Sentencia Penal 332/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 1, Rec. 479/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Conforme a la dinámica descrita de los hechos declarados probados, éstos aparecen como constitutivos de un delito continuado de estafa de los Arts. 248.1, 249 y 250 1.5º en relación al Art. 74 del Código Penal, del que es autor el acusado Constancio

SEGUNDO.- Según establece el Art. 248.1 del Código Penal "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". Y en su interpretación es jurisprudencia consolidada (entre ellas las del T.S. de 31-11-1991; 24-3-1992; 16-6-1992; 16-10-1992; 2-4-1993; y 6-4-1990, y 12-11-1990, que los elementos que constituyen este tipo básico son:

a) La acción o conducta engañosa del sujeto activo con ánimo de enriquecerse de un tercero, entendiendo como engaño faltar a la verdad o generar una falsa representación de la realidad con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación que induzca o provoque error en la percepción del otro.

b) Que tal acción sea bastante, es decir idónea o adecuada, capaz en su eficacia y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo ( Sª T.S. 29-05-2002 y 30-01-2010), quien en virtud de ese error y con esta base realiza un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que le cause perjuicio ( Sª del T.S. de 16-7-1999).

c) Necesaria relación de enlace causal entre el engaño, el error, el acto de disposición patrimonial y el perjuicio ocasionado.

Así pues, la conducta engañosa para traspasar el ilícito civil y quedar incluída en el ámbito penal, debe ser capaz de alterar la verdad y objetivamente suficiente para inducir al error y así provocar el desplazamiento patrimonial en su favor, lo que supone que ante engaños burdos que puedan descubrirse con facilidad mediante una mínima diligencia (fácilmente vencibles), el error no sería consecuencia única del engaño -que sí existiría pero no adecuado y bastante- sino debido también al descuido, ingenuidad o negligencia de la propia víctima (conducta sin mínimo cuidado o autoprotección, Sª TS 5-12-2019). Y asimismo, la relación causal entre el engaño y el error, ha de cumplir unos niveles mínimos de racionalidad y relevancia para tener la entidad o capacidad de influir en la voluntad de la víctima según parámetros de adecuación social, atendiendo para su apreciación a las condiciones personales de los afectados y a todas las circunstancias del caso concreto.

Aplicado lo anterior al presente caso, se aprecia la concurrencia de todos los requisitos expuestos, ya que el acusado Constancio careciendo de grandes ingresos y patrimonio propio puesto que sólo tenía un sueldo de empleado de la empresa familiar, engañó al querellante Ceferino -a quien acababa de conocer a través de amigos- fingiendo una solvencia inexistente en base a sus numerosos contactos que le facilitaban realizar a través de su empresa negocios de importación que después redistribuía a grandes y conocidos clientes en España de los que obtenía alta rentabilidad, encontrándose sin embargo en un momento de afrontar inversiones muy beneficiosas para las que transitoriamente y por problemas de gestión bancaria carecía de liquidez, proponiéndose a Ceferino participar en ellas con entregas de dinero en metálico o por medios que no se reflejaran bancariamente, a cambio de suculentos beneficios derivados de los elevados intereses de dichas inversiones.

