoca y expresa o deducida de actos concluyentes que en el caso que nos ocupan brillan por su total ausencia sin que exista indicio alguno de que el sr Arcadio autorizó la confección, suscripción y presentación del escrito.

Por coherencia argumental debemos abordar seguidamente la tipicidad de los hechos aquí expuestos y declarados probados. Pues bien, como ya anticipábamos, la tipicidad ex artículo 395 del CPenal resulta clara y patente. Dicho artículo establece la tipicidad de las conductas a que se refieren los tres primeros ordinales del apartado 1 del artículo 390 del CPenal pero referidas a un documento privado, siempre que el elemento subjetivo tendencial o intencional abarque el perjuicio de tercero. Pues bien, debemos reseñar que resultan irrelevantes a los efectos de la valoración por el tribunal las cuestiones relativas a la póliza de pignoración con el Banco Pastor, puesto que la acción típica en el presente caso se desconecta de las manifestaciones intrínsecas del documento y se enlaza con la confección mendaz del mismo a nombre de otro y con la finalidad de perjudicar a un tercero.

Y respecto al "perjuicio de tercero", ad limine para los ejecutantes era más que evidente, por cuanto de haberse observado como ciertas las manifestaciones supuestamente realizadas por el Sr Arcadio, las rentas abonadas por este habrían quedado fuera del ámbito objetivo del embargo acordado por el Juzgado de Primera Instancia, siendo también irrelevante que finalmente ello no aconteciera puesto que el artículo 395 del Cpenal únicamente exige que la falsedad sea acorde medio fin con el propósito de perjudicar a otro pero no exige que dicho perjuicio se materialice ya que lo que lo realmente protegido es la fiabilidad del documento.

En resumen, la acción del acusado y hoy recurrente al redactar, suscribir con su firma y presentar en el juzgado de primera Instancia 3 de Vilanova i la Geltru el documento privado a nombre de un tercero con la finalidad de provocar alteración en el embargo trabado a instancia de los ejecutantes, colma las exigencias de tipicidad del artículo 395 del CPenal.

Por lo que se refiere al segundo de los hechos y que ha dado lugar a la condena por delitos de falsedad en documento oficial cometida por particular en concurso medial con estafa en grado de tentativa, debemos decir como ya hemos anticipado, que únicamente compartimos la decisión condenatoria respecto a este último delito no así respecto a la falsedad y ello por las razones que pasamos a exponer.

A los folios 774 y ss de la causa constan diversos escritos confeccionados por el acusado del siguiente tenor literal: " queda informado de la obligación de consignar las rentas en virtud de escritura de cesión de rentas efectuada por Golden rich s.l, a favor de Banco Pastor, que le fue notificada al suscribiente y suscrita en la Diligencia de incorporación de Póliza de Pignoración de 31-05-2022, Con numero de Protocolo 150 ante el notario del ilustre Colegio de Cataluña Montserrat Ruiz Mingo, en la cuenta consignada al efecto de cobro de la Entidad Gestora del Banco indicada, poniendo en conocimiento del juzgado dicha obligación de consignación que es primigenia a ulteriores requerimientos recibidos dado que el juzgado ya tiene conocimiento de que no se abona renta alguna a GOLDEN RICH SL, toda vez que se satisfacen directamente a la Entidad Gestora del Banco. En su virtud, Aquellos arrendatarios que no realicen los ingresos en la cuenta indicada única los efectos legales que en derecho corresponden recibirán el procedimiento de reclamación de cantidad y desahucio por impago de rentas conforme a lo establecido en el marco contractual y legalmente procedente. Informados de las obligaciones de pago referidas y, en méritos a lo que en el mismo se contiene, se recepción a dicho requerimiento efectuado al suscribiente, en Vilanova i la Geltrú a 8 de junio de 2015"

Respecto a estos hechos en particular, los testimonios de Dña Leticia, Dña María Luisa, D. Pedro Francisco y Dña María Esther resultaron plenamente creíbles para el Tribunal de instancia tras comprobar la ausencia tanto de móviles espurios como de contradicciones respecto a sus declaraciones en sede de instrucción.

Constan en la causa diversas comparecencias ante el Juzgado de Primera instancia en las que se pone de manifiesto la recepción del documento. Asi al folio 582 comparecencia de Dña Leticia, al folio 585 comparecencia de Dña María Luisa, al folio 588 comparecencia de Arturo y al folio 590 comparecencia de D. Pedro Francisco.