El engaño se produjo de forma continuada y fue bastante, fundado en una apariencia convincente de solvencia y actividad empresarial que no se correspondían con la realidad, adecuado a la finalidad perseguida y eficaz en la recepción de las entregas de dinero por la víctima con la opacidad y liquidez inmediata que se le exigía, habiendo actuado éste en la falsa creencia de estar participando en inversiones inexistentes con la consiguiente disminución patrimonial. Así lo explicó el querellante Ceferino en instrucción y en la vista oral de esta causa refiriendo con detalle a preguntas de ambas partes respecto a la dinámica del engaño sufrida que, en un primer momento Constancio le enseñó la sede física de las oficinas funcionando en las que había mercancía y gente trabajando, papeles, facturas en el ordenador y documentos respecto a la actividad empresarial, por lo que le pareció fiable el planteamiento y su propuesta abierta a conseguir más inversores, sin considerar necesario realizar más gestiones de comprobación de su solvencia en la que confió ni de la realidad de las inversiones de las que sucintamente ante cada entrega le comentaba el plazo y el interés considerando su contenido el propio de su empresa, en cuyos negocios también había invertido Silvio, el amigo que los presentó, y fue más adelante, cuando a pesar de seguir entregando más cantidades para supuestas inversiones a corto plazo, al no recibir beneficio alguno ni devolución del principal empezó a sospechar que algo iba mal, pero el acusado le respondía que los beneficios los volvía a reinvertir en las siguientes operaciones y así transcurrió el tiempo con diferentes excusas hasta que, conociendo que lo mismo le pasaba a su amigo Silvio, le exigió el pago sin éxito enterándose que era insolvente y que estaba inmerso en otros procedimientos judiciales, por lo que ante la posibilidad de tener otra reclamación judicial obtuvo entonces unas devoluciones de dinero, la primera y más cuantiosa de 35.000.- euros realizada por la madre del acusado y posteriormente otras hasta alcanzar casi 59.886.- euros, sin que después de entablar la querella y a lo largo del procedimiento haya devuelto el resto.

El relato de la víctima además de venir respaldado por los datos de referencia sobre el momento y personas a través de quienes se conocieron, los objetivos de situación de la sede de las oficinas del Sr. Constancio que fueron a visitar y la documental aportada respecto a las sucesivas y concretas entregas de cantidades desembolsadas así como las devueltas, no es cuestionado por el acusado, si bien exculpatoriamente se limita a manifestar que su voluntad no fue la de engañar a otros, sino que él mismo siendo muy joven (22 años) y con poca experiencia en comercio exterior y en el manejo de la empresa de su padre, se confió en exceso y a pesar de obtener ingresos de sus actividades empresariales el problemas es que gestionó mal, calculó mal y teniendo siempre propósito de devolver el dinero no pudo después hacer frente a los compromisos de pago, estando apremiado también por su necesidad de liquidez para financiar su adicción al juego.

En definitiva, ante la prueba incriminatoria aportada al plenario quedan acreditados todos los elementos que caracterizan la concurrencia en la conducta del acusado de los elementos típicos de la estafa, careciendo de valor exculpatorio las explicaciones del acusado, basadas en una pretendida mala gestión inconsciente de la marcha del negocio, ya que incluso siendo así respecto a las actividades de la empresa familiar que en efecto aún se hallaba en funcionamiento, las cantidades recibidas de Ceferino -así como las de otros damnificados en otros procedimientos- no eran para incorporar nuevos inversores al negocio, ni iban a parar a la realización de inversión alguna ni pasaban siquiera por el banco, sino a su propio patrimonio y libre disposición con la correspondiente disminución del ajeno, firmando sólo en ocasiones algunos recibos de entrega, y dando posteriormente largas y excusas en el momento en que ya devenía inevitable su devolución, es decir intentando mantener incluso entonces su credibilidad pero sin proceder a su devolución por muy apremiado interiormente que se sintiera.

La comisión del delito por el acusado Constancio resulta típica e inequívoca, además continuada por la entrega en los momentos que se indican de sucesivas entregas de dinero -sin superar ninguna los 50.000.- euros- pero sí agravada por superar dicha cuantía el importe entregado en su conjunto, según así se aprecia en la calificación del delito por las acusaciones pública y particular.