Por consiguiente, la prueba practicada ha determinado sin género de dudas que el acusado y hoy recurrente suscribió un documento tipo o modelo que hizo llegar a diversos inquilinos con la finalidad de que estos abonaran las rentas, no en la cuenta del juzgado, sino en la de la entidad Banco Pastor.

Por coherencia argumental debemos abordar la tipicidad de los hechos aquí expuestos y declarados probados. Pues bien, como ya anticipábamos, la tipicidad de los mismos por el delito de estafa ex artículo 248 del CPenal resulta clara y patente no así por el delito de falsedad en documento oficial cometido por particular, ex artículo 392.1 del Cpenal.

El referido documento tipo, común a todos los inquilinos, está confeccionado en un simple folio en blanco y encabezado con la designación de Juzgado de Primera Instancia 3 de Vilanova i la Geltru. No contiene sello, membrete o firma alguna ni marca que haga posible su vinculación o relación siquiera visual con un órgano judicial. En la práctica totalidad de los casos dicho documento se hizo llegar a los vecinos introduciendo el documento por debajo de la puerta sin identificación de la persona que lo hacía y tampoco se hizo introduciendo el documento en un sobre. En cuanto al texto en sí mismo, debemos decir que su literalidad no permite per se relacionarlo con un documento judicial pese a que se incluya la expresión "queda informado" dado que la redacción resulta cuanto menos de dudosa procedencia judicial, apreciación acrecentada con la advertencia de acudir a un procedimiento de desahucio por impago de las rentas algo que ad limine a ojos de cualquier profano debería contar con la aquiescencia de la propiedad. Tal es la escasa consistencia documental, que los inquilinos que se relacionan en el propio relato de hechos probados, acudieron al juzgado a tenor de las serias reservas o dudas que ya les generaba el documento en cuanto a su verdadera procedencia judicial.

Tal es asi que en las comparecencias que hemos reseñado en la fundamentación precedentes (folios 582 y ss) todos los inquilinos expresaron dichas dudas sobre la naturaleza del documento " Que puesto que entiende que no es un documento realmente emitido por este Juzgado".

Es decir, no cabe duda alguna que el acusado confeccionó diversos documentos todos con un mismo texto y formato, lo cursó o entregó a los distintos inquilinos con la clara finalidad de obstaculizar el embargo sobre las rentas acordado por el juzgado de Primera instancia de Vilanova i la Geltru y lo hizo con la intención o finalidad de hacer creer a los destinatarios que el referido documento provenía de citado Juzgado.Ahora bien, la confección, distribución y contenido fue a juicio de este Tribunal tan tosca o burda, que ya desde un primer momento, los destinatarios tuvieron serias dudas o reservas de que efectivamente proviniera del Juzgado ejecutante. Esta última razón es la que determina la atipicidad de la reprobable conducta del acusado que como veremos con posterioridad debe quedar subsumida en el "engaño" o ardid urdido para cometer el delito de estafa.

Lo que como decimos, determina la atipicidad de la conducta del acusado es la inidoneidad del documento para atacar en el caso concreto el bien jurídico protegido que no es otro que la protección de la fe pública. Debemos acudir aquí al llamado principio de lesividad, denominado también en otras ocasiones principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o principio de ofensividad, que determina que las conductas sancionables por el ordenamiento jurídico penal deben suponer expresión de la efectiva lesión o cuanto menos la puesta en peligro de un bien jurídico. Cuando la conducta desplegada por el autor, pone ya de relieve su absoluta y completa falta de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido por el tipo penal de que se trate, nos encontramos ante una conducta que no debe tener reproche penal.

Para el concreto caso de la falsedad, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico.

Y en este punto debemos reiterar que no es que la conducta del acusado resulte irrelevante o carente de reproche sino que resulta atípica desde la exclusiva óptica del delito de falsedad en documento oficial cometido por particular, toda vez que el desvalor de su conducta al elaborar un documento de dichas características forma parte intrínseca del engaño del delito de estafa que pasaremos a analizar a continuación.

Por lo que se refiere al delito de estafa, debemos de considerar que existió sin duda alguna un engañó suficiente materializado como decimos en la confección de un documento que pretendía simular burdamente una comunicación judicial y ello con el propósito o finalidad de que el importe de los alquileres no fuera objeto de traba en virtud del embargo acordado por el Juzgado ejecutante, todo ello en detrimento patrimonial, no de los inquilinos, sino de los ejecutantes D. Evaristo y Dña Estibaliz, si bien tal como concluyó el Tribunal de instancia estamos ante un delito intentado y no consumado. En este punto el recurrente incurre en un error conceptual al entender que dada la declarada existencia por el Tribunal de instancia de un concurso medial, sin la existencia de delito de falsedad en documento oficial no puede existir estafa.Ya hemos declarado la atipicidad del delito de falsedad en documento oficial por lo que dicho argumento decae por si solo al no existir concurso medial, pero en todo caso hemos de recordar al recurrente que el concurso ideal medial lo es de "delitos" y no de "hechos", es decir, como en este caso, la falsedad era medio fin instrumental para cometer el delito de estafa por lo que si suprimimos el delito instrumental el hecho en si, que no es otro que la existencia de un documento generador de engaño, permanece inalterado, quedando subsistente el único delito resultante, que en este caso es la estafa.

Por otra parte, que se haya excluido la punibilidad por el delito de falsedad en documento oficial tiene su base en la falta de idoneidad para considerar materializado un ataque al bien jurídico protegido que no es otro que la protección de la fe pública, pero ello como ya hemos dicho, no invalida el desvalor conductual basado en la confección anómala de un documento, desvalor que muta de la consideración típica individualizada de falsedad a convertirse en la piedra angular del engaño como mero instrumento o artificio para lesionar el patrimonio, no del sujeto engañado (pasivo de la acción) sino del tercero, en este caso los ejecutantes (verdadero sujeto pasivo del delito). En resumen, y como ya hemos dicho, el acusado utilizó un documento susceptible de generar engaño en los destinatarios con la finalidad de producir un quebranto patrimonial en los ejecutantes merced a la pretensión de no incorporación a su patrimonio del importe de las rentas de los inquilinos cuyo embargo en su favor había sido acordado por decisión judicial.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos consistentes en Infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 395 del cpenal en relación con el 390.1 del citado texto legal e Infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 392, 390.1 2º del Cpenal y 248.1 y 249 del mismo texto legal en relación con los artículos 16 y 62, ya hemos dicho que por coherencia argumental han sido tratados conjuntamente con el motivo relativo a la valoración probatoria por lo que nos remitimos en su integridad a la fundamentación jurídica precedente.

TERCERO.- El último motivo se refiere a la Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ex artículo 21.6 del cPenal

En este punto este Tribunal no puede compartir las consideraciones del Tribunal de instancia en cuanto no considera procedente la aplicación de la referida atenuante.

El art. 21. 6º del C.P. contempla como atenuante las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. El fundamento de esta atenuación se encuentra, como dice la STS 202/22, de 3 de marzo, en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 CE y aunque " no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, si que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes".

Según jurisprudencia, concurren en esta atenuante dos elementos relevantes: por un lado, "el plazo razonable" y, por otro lado, las " dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y a la segunda, el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin " dilaciones indebidas". Ambos conceptos reflejan la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, aunque difieren en sus parámetros interpretativos. De esta manera, las " dilaciones indebidas" implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Cabe, por último, hacer referencia al acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 que sin perjuicio de las particularidades del caso, sitúa en el ámbito de la atenuante simple la paralización superior a 1 año y 6 meses y hasta los 3 años.

En el presente caso, efectivamente comprobamos que durante la instrucción de la causa no ha existido una demora o paralización de la causa más allá de lo que consideramos razonable atendida la carga de trabajo de los órganos judiciales. Ahora bien, observamos por el contrario que la situación muta sustancialmente tras el dictado del auto de apertura de juicio oral. Así, vemos que el referido auto fue dictado en fecha 12 de marzo de 2020 con un error en la designación del órgano de enjuiciamiento y que tras este se presentaron sendos escritos de defensa por Dña Benita en fecha 14 de Julio de 2020 y D. Eulalio en fecha 13 de agosto de 2020. En fecha 25 de septiembre de 2020 (folio 934) se reciben las actuaciones en el juzgado de lo penal número 2 de Vilanova i la Geltru que quince meses después, esto es, en fecha 16 de Diciembre de 2021 dicta una simple providencia devolviendo la causa al Juzgado de instrucción 8 de Vilanova i la Geltru (folio 936). Por auto de fecha 22 de febrero de 2022 se rectifica el error padecido y se remiten las actuaciones a la Audiencia provincial que las recibe en fecha 12 de abril de 2022.Es decir, entre el escrito de defensa de fecha 13 de agosto de 2020 y la recepción de los autos por la Audiencia Provincial existió una injustificable demora motivada por un evidente y notorio error en la designación del órgano de enjuiciamiento, demora especialmente agravada por la inacción durante 15 meses del Juzgado de lo Penal número 2 de Vilanova i la geltru para dictar una simple Providencia de devolución al órgano de procedencia.Esta ultima circunstancia permite considerar la aplicación de la excepción a la regla general que contiene el acuerdo de la Audiencia de Barcelona que fija como criterio orientador el plazo de 18 meses " sin perjuicio de las particularidades del caso".