TERCERO.- En cuanto a la pena a establecer, el presente delito de estafa agravada de los Arts. 248, 249 y 250.1.5º en su modalidad continuada, nos situaría inicialmente ante penas de prisión de tres años y seis meses a seis años, pero al tener en cuenta que las cuantías defraudadas de forma individualizada son insuficientes para la calificación jurídica del Art. 250.1.5º pero globalmente consideradas son superiores, desde el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 y la jurisprudencia posterior al respecto -relación entre el subtipo agravado de estafa y el delito continuado-, aunque el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado, por lo que al aplicar la agravación por la cuantía total ya no se podrá imponer la pena que correspondería por el delito continuado del Art. 74 (que determina como mínimo partir de su mitad superior), ya que al hacerlo se incurriría en una vulneración del principio de doble incriminación -bis in ídem resultante de aplicar el tipo agravado y el efecto agravatorio del continuado-. Por tanto, siendo aplicable a este supuesto para la imposición de la pena el tipo agravado del Art. 250.1.5º el margen de pena que corresponde al hecho se encuentra fijado entre uno a seis años y multa de seis a doce meses, y en ese marco penológico entrar a considerar si concurre la aplicación de alguna/s circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que determinen el nivel de la pena a imponer conforme a las reglas del Art. 66 del Código Penal.

CUARTO.- Respecto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, una vez retirada por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas la aplicación de la agravante de reincidencia del Art. 22.8 del Código Penal por haber ocurrido los hechos enjuiciados en esta causa con anterioridad a la firmeza de las posteriores sentencias en las que se le condena por delitos similares ( Sª de 10-04-2017 por hechos del año 2015, Sª de 22-11-2018 por hechos de septiembre de 2016), interesando a su vez la aplicación de la atenuante analógica de ludopatía, en tanto la acusación particular considera que no concurren en su conducta circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y la defensa solicita la absolución con exención total de responsabilidad en base a la ludopatía que padece (eximente completa) o subsidiariamente la atenuante muy cualificada del Art. 21.1 del Código Penal, han de examinarse los documentos e informes que la valoran (historial clínico, entidad de tratamiento Azajer, informes psicológicos, informe de la perito psiquiatra Dra. Delfina y el informe de la médico Forense), en especial aquellos que se pronuncian en línea de su incidencia sobre la imputabilidad de los actos enjuiciados.

De todos ellos se desprende la existencia en el acusado de una ludopatía activa asociada a rasgos de personalidad que la propician y que cursa con sintomatología más acusada y descontrolada (problemática de juego patológico) después de la muerte de su padre en 2014 y la necesidad de hacerse cargo de la llevanza de la empresa familiar por la que se ve superado, patología que según se describe en los informes psicológicos aportados, de la entidad Azajer con la que colaboran profesionales médicos y por la perito/psiquiatra Dra. Delfina en la vista oral, cursa con un impulso ansioso hacia el juego que se calma jugando con despreocupación en ese momento y sin ningún tipo de control, que deja sensación posterior de culpa y tristeza depresiva, que en reacción circular vuelve a generar ansiedad con necesidad de volver a jugar, lo que genera un montante de deudas cada vez mayor, destacando en el caso del Sr. Constancio en el tratamiento que viene siguiendo en la consulta de dicha doctora desde el año 2021, que éste acumuló un nivel de deuda inusualmente elevado y también un gran sentimiento de culpa y daño que no podía reparar, siendo ayudado por su madre.

Pues bien, acreditada la existencia de dicho trastorno asociado a su personalidad, que también se comparte y describe en el Informe Médico Forense emitido por la Dra. Irene el 7 de septiembre de 2022, éste se pronuncia también sobre el grado de imputabilidad del acusado Constancio en relación a los hechos enjuiciados a la vista de su historial clínico y documentos médicos y psicológicos aportados al procedimiento, determinando "que no se detecta la presencia de sintomatología psicótica, que su capacidad intelectual es alta y sí presenta un escaso control de sus impulsos, lo que configura y ratifica el diagnóstico de ludopatía o juego patológico", señalando que "el juego patológico es una conducta adictiva que se caracteriza por un déficit progresivo en el control de impulso a jugar, que llega a originar un deterioro significativo en las áreas personal, familiar, social y laboral, entendido como una patología clasificada dentro de los trastornos adictivos desde el año 1980", y finalmente que el acusado "actualmente tiene conciencia de su trastorno y asume sus consecuencias, encontrándose bajo tratamiento psicofarmacológico por su estado depresivo (reactivo a su situación) en la Unidad de Salud Mental de Sagasta", todo lo cual concuerda con el resto de los informes, alcanzando la conclusión de "que los hechos que se le imputan al Sr. Constancio están relacionados con la obtención de dinero y puede asociarse con su patología, por lo que desde el punto de vista médico-forense resulta admisible considerar una disminución moderada de su imputabilidad por alteración de su capacidad volitiva". No cabe desprender en consecuencia ni una anulación de sus facultades cognoscitiva y volitiva al actuar aunque se combinen sus problemas de personalidad con los de ludopatía, ni tampoco que su disminución sea muy considerable, sino moderada y limitativa sólo de su capacidad volitiva.