Penalidad derivada de la estimación parcial del recurso

Pues bien, estimado el recurso en cuanto a la falta de tipicidad de la falsedad en documento oficial y la apreciación en esta alzada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, debemos abordar la penalidad para el delito de estafa en grado de tentativa, que como ya hemos visto, debe penarse ya de forma exclusiva.

Considerando la penalidad establecida en el artículo 248 del cpenal, la rebaja de un grado merced a la tentativa tal como dispone el artículo 62 del CPenal asi como la regla penologica del articulo 66.1.1º del cpenal merced a la concurrencia de una atenuante que obliga a la aplicación de la pena en la mitad inferior, hemos de considerar la imposición de una pena de prisión de 4 meses, que si bien no es la mínima del grado inferior, si se ajusta al desvalor penologico a que se refiere el propio articulo 248 "medios empleados por este" en cuanto la utilización de un medio engañoso consistente en la confección de un documento que pretendía hacer creer a los inquilinos que se trataba de un documento judicial.

Recurso de D. Evaristo y Dña Estibaliz

1. Recurren los apelantes invocando el art. 790.2 de la LECRIM, por el siguiente motivo:

1.1. Error en la valoración de la prueba

1.2. Infracción de diversos preceptos legales respecto a la absolución de la acusada Dña Benita

1.4 Infracción de diversos preceptos legales respecto a la absolución de D. Eulalio por los delitos de Coacciones, Insolvencia Punible, Estafa,

1.5 Infracción de precepto legal en cuanto a la no aplicación de la agravante de superioridad del artículo 22.2 del cpenal.

1.6 Infracción de precepto legal en cuanto la no apreciación de continuidad delictiva ex artículo 74 del CPenal.

1.7 Infracción de precepto legal en cuanto a la declarada responsabilidad civil

Antes de entrar en el análisis del recurso interpuesto por la acusación particular hemos de abordar varias cuestiones que condicionan la respuesta que debe darse a un recurso que al margen de extenso, se torna ciertamente confuso en algunas de las pretensiones que se ejercitan, pues los recurrentes desdoblan la mayor parte de las mismas según entienden se ha producido una defectuosa valoración probatoria o una infracción de precepto legal.

En primer lugar y por lo que se refiere al delito de coacciones, del que han sido absueltos los acusados, debemos decir que dicho delito nunca debió de ser objeto de enjuiciamiento, lo que supone per se la desestimación del motivo alegado sin que este Tribunal deba efectuar mayores consideraciones. No obstante debemos también compartir con el tribunal de instancia la falta de tipicidad de la conducta desplegada por el acusado.

En relación con la primera de las cuestiones, al folio 827 de la causa consta auto de continuación procedimental de fecha 17 de Julio de 2019. Si leemos con detenimiento la referida resolución observamos que en ningún caso se recoge en el relato factico conducta tendente a menoscabar la libertad de los inquilinos siendo así que esta la infieren únicamente los recurrentes de una interpretación sui generis del texto contenido en las comunicaciones remitidas a los inquilinos. El relato factico del auto de continuación procedimental se ciñe a poner de manifiesto la redacción y suscripción de un documento y con posterioridad la confección y entrega de un documento con apariencia de provenir de un juzgado. La función primordial del auto de continuación procedimental por los trámites del Título II Libro IV de la LECRim es la acotación del ámbito objetivo y subjetivo del proceso penal, de modo tal que las partes acusadoras, al formular su pretensión punitiva, deben ceñirse necesariamente al campo delimitado por dicho auto y no pueden sobrepasar los referidos límites objetivos y subjetivos. Ello no impide a las acusaciones realizar adiciones fácticas no esenciales o circunstanciales pero sin alterar de forma sustancial los hechos resultantes de la instrucción que son los particularmente atribuídos al investigado una vez concluida aquella y que como vemos constituye un autentico filtro delimitativo. Todo ello claro está sin perjuicio del derecho que asiste a las acusaciones a utilizar los recursos legalmente previstos para solicitar la ampliación del ámbito objetivo y subjetivo del proceso, si entienden que la delimitación realizada por el Instructor ha sido incorrecta o excesivamente restrictiva.

En relación con la segunda de las cuestiones, esto es, la falta de tipicidad, debemos decir a los efectos del delito de coacciones la simple representación mental del sujeto pasivo no resulta relevante para determinar la existencia de intimidación con finalidad coactiva o dicho de otro modo, lo que crea o sienta el sujeto pasivo respecto a la situación intimidatoria no resulta determinante ya que de ser ello asi dejaría la tipicidad de la conducta al mero criterio subjetivo o relativo del sujeto pasivo según su propio grado de afectación. Lo esencial a efectos de tipicidad es que las expresiones o la conducta del sujeto activo puedan ser objetivamente aptas para entender concurrente la intimidación con la finalidad coactiva. En el caso que nos ocupa, la comunicación remitida a los inquilinos contenía un penúltimo párrafo del siguiente tenor: " En su virtud, Aquellos arrendatarios que no realicen los ingresos en la cuenta indicada única los efectos legales que en derecho corresponden recibirán el procedimiento de reclamación de cantidad y desahucio por impago de rentas conforme a lo establecido en el marco contractual y legalmente procedente"

En este sentido no podemos considerar que la simple advertencia sobre la posible interposición de un procedimiento legal de desahucio, independientemente de su adecuación al ordenamiento jurídico, constituya intimidación como vis compulsiva a los efectos del delito de coacciones ex artículo 172.1 del c penal.

La segunda cuestión preliminar afecta a la aparente disconformidad de la acusación particular con el delito de estafa procesal por el que han sido absueltos los acusados.Lo que se pretende sencilla y llanamente por la acusación particular desviándose de su propia acusación es que se reconvierta esta absolución por estafa procesal en condena por una estafa ordinaria. Pues bien, la acusación particular presentó escrito de conclusiones provisionales de fecha 18 de septiembre de 2018 (folio 840) elevado luego a definitivas en el que en su relato factico separaba los hechos e interesaba la condena por un único delito de estafa si bien continuado. Fué el Ministerio fiscal quien en su escrito de conclusiones provisionales interesó la condena por un delito de estafa procesal en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado.

Pues bien, lo que pretenden los recurrentes que consideran de forma abrupta la calificación errónea del Tribunal, es convertir una acusación por estafa procesal del Ministerio Fiscal en una acusación por estafa ordinaria bien sola o en concurso con otros (Pagina 24 del Fundamento sexto del recurso). Es decir que el acusado sea condenado por dos delitos de estafa ordinaria y no por uno, lo que como decimos, contraviene su propia dinámica acusatoria o que se le condene por delito distinto al que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal aun por los mismos hechos.Y esto resulta inasumible porque el acusado respecto al primero de los episodios debía defenderse de los requisitos normativos específicos que establece el ordinal 7 del apartado 1 del artículo 250 por mucho que presente algunos aspectos comunes con la estafa ordinaria.

En este punto hemos de decir que los recurrentes cuando disienten de la absolución de la estafa procesal solapan erróneamente dos conductas total y absolutamente diferenciadas entre si desde el punto de vista de ulterior tipicidad. El documento presentado por el acusado ante el juzgado de primera instancia a nombre de D. Arcadio fue destinado a producir un error en el curso de la ejecución lo que ad limine implicaría la subsunción en el ordinal 7º del apartado 1 del artículo 250 del cpenal sin perjuicio de que la absolución posterior se haya basado en consideraciones técnico jurídicas y de valoración probatoria. Esta confección y presentación en el Juzgado nada tiene que ver desde el punto de vista factico o de tipicidad con la conducta posterior del acusado confeccionado un documento para hacer creer a los inquilinos de la existencia de una resolución judicial.

Dicho lo anterior, entraremos en el análisis de los motivos expuestos en el recurso con la salvedad de los delitos de coacciones y estafa "añadida o agregada" a que nos hemos referido. Por coherencia argumental analizaremos el recurso por bloques de motivos en relación a la absolución de la coacusada Dña Benita, delitos de los que ha sido absuelto el acusado y responsabilidad civil.

PRIMERO.- Indebida absolución de Dña Benita

De inicio, debemos decir que la acusación iba dirigida a título individual contra Dña Benita y D. Eulalio y decimos esto porque en ningún caso se ha dirigido acción penal contra Golden Rich S.l y Cluster Business S.l en los términos a que se refieren los artículos 31, 31 bis y 31 ter del cpenal.

Y esta precisión resulta importante porque la hipotética responsabilidad de Dña Benita seria a título individual como autora directa y material de los delitos inicialmente imputados a ambos acusados, lo que evidentemente exige acreditar la existencia de una conducta dolosa. Pues bien, la sentencia razona extensamente las razones de la absolución de la Sra Benita entendiendo que únicamente realizaba labores administrativas. No se cuestiona y se encuentra acreditado que la Sra Benita es administradora de Cluster Bussines s.l desde el 21 de marzo de 2014 y apoderada de la misma desde el 13 de Noviembre de 2013.

El acusado D. Eulalio, era el administrador único de la mercantil Golden Rich S.l desde el 13 de enero de 2012, de la que también fue apoderado desde el 8 de septiembre del 2004. Así mismo, era apoderado de Cluster Business S.L. desde el 5 de abril de 2013, de la que había sido administrador un solo día, el 21 de julio de 2014. La prueba ha determinado que fue el acusado quien confeccionó los documentos, tanto el presentado en el Juzgado como en el que se entregó a los inquilinos, limitándose la actuación de la Sra Benita en el último de los supuestos, a la mera entrega material de algunos documentos en las oficinas por indicación del coacusado.

En este punto hemos de considerar que las funciones del acusado Sr Eulalio pese a ser nominalmente apoderado se corresponden con las de administrador de hecho de Cluster Business S.l pese a que la administración nominal correspondía a la otra acusada. Es decir, el acusado como administrador de hecho, pese a no ostentar formalmente la condición de administrador, ejercía poderes de decisión de la sociedad siendo la persona que de forma efectiva realizaba verdaderas funciones de dirección. En resumen, en el acusado se aúnan las circunstancias de administrador de hecho y autor material de las falsedades y engaños.

Los recurrentes insisten en la condición de administradora de la coacusada pero ya hemos dicho que esta circunstancia por si sola no determina la responsabilidad penal de una persona física por hechos concretos y particulares cometidos por otra, bien en nombre propio, bien en nombre de la sociedad. Con todo, en estos supuestos se exige siempre en materia de prueba la acreditación de que esa participación directa o indirecta viene rodeada de un dolo referido al acto o actos que se están realizando desde la perspectiva del "dominio del hecho". Y para que en estos supuestos pudiera responder la coacusada como simple administradora legal merced a la teoría de la ignorancia deliberada (actos del administrador de hecho con total pasividad del administrador de derecho) es imprescindible que exista, no una mera desatención, sino un perfecto conocimiento de la realidad de las conductas que se estaban llevando a cabo. Dicho lo anterior, una mera participación testimonial de la coacusada Sra Benita en la distribución de un documento no conlleva per se dominio del hecho ni acredita el conocimiento y aceptación de los actos en los que el administrador de facto es auténtico autor directo del hecho delictivo.

SEGUNDO.- Cuestiones relativas a la absolución del delito de Insolvencia Punible

El Tribunal de instancia razona en el Fundamento Sexto la absolución del acusado merced a la inexistencia de ocultación o destrucción de los activos del deudor.

Los recurrentes entienden que al considerar acreditado el Tribunal de instancia tanto la intención de perjudicar a los acreedores como un procedimiento de ejecución en curso, el Tribunal erró al valorar la prueba y en todo caso los hechos serian susceptibles de ser tipificados como Insolvencia Punible.

Pues bien, no podemos compartir la pretensión condenatoria de los recurrentes pues esta no tiene en cuenta los necesarios requisitos de tipicidad del artículo 257 en sus apartados 1 y 2 del cpenal.

El precepto de referencia dispone "Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".El Tribunal de instancia da por acreditada tanto la existencia de un crédito en favor de los recurrentes como la finalidad pretendida por el acusado que no era otra que eludir el embargo sobre las rentas trabado por el Juzgado de Primera instancia. Pues bien, tal y como afirma el propio Tribunal de Instancia aun a pesar de ello la conducta del acusado no gozaría de la necesaria tipicidad.De una parte las acciones atribuidas en el relato factico del auto de continuación procedimental de fecha 17 de Julio de 2019 y desde luego la prueba practicada no permiten establecer la dinámica total elusiva de las sociedades ejecutadas sobre su patrimonio global. O lo que es lo mismo el auto de continuación procedimental no contenía descripción de actos de ocultación o sustracción del patrimonio global de Golden Rich S.L, ejecutada en el procedimiento civil por lo que habría de descartarse la tipicidad por la via del apartado 1 del artículo 257 del Cpenal.

Es precisamente en el apartado 2 del citado precepto en el que los recurrentes basan la práctica totalidad de su argumentario. Pues bien, a pesar de que el propio articulo se refiere a la realización de cualquier acto, este debe necesariamente ser incluido en una de las dos catalogaciones normativas a que se refiere el propio precepto es decir "de disposición patrimonial o generador de obligaciones". No se trata pues como afirman los recurrentes de cualquier acto que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo sino de actos concretos de la naturaleza referida. En el caso que nos ocupa ninguna de las dos conductas separables atribuidas al acusado por muy reprobables que fueran, supuso disposición patrimonial en términos jurídicos (transmisión gratuita u onerosa a un tercero) o generador de obligaciones (negocio obligacional, establecimiento de carga o gravamen sobre los bienes) por lo que la conducta desplegada debe considerarse atípica.

TERCERO.- Cuestiones relativas al delito de estafa

Son varias las cuestiones que plantean los recurrentes tanto por la vía del error en la valoración de la prueba como por la vía de infracción de precepto legal.

La primera de ellas se refiere al grado de consumación del delito ya que los recurrentes entienden que la estafa ha de reputarse consumada.

Pues bien, volviendo al auto de continuación procedimental de fecha 17 de Julio de 2019 este no contiene referencia alguna a la cantidad concreta y determinada en que se habría traducido en el crédito de los ejecutantes el proceder del acusado. En ningún caso podemos aceptar como se pretende, que el perjuicio total causado deba coincidir con la cantidad por la que se despachó ejecución porque ese es en sí mismo el crédito global que ostentan los ejecutantes. El Tribunal de instancia, ante la falta de prueba concreta sobre este particular ha considerado la estafa en grado de tentativa, solución técnicamente correcta. No se trata de dar por acreditado el perjuicio en si mismo como concepto jurídico general a los efectos del delito de estafa sino de establecer probatoriamente el necesario enlace preciso y directo entre la acción llevada a cabo por el acusado (en este caso elaboración de documento induciendo a error a los inquilinos) y el quebranto patrimonial concreto y determinado consecuencia de la acción desplegada, ya que la estafa consumada exige que el engaño se traduzca en un perjuicio concreto valorable económicamente. Los recurrentes realizan una suerte de cálculo particular sobre el supuesto perjuicio producido pero ello no tiene refrendo en prueba indubitada que debía de haber sido articulada cuanto menos por medio de certificación en el procedimiento de ejecución del que dimana el embargo.

La segunda de las cuestiones se refiere a la posible existencia de un delito continuado y no un único delito de estafa. Pues bien, para que ello fuera posible, deberían haberse deslindado o delimitado los perjuicios individualizados derivados de cada una de las acciones separables que los recurrente atribuyen al acusado merced a la distribución de los documentos.Al no poderse delimitar un perjuicio en particular para cada una de las acciones ni en consecuencia una acción individualizada, hemos de referirnos al plan general concedido por el acusado que no era otro que evitar la ejecución respecto a la totalidad de los alquileres y en esta medida ha de reputarse que cada uno de los documentos obedecieron a un mismo propósito y finalidad y dirigido e instrumentalizados para un propósito defraudatorio unitario que era el destinado a intentar evitar la ejecución sobre su patrimonio. Debemos recordar que el delito continuado es un instituto jurídico dirigido esencialmente a ponderar penologicamnete la existencia de pluralidad de acciones, no en sentido natural sino en sentido jurídico. En resumen, unos hechos constitutivos de falsedad de forma repetida y prácticamente en una suerte de tracto sucesivo con el mismo propósito falsario y engañoso deben enmarcarse en la unidad de acción y consecuentemente en un único delito.

La tercera de las cuestiones se refiere a la aplicación del artículo 250, esto es, los supuestos de estafa agravada, por entender los recurrentes que aun considerando el delito intentado, el tribunal de Instancia debió de subsumir los hechos en el citado artículo. Así consideran aplicables los ordinales, 5º y 6º del citado precepto.

Por lo que se refiere al ordinal 5º, lo expuesto en la fundamentación precedente excluye la posibilidad de agravación por exceder el valor de lo defraudado de 50.000 euros. Es decir, si desconocemos el importe particular y concreto del quebranto económico por la acción típica, difícilmente podemos concluir que el valor supere los 50.000 euros. Volvemos a incidir en el error conceptual de los recurrentes que confunden el perjuicio en términos generales (afectación sobre la deuda) con el perjuicio derivado de la acción típica.

Por lo que se refiere al elevado número de personas debemos preliminarmente abordar una cuestión. Tal es la dinámica comisiva, en el presente caso deducida del relato de hechos probados. Asi, debemos distinguir entre sujetos pasivos de la acción (los inquilinos) y sujetos pasivos del delito que son los recurrentes como ejecutantes en el procedimiento civil correspondiente. La distinción no es insustancial porque tratándose la estafa de un delito cuyo bien jurídico protegido es el patrimonio, cuando el artículo 250. 5 exige que afecte a un elevado número de personas se refiere al sujeto pasivo del delito, es decir, a quien sufre el quebranto económico derivado de la acción fraudulenta.En el caso que nos ocupa, los inquilinos, quienes en todo caso habrían de pagar las rentas, y en consecuencia no sufrieron quebranto económico alguno, fueron meros instrumentos de los que se sirvió el acusado para intentar distraer bienes en perjuicio de los recurrentes afectados directamente en sus expectativas patrimoniales por dicho proceder. Por consiguiente no podemos afirmar que la estafa intentada haya afectado a un "elevado número de personas".

Por lo que se refiere al ordinal 6º, esto es, el "abuso de relaciones personales" aprovechándose de su credibilidad empresarial o profesional este, no resulta aplicable por dos razones.

El articulo 250.1.6º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos y que exige que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, es decir, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente insito en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

En primer lugar, no podemos considerar que los inquilinos resulten víctimas del delito aunque fueran destinatarios del engaño toda vez que como ya hemos expuesto no eran los destinarios del perjuicio patrimonial, pero en todo caso no podemos compartir como se pretende que la simple relación arrendador-arrendatario resulte subsumible en el referido ordinal toda vez que se trata de una simple relación en el ámbito privado sin que los inquilinos tengan la condición de consumidores especialmente protegidos ni una vinculación tal con la sociedad arrendadora que exceda de la natural y habitual en este tipo de relación contractual.De otra parte, no consideramos que la sociedad arrendadora se presente en el mercado con especiales características que la hagan reputacionalmente diferente a los cientos de empresas que se dedican a la misma actividad inmobiliaria.

Por último en esta apartado debemos abordar la cuestión del abuso de superioridad como circunstancia agravante dado que los recurrentes se limitan a trasladar de modo subsidiario los argumentos expuestos para la aplicación del ordinal 6 del artículo 250 del cpenal a la agravante del artículo 22.4 del cpenal

Nos remitimos pues a la fundamentación precedente en el sentido ya indicado y que resulta trasladable a la desestimación de la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad.

QUINTO.- Hemos de referirnos a la responsabilidad civil y que desestimadas las cuestiones precedentes resulta prácticamente una obviedad. Tal y como afirma el tribunal de instancia los delitos por los que ha sido condenado el acusado no dan lugar a responsabilidad civil alguna.En el caso de la falsedad en documento privado (única falsedad subsistente tras estimar el motivo) porque por si misma no genera quebranto económico indemnizable o resarcible y en cuanto al delito de estafa por cuanto se ha considerado el delito como intentado sin que como también hemos venido reiterando en esta alzada, se haya determinado el quebranto económico concreto y particular sufrido en la ejecución y que resultaría el único resarcible por el acusado.

En atención a lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de D. Eulalio, se desestima el recurso de D. Evaristo y Dña Estibaliz y se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.