Es cierto que en otras Sentencias de condena al acusado por hechos similares al aquí enjuiciado, se ha aplicado la atenuante muy cualificada de adicción al juego o ludopatía que ha permitido reducir la pena en uno o dos grados, como así consta en la Sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2018 respecto a hechos sucedidos en septiembre del año 2016, si bien conviene destacar que se trató de una sentencia de conformidad -con tan nivel cualificado de la adicción padecida-, a pesar de que en el informe forense de 15-11-2018 se hacía constar que el acusado presentaba "una leve distorsión de la imputabilidad en función de la conjunción de factores personales y situacionales que en relación con los hechos pudo favorecer una subestimación de los riesgos que sus decisiones podía provocar". Y también ha sido aplicada dicha atenuante como muy cualificada -eximente incompleta- en la última Sentencia de la Sección Sexta de esta Audiencia de 4 de octubre de 2023 enjuiciando hechos ocurridos en noviembre de 2016 también constitutivos de estafa de similares características, si bien del mismo modo conviene significar que también fue de conformidad, por tanto, sin controversia que lleve al tribunal a la valoración de dicha circunstancia. Y por el contrario, en la Sentencia de la Sección Tercera de esta misma Audiencia de 10 de abril de 2017 -firme el 5 de mayo de 2017- en la condena que se alcanza respecto a hechos constitutivos de estafa ocurridos durante el año 2015, consta que -aún habiéndose aportado informe pericial médico de parte al respecto- no se aprecia ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del acusado, siendo los hechos similares y coetáneos a los enjuiciados en esta causa. En definitiva, a tratarse de una circunstancia controvertida en su existencia y nivel de afectación respecto a los presentes hechos delictivos, la valoración del mismo será el resultado en este concreto procedimiento de la prueba practicada y aportada a esta vista oral con todas las garantías, en especial aquella encaminada a determinar el nivel de imputación del acusado según su grado de afectación en la conducta delictiva aquí desarrollada.

Y fruto de tal valoración de las pruebas aportadas respecto a su afección e influencia en su capacidad volitiva, la conclusión alcanzada es en este caso la determinada por el informe pericial forense, que fundadamente y de forma objetiva e imparcial, considera y así lo ratifica en el plenario que "ante hechos relacionados con la obtención de dinero asociados a su patología, como los presentes, existe una disminución moderada de su imputabilidad por alteración psíquica de su capacidad volitiva", lo que da lugar a la aplicación de una atenuante analógica de alteración psíquica en su conducta delictiva del Art. 21.7 en relación con el 21.1 y 20.1, como así lo aprecia el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la petición de la defensa de aplicación al caso de la atenuante de reparación parcial del daño del Art. 21.5 del Código Penal, alegando que ha devuelto al perjudicado en sucesivas entregas casi la mitad -próxima a los 60.000.- euros del total de dinero que le entregó y que sigue teniendo intención de devolver todo lo pendiente conforme vaya pudiendo, se rechaza no en base al argumento del perjudicado de que quien realmente le devolvió la mayor parte del dinero fue la madre del acusado (una primera entrega de 35.000.- euros cuando ya estaba harto de excusas), sino por haber tenido lugar dichas devoluciones con anterioridad a la interposición de la querella por el perjudicado y a fin de evitar el procedimiento, no habiendo ingresado tras su interposición y durante su tramitación hasta la celebración de juicio ninguna otra cantidad, por lo que no cumple los requisitos de reparación del daño a la víctima ni siquiera parcialmente, debiendo destacarse también que, sin negar su sentimiento de culpa y propósito de devolver el dinero en un futuro, por el momento ha sido declarado insolvente.

Finalmente añadir frente al alegato de la acusación particular que tampoco cabe la aplicación del subtipo agravado previsto en el Art. 250.1.6º, o la agravante de obrar con abuso de confianza prevista en el Art. 22.6ª, ya que únicamente se aplica en los casos de especial gravedad en el quebrantamiento de la confianza preexistente entre víctima y defraudador, ya que la vulneración o quebranto de confianza se encuentra implícita en la naturaleza de la estafa, requiriéndose jurisprudencialmente para su aplicación una preexistente relación especial entre víctima y estafador que suponga un plus cualitativamente distinto y más grave que el abuso de confianza propio del tipo básico del delito ( Sª del TS 2549/2001, de 4 de enero de 2002 y 1752/2000, de 8 de noviembre, entre otras). En el presente caso no existía esta situación previa en las relaciones interpersonales de mayor confianza y credibilidad, por lo que no existe base para su aplicación, como tampoco el subtipo agravado del nº 4 del Art. 250 a que se hace referencia en la querella interpuesta que viene referido a los supuestos de especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio causado y a la condición y/o situación económica en que deje a la víctima o a su familia (personas paradas, pensionistas o situación de precariedad económica), ya que dicha situación ni se da en el presente caso ni consta acreditada, pese a adeudar una cantidad superior a los 50.000.- euros.

Así pues, según las reglas establecidas en el precitado Art. 66 del Código Penal, apreciándose en el acusado únicamente la circunstancia atenuante analógica de ludopatía en su conducta, resulta de aplicación la regla 1ª: "cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que la Ley fije para el delito", en este caso la mitad inferior de la fijada en el tipo agravado de la estafa de entre uno y seis años y multa de entre seis a doce meses, estimando esta Sala ajustada a derecho y proporcionada tanto a la naturaleza y dinámica de los hechos delictivos como a las circunstancias de su autor, la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses reduciendo la cuota diaria solicitada a la de 6 euros en atención a la situación de insolvencia actual del acusado.

En consecuencia, en virtud de lo establecido en dicho precepto y atendido el principio de proporcionalidad, procede imponer a Constancio la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, a razón de 6 euros/dia, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el Art. 53 del Código Penal.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, conforme a lo dispuesto en el Art. 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente debiendo responder de los daños y perjuicios causados con su actuar ilícito, por lo que en virtud de dicho precepto el acusado Constancio indemnizará al perjudicado Ceferino en la cantidad aún pendiente de devolución, la resultante del total entregado con engaño y del total devuelto hasta la fecha, siendo ésta la de 70.984.- euros, cifra resultante de la entrega progresiva por el perjudicado de las cantidades que se indican en la relación de hechos probados hasta alcanzar una suma de 130.880.- euros menos la suma de todas las cuantías devueltas hasta el momento del planteamiento de la querella por un total de 59.896.- euros, que se admite por ambas partes.

Al respecto señalar que, si bien la petición del perjudicado como acusación particular es algo superior la cuantía que se reclama, la de 78.186.- euros, obedece a cifrar la cuantía total de entregas en un importe de 138.042.- euros en lugar de en 130.880.- euros, que pudieron ser entregados por el perjudicado en metálico o en mano figurando en sus apuntes personales pero sin acreditación, por lo que esta Sala considera que ha de estarse a las entregas reconocidas o fehacientemente acreditadas según figuran en los hechos probados.

La cuantía a indemnizar señalada devengará los intereses legales previstos en el Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- En aplicación de lo previsto en el Art. 123 del Código Penal y el Art. 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

VISTOS los preceptos legales invocados del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: