Sentencia Penal 331/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 14/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO .-Habiéndose resuelto las cuestiones previas en auto de fecha 20 de octubre de 2023 aclarado en auto de 24 de octubre de 2023 procede entrar en el examen de la prueba practicada en el plenario .

Así, este Tribunal ha llegado a la conclusión de que los hechos sucedieron del modo que se recoge en el relato de Hechos Probados tras la oportuna valoración en conciencia de la prueba practicada en el seno del juicio oral.

Es cierto que las dos víctimas de la agresión recuerdan pocos extremos de la misma y no identifican a sus agresores , pues Teofilo solo indica que los agresores estaban orinando en un portal de Mª Berdiales, se les dijo que no lo hicieran y se inició una discusión, ellos se alejaron, les gritaron algo y ellos dieron la vuelta y ya lo golpearon y cayó al suelo , manifestando , que primero le dieron a él y luego se produce el altercado con Teodoro que el ya ve en el video porque el quedo inconsciente o casi , que la agresión empezó por los dos, los dos fueron hacia él ,pero no sabe quién le dio. Que los agresores estaban juntos, pero no sabe si hablaba uno o los dos.

Ofrece pocos datos sobre los mismos: uno llevaba una gabardina e iba de negro, eran gallegos, con acento gallego cerrado, más marcado que el de aquí. Mas corpulentos que él, sobre 1,85 o así.

Y por su parte Teodoro, en el mismo sentido, señala que volvían de fiesta de Churruca e iban para casa, se dieron cuenta que no tenían tabaco y subían para Plaza de España, en Mª Berdiales vieron a unos orinando , les llamaron la atención , hubo una discusión y al irse y cuando daban la curva algo dijeron , se dio la vuelta para hablar , primero fueron a por Teofilo y luego a por él , cree que a Teofilo le pego uno que llevaba una chaqueta beige larga , tiene el recuerdo pero no lo sabe . Después van contra él y no sabe cómo llega contra la pared y allí estaba recibiendo puñetazos y patadas, él decía que por favor parasen, a su alrededor hay dos personas y su amigo ya está en el suelo. No pararon. Eran dos personas, estaban juntas, no sabe si eran uno o dos los que le pegaban. El quedo inconsciente.

En relación a los agresores dice que del otro agresor solo sabe que llevaba vestimenta negra y una capucha negra.

Ello, no obstante, de sus declaraciones se extraen una serie de datos que tienen interés porque van a ser corroborados por varios testigos,y que ponen de relieve el acuerdo de ambos acusados para llevar a cabo el acometimiento inicial y posteriormente en el desarrollo de la acción. Así concretamente, que ambos digan que cuando se alejaban tras la discusión inicial los llamaron o les dijeron algo y al volverse ya se dirigen ambos hacia Teofilo, que es el primero al que agreden, (aunque no sepan con certeza si uno o los dos) y, cuando este queda tirado en el suelo, hacia Teodoro, que, aunque no sabe si le pegaron uno o los dos ,sí dice que había dos personas a su alrededor cuando estaba contra la pared recibiendo puñetazos y patadas.

En lo que respecta a la realidad de la agresión sufrida por Teofilo y Teodoro, y especialmente de la dinámica de la acción y circunstancias en las que esta tiene lugar, las consideramos plenamente probadas en base a la declaración de los testigos presenciales Ángel Daniel y Abelardo, a quienes este Tribunal otorga especial credibilidad habida cuenta no solo de su falta de vinculación con las partes ( Abelardo no conoce ni a los acusados ni a las víctimas, Ángel Daniel no conoce a los acusados ni a Teofilo, y a Teodoro lo conocía únicamente de haber asistido con el antes al mismo colegio, pero manifiesta el testigo que cuando presencia la agresión no sabía que era el , que no lo supo hasta después) sino del hecho de que son los dos testigos que presencian la agresión desde su inicio y ofrecen más detalles sobre la forma en que se desarrolla, siendo además el segundo de los testigos el que realiza la grabación de los tres videos que obran en las actuaciones , tal y como manifiesta en el plenario tras su oportuna exhibición , manifestando que grabo esas imágenes desde una ventana de un primer piso situado enfrente y a escasa distancia de donde se produce la agresión y que además empezó a grabar cuando la primera víctima había caído al suelo , de donde se desprende que la grabación no contiene las imágenes de la totalidad del incidente , y ,además, de venir sus declaraciones plenamente corroboradas por las prestadas por Bernardo y Camilo .

Ponen de relieve los dos testigos , Ángel Daniel y Abelardo ,como son los dos agresores quienes de común acuerdo agreden tanto a Teofilo como, una vez que este cae al suelo y queda inconsciente, son también los dos agresores quienes se abalanzan sobre Teodoro y lo golpean repetidamente , no manteniéndose al margen el agresor que los testigos describen como "el menos fuerte" respecto de la agresión a Teodoro, sino poniéndose de acuerdo previamente con el otro agresor para llevar a cabo los acometimientos ,y participando activamente en la agresión a Teodoro, no solo golpeándolo al inicio de dicha agresión, sino impidiendo al final de la misma que otra persona apartara al agresor descrito como el "más fuerte", que es el que le propina las patadas finales, y no haciendo absolutamente nada para impedir que su amigo le siguiera golpeando cuando se encontraba tirado en el suelo, poniendo, además, de relieve ambos testigos la superioridad física ,tanto por su complexión ,como por su mayor edad ,de los agresores, y que las victimas en ningún momento trataron de defenderse.

Así ,el primero de los testigos manifiesta que pasaron por delante de los dos agresores y les gritaron ¡!que pasa!!y ellos dijeron, "no pasa nada, no, no ",y luego gritaron a Teofilo y Teodoro , primero le pegaron a Teofilo ,que cae al suelo, y luego van a por Teodoro , le dan un puño , y el otro que le dio a Teofilo le da un puño también , le dan puños y patadas , cae al suelo, fue muy cruel, fue salvaje . El video que vio empieza unos 20 minutos después , se ve la patada final, antes estaba en el suelo y le pegaban y cuando gritaba le decían " vale te perdonamos ", y no le perdonaron, le volvieron a pegar , eran dos contra Teodoro, a Teofilo le da" el más fuerte", se cae al suelo y van los dos a por Teodoro, le dan los dos , lo ponen contra el portal, Teodoro se pone a gritar y le dicen "vale , te perdonamos" y le dan los dos , durante el tiempo anterior al video los dos le pegaron a Teodoro, cabezazos, patadas... los dos .

Es cierto que este testigo , que manifiesta que presenció los hechos desde una distancia que describe como el largo de la Sala de Audiencias, (15 o 20mts) manifiesta que iba acompañado por Bernardo, Camilo y Modesto, y el testigo Modesto , hermano del anterior, concluye su declaración manifestando que al caer el primero solo vio a uno darle patadas ,pero lo cierto es que no podemos dar a la declaración de este testigo valor probatorio alguno habida cuenta de lo contradictorio y confuso de la misma, pues así como inicialmente manifiesta que ve una superioridad numérica dentro de la agresión ,porque vio a dos mucho mayores darle a otros dos mucho más jóvenes que no tenían manera de defenderse , que primero cayo uno al suelo y quedo allí y los otros 2 siguieron agrediendo al otro , muy fuerte, recuerda a uno en el suelo intentando levantarse y darle una patada en la cara, recuerda que le dijeron " no te vamos a hacer nada ,"y le dan la patada. Después de dejar a otro en el suelo, dos le pegan a uno que intenta escapar arrastrándose, los dos lesionados no intentaron defenderse, a Teofilo vio forcejeo y puño, no sabe cuál de los dos le da con el puño, después van los dos a por el otro ,y le dan los dos,(declaración que coincide con lo manifestado por todas las personas que lo acompañaban )termina su declaración manifestando , en abierta contradicción con todo lo declarado hasta ese momento :" al caer el primero solo vio a uno darle patadas ", sin que ofrezca una explicación razonable a esa patente contradicción .

Pero es que contamos con otro testigo que acompañaba tanto a Ángel Daniel como a Modesto ,y que es Bernardo ,que corrobora lo declarado por Ángel Daniel , pues manifiesta que ve como a Teofilo le dieron un puñetazo y cayó al suelo , que fue a asistirle y al darle la vuelta y ver que era Teofilo , del que es amigo, se quedó con él y vio como seguían al otro , eran dos agresores, pero hubo uno que agredió mucho más que el otro , uno luego dejo de pegar, pero por lo que se acuerda había dado varios golpes, escucho gritos, lo que más escucho fueron gritos por parte de Teodoro diciéndoles que parasen y gritos de dolor , entro un chico que no formaba parte del altercado a separarlos ,pero hubo confusión porque no hizo mucho realmente , los agresores cuando bajaron para iniciar la discusión gritaron gilipollas , o venid aquí gilipollas, no sabe cuál de los dos lo grito , ve como le da un puñetazo a Teofilo claramente. A Teodoro ve que lo zarandean , lo lanzaban los dos , uno daba más que el otro. Pero previa lectura de su declaración en Instrucción al folio 454 prr 5º en la que había dicho:" En ese momento el otro agredido estaba al lado de Teofilo e intentó escapar, pero los dos fueron a por él y le acorralaron contra la pared y le volvieron a agredir. Cuando estaba contra la pared no recuerda bien, pero cree que le dieron varios puñetazos hasta que escapó y le dieron y lo tiraron al suelo. Está seguro de que hubo una patada ya en el suelo," manifiesta que es así, ahí lo tenía más reciente, ratificando lo que ya había manifestado en Instrucción al folio 455 de que a Teofilo lo agrede uno, el más corpulento.

E igualmente Camilo corrobora parcialmente lo manifestado por los testigos anteriores respecto de lo que el presencio ,pues dice que a Teodoro no lo conocía y a la otra víctima de la agresión él no la vió , que primero pensó que eran dos borrachos haciendo el ganso, pero luego se dio cuenta que uno de los agresores le hace una llave al chico y lo tira al suelo, que aparece en el video en la parte final en el cruce de las dos calles cruzando el paso de cebra y oyó como uno dijo que iba a disculparse y volvió a agredirlo con patadas 2 o 3 veces ya en el suelo ,que no eran golpes blandos de un borracho , que eran golpes certeros para tirar a la persona al suelo , era una agresión , no una pelea, ve la llave , como lo tira, y luego ve como lo agrede , 4, 5 o 6 patadas. Antes de tirarlo al suelo, ganchadas, ya en el suelo patadas. La víctima era un crio, no tenía capacidad de nada, era una agresión, no una pelea, la pelea era desigual porque el agresor tenía nociones de pelear. Ve al otro que acompañaba al agresor y le dió a la policía la descripción de la ropa. No intentó detener al agresor, ni lo paró, que solo vio un agresor. De la declaración de este testigo se desprende que presencia la agresión desde que el agresor más corpulento le hace a Teodoro una llave y lo tira al suelo, es decir ,el final de la misma.

El testigo D Abelardo de modo coincidente con D Ángel Daniel, pero de manera mucho más detallada ( hay que tener en cuenta que este testigo presencia los hechos a una distancia muy pequeña) declara en el plenario que salió a la ventana porque escucho gritos y amenazas , tardo un poco, pero como era insistente ,se asomó y ve a la segunda víctima ( Teodoro) acercándose a los agresores y gritándoles y amenazándolos , los agresores hablan entre ellos ,el oyó que hablaban entre ellos, pero no sabe lo que hablaron , si bien a preguntas de las acusaciones y previa lectura de su declaración en Instrucción el 15 de marzo de 2022 al folio 442 en la que decía:" Que él grabó el video. Que estaba en casa y oyó gritos, estaba despierto. Vive en DIRECCION000 en un NUM000 piso. Oyó ruido, como todos los fines de semana, pero escuchó muchos gritos y se asomó. Vio a los agresores, dos, apoyados en la fachada de un bar que está enfrente de su ventana y vio a la segunda víctima bajando desde la esquina amenazándoles, insultándolos, diciendo que los iban a reventar. Ellos no le hicieron caso y la segunda víctima se fue y volvió insultándolos otra vez y se fue y así hasta cinco o seis veces. Después escuchó decir a los agresores que "lo iban a llamar y cuando viniera que le daban de ostias". Y esto fue lo que sucedió, que el chico se acercó y se lanzaron sobre él. Lo habían planeado previamente. "Manifiesta que reconoce que ello fue así , que ahora sí que recuerda esa frase , que ha pasado un año y los detalles ahora no los recuerda , pero que ahora si lo recuerda. Cuando salieron a por el arrollaron a la primera víctima , están persiguiendo a la segunda victima , pasan al lado de la primera, le dan con el brazo , cae al suelo y se da con la cabeza y queda inconsciente , y ahí es cuando el empieza a grabar , hay dos víctimas, dos agresores , una victima inconsciente y a la otra la llevan hacia la fachada increpando y golpeando , los agresores eran mas grandes que las víctimas, cuando está acorralado cree que el agresor que pega mas dice " tranquilo voy a pedirle disculpas " y le sigue pegando , ve pegar a los dos por eso dice que ve dos agresores Preguntado por la actuación del segundo de los agresores manifiesta que " se ve que cuando la segunda victima cae incluso intento parar a un transeúnte que iba a detener la pelea . No lo vio que en ningún momento intentara parar la pelea", no vio que las victimas propinaran ningún golpe ni intentaran defenderse, afirmando igualmente el testigo que recuerda haber dicho en su declaración en Instrucción que justo antes de que dijeran" lo llamo y le damos de ostias" , el agresor principal estaba mandando la ubicación a un amigo diciéndole que iban a tener un lio y vinieran a por ellos, que sabe que mandó la ubicación porque mandó un audio.

La declaración de estos testigos aparece corroborada por las grabaciones de los tres videos, que,como afirma en el plenario el testigo D Abelardo , fueron grabados por el mismo ,y fueron entregados por el testigo al PN NUM001, que, como declara en el juicio ,se desplazó al domicilio del testigo que graba, y recoge el las grabaciones , comprueba que es la grabación que tiene en el teléfono móvil( el testigo D Abelardo ). Dichas grabaciones fueron reproducidas en el acto del plenario y en ellas se aprecia con claridad como los dos agresores intervienen tanto en la agresión a Teofilo como en la relativa a Teodoro ,a quien es, precisamente ,el agresor más bajo el que propina el primer golpe , apreciándose también en que consistieron los acometimientos, lo reiterado de los mismos , y que gran parte de la agresión a Teodoro, se desarrolla encontrándose este en el suelo , así como cuál fue la participación de uno y otro de los agresores en esta parte final de la acción.( ambos acorralan a Teodoro contra la pared donde lo golpean y cuando consigue escabullirse y escapar corriendo lo persiguen alcanzándolo el más alto ,que consigue arrojarlo al suelo, donde lo sigue golpeando , e interviniendo el agresor más bajo apartando a un transeúnte que trata de separar al otro agresor de Teodoro, propinando finalmente este a Teodoro dos patadas en la cara que lo dejan semiinconsciente.)

Coincide en lo manifestado por los dos testigos mencionados ,en la parte del incidente que ella presencio , porque admite la testigo que no vio como pegaban a Teodoro, sino que solo ve primero como lo acorralan y luego lo ve ya en el suelo atendido por otras personas ,la testigo Dña. Pilar, que el día de los hechos acompañaba a las dos víctimas y era en ese momento novia de Teofilo y que manifiesta que fueron dos chicos hacia Teofilo , que uno le da un puñetazo y van los dos hacia Teodoro. Que fueron dos hacia él y lo empujaron y placaron, y uno de los dos vestido de blanco le da un puñetazo, lo dejan y van los dos hacia Teodoro, que ella va con Teofilo que estaba en el suelo. Van los dos chicos gritando algo, Teodoro contra la pared y los otros acorralándolo , uno con gabardina negra enfrente de Teodoro, agresivo, y el otro a su lado , ella ve luego a Teodoro tirado en el suelo con varias personas atendiéndolo, gritaba, estaba inconsciente pero no del todo, los chicos estaban haciendo pis en un portal de una amiga suya , que ella iba unos metros delante y al darse la vuelta vio a los chicos que iban a por Teofilo , ella vio que los dos empujaron a Teofilo y luego uno le dio un puñetazo.

También corrobora parcialmente la declaración de los testigos Ángel Daniel y Abelardo la testigo Adela ,que presencia exclusivamente el final del incidente, cuando Teodoro se encuentra en el suelo , manifestando que habían salido e iban para casa subiendo la calle y ve a una persona tirada en el suelo y a otro tirándole de la ropa , pensaron que estaba borracho y que eran amigos hasta que vieron puñetazos, patadas , se acercan cuando los agresores bajan para abajo por M.ª Berdiales , había dos personas y se fueron juntos , el mas bajo vestía colores otoñales, como marrones y al otro se le veían los tobillos , el pelo corto, casi rapado. No era de Vigo, tenía acento gallego, pero más cerrado. El caucásico mas alto era el que estaba dando las patadas. El otro mas bajo no vio agresión por su parte, pero no recuerda que hubiese hecho nada para que el otro dejara de pegar . El que agrede, primero esta agachado agarrándolo de la ropa, vio una patada contra el pecho y la cabeza del chico golpear contra el suelo . Otro chico se metió y el agresor le dijo "somos amigos, solo voy a pedirle perdón "y luego es cuando ya le dio la patada y bajo por la calle , que la persona que estaba con ellos( con el grupo de la testigo)intentaba separar, pero las dos personas metidas en la agresión no . La victima estaba tirada en el suelo sin defensa (antes de la patada final), como una bolita, y a pesar de eso seguía recibiendo. La actitud era fría, calculada, pensó que igual era deportista. A la otra persona si la vio más inquieta. Al alto deportista es al que vio agredir, al que no vio agredir estaba pululando, en estado de nerviosismo , no dijo para , sino que su actitud era más de marcharnos ,y previa lectura de su declaración en Instrucción al folio 449 en la que había manifestado "que si que oyó después de la última patada como( el que vio agredir) le dijo al otro "venga , vamos tío" pero no oyó ningún nombre ni nada", manifiesta que sabe que el bajito instaba al otro a marcharse, pero no recuerda ahora quien lo dijo , habiendo ya manifestado a lo largo de su declaración que los hechos ocurrieron hace tiempo y que cuando declara en Instrucción lo declarado es así , pero ahora ha pasado tiempo y ella no ha visto nada ( también manifiesta la testigo que no vio el video del todo) ni preparado nada y las experiencias ... la ubicación era en ese espacio temporal en el entorno de M.ª Berdiales y que por los movimientos de las tarjetas se acredita que Jose Luis pago en un Mac Donals del Meixoeiro, explicando el ultimo agente que las torres de telefonía no dan una situación precisa por calles porque es triangular , para dar la ubicación exacta se precisaría una pico antena , pero ubica en esa zona, que el plasma en el oficio lo que señala la Compañía en la franja horaria , y que lo que esta claro es que estuvo en esas calles el que estuvo utilizando el teléfono.

De los testigos presenciales, Abelardo ratifica en el plenario el reconocimiento en rueda al folio 461 y 462 en el que identifica con total seguridad a Jose Francisco como al posible agresor.

Es cierto que al folio al folio 467 reconoce al nº 5 de la rueda en la que participa Jose Luis, que no ocupaba esa posición en la rueda, como posible agresor, pero ya en ese momento el testigo dice que lo reconoce al 90% de seguridad, no con total seguridad, como se hace respecto de Jose Francisco por el testigo.

En el acto del plenario la testigo Pilar manifiesta que de uno de los agresores se acuerda, era moreno de piel, alto, mucho mas que ella y con los ojos muy claritos, y preguntada si podría identificarlo ,afirma que es el chico sentado en la esquina, que es el seguro (señala la testigo a Jose Luis). Dicha testigo no había intervenido en las ruedas de reconocimiento en Instrucción, ni prestado declaración en Instrucción, y preguntada si en Comisaria no había dicho que cree que en caso de volver a ver a los agresores no podría reconocerlos, manifiesta en el plenario que ella dijo siempre que de uno no se acordaba, pero del otro, si lo volvía a ver, lo reconocería porque tenia los ojos muy claritos.

Contamos, asimismo, con el informe de la Sección de acústica Forense de la Comisaria General de la Policía Científica obrante a los folios 409 y 410 , ratificado en el plenario por el Jefe de esa Sección, D Cristobal ,que manifiesta que valoraron un audio y determinaron que había manifiesta mala calidad porque era una grabación a distancia y había distintos ruidos , que su estudio estaba limitado y no pudo llevarse a cabo en condiciones optimas pero si se pudo hacer . La grabación que consideraron como mas plausible se correspondía con el nombre de Jose Francisco. Los nombres que les proponían eran Esteban y Jose Francisco . Que si hubieran llegado a la conclusión de que el nombre no era ninguno de esos dos lo habrían hecho constar. Que esa escucha la hicieron en equipo y todos llegaron a la conclusión de que lo mas plausible era Jose Francisco. Que los científicos que participaron en esa escucha están entrenados por percepción a la escucha, tienen mucha experiencia, y la percepción la hacen con unos instrumentos forenses específicos . No solo escuchan, sino que visualizan gráficamente los sonidos, y por eso saben que su hipótesis es la mas cercana a la realidad. Y preguntado si las conclusiones del informe tienen fiabilidad , afirma que claro, que sino no las harían. Solo ponen de relieve que uno de los análisis no lo pueden hacer.

Se le pregunta también al perito por lo recogido en el encabezamiento del informe "Se ha recibido en esta Sección de Acústica Forense de la Comisaria General de la Policía Científica , a través de la Sección de Tecnología de la imagen copia de correo electrónico de la Brigada de policía científica de Vigo solicitando " determinar lo que dice el compañero del principal agresor cuando este da la ultima patada ..." Concretamente determinar el supuesto nombre que se emite ", a lo que responde que en su informe lo que señalan es lo que les piden.

Es evidente que responde a un error esa especificación : " determinar lo que dice el compañero del principal agresor cuando este da la ultima patada", pues lo que el perito puede en su caso determinar es el supuesto nombre que se emite , como se especifica también después en esa propia petición , dado que lo que se analiza es un audio ,con lo que el perito nunca podría saber cual es el principal agresor .

También declara respecto del audio el Policía Nacional nº NUM001 que realiza el visionado de la grabación que recoge en casa del testigo Abelardo y realiza el visionado de la misma -folios 51 y 52- manifestando que se da cuenta de que tiene sonido y hacen escucha de las frases que se decían y entre ellas una hace referencia a "vamos Esteban o vamos Jose Francisco ", son nombres similares.

Que en el video de la agresión se reflejan las características físicas y de vestimenta que presentan los dos agresores, que coinciden con las que detallan los testigos presenciales, y las características físicas con las de los dos acusados, ( Jose Luis el más alto y Jose Francisco el más bajo de los dos) tal y como pudo observar este Tribunal. : 2 agresores , uno más alto y fuerte que el otro , el mas alto , que es el que mas agrede, moreno con el pelo muy corto ,casi rapado y ojos muy claros( este detalle lo da Pilar ), vestido con un abrigo largo y pantalón por el tobillo oscuros y en la parte de arriba algo más claro, tenis blancos, acento gallego pero no de Vigo, acento más cerrado ; el agresor más bajo de complexión más menuda que el anterior , cara más afilada, pelo más abultado , vestido con una chaqueta mas clara , blanca , beige o marrón .

Y declara en el plenario el testigo protegido Roman, que identifica a los acusados sin ninguna duda como los dos agresores que figuran en el video, siendo Jose Francisco el mas bajo vestido con un chaquetón claro y Jose Luis el mas alto vestido con abrigo oscuro. Manifiesta el testigo que se encontró un día un video en la Voz De Galicia y al visualizarlo reconoció a los dos acusados, y al poco tiempo se entera de que hay una persona de Vigo en prisión y su conciencia le dice que el tiene que hacer algo contactando con la policía que le dice que tiene que testificar, que al principio ( cuando los identifica en el video ) se espera y es cuando se entera de que hay alguien en prisión cuando contacta con la policía . Que no esta seguro de que el que estaba en prisión fuera inocente pero lo que si manifiesta es que el agresor no es de Vigo, es de Orense. Que conoce a los acusados , que además tiene una forma de vestir , todos tenemos conductas y formas de vestir . Uno llevaba zapatillas Vans, pantalones negros pitillo, camiseta blanca y plumas negro, y la ultima vez que el lo vio vestía así. Su acompañante vestía de claro y con una indumentaria que el ya le había visto. El hace una visualización en redes sociales y aporta las fotografías a la policía con la misma vestimenta. La saca en caso de Jose Luis en el Instagram de su lugar de trabajo. Jose Francisco de personas que tienen en común. El ve una history que los situaba en Vigo cuando visualiza el video. Todo me indica que eran ellos, eran amigos, estaban juntos, estaban en Vigo. Cuando los reconoce habla con mas gente y todos eran conscientes de que eran ellos, y en Orense a día de hoy todos saben que eran ellos y ellos han reconocido ante determinadas personas que han sido ellos. Él tiene personas que reconocieron a los acusados y que no quisieron declarar, unas personas de su círculo y otras que no eran de sus circulo. El piensa que es algo que hay que hacer, pero la gente se negó. Reconoció a Jose Luis y el otro Jose Francisco y sus apellidos son Jose Francisco. Sabe que Jose Luis trabajaba en un gimnasio, solo hay que entrar en las redes sociales para verlo. A Jose Luis lo identifica por la ropa , la forma de caminar y las características de su pelo , que tiene entradas a los dos lados . Cuando baja las fotos, en una lleva la misma ropa prácticamente y en otras parte de ella . El no tuvo que meter ninguna contraseña para entrar en el Instagram y bajar las fotos. A Jose Francisco lo identifica por como va vestido y porque sabe que estaba con Jose Luis , que al primero que identifica es a Jose Luis . Al final de los hechos se ve a los dos irse por la calle y Jose Francisco tiene una forma especial de caminar . El solicito declarar protegido porque nunca se sabe ... Se sabe perfectamente que son ellos . Exhibidas las fotografías obrantes a los folios 135 vto a 137 manifiesta que es una fotografía de Jose Francisco que esta sentado. La aporto el pero la que el aporto estaba más clara y nítida. Conoce perfectamente a ambos acusados, pero de Jose Francisco tenia los apellidos. La agresión contundente en el video la realiza Jose Luis. El que iba con ropa negra, chaqueta negra y Vans era Jose Luis y el que llevaba la chaqueta camel era Jose Francisco. Se le da lectura a su declaración par 1º y explica que la diferencia entre reconocer a uno y al otro es de un segundo, que quizá el primero al que reconoce es a Jose Luis y el segundo es a Jose Francisco, pero lo que es seguro es que son ellos. Y en cuanto a la forma en que obtuvo las fotografías ,dice que son varias fotos y no todas están publicadas en las mismas páginas. Unas en las de amigos en común, entre las que esta la pareja de Jose Luis, y otras en las del local en el que trabajaba Jose Luis. Reitera el testigo que a ambos los conoce por la ropa y por la forma de caminar, que los conoce de vista y los ve habitualmente pero no están en el mismo circulo, Las fotos que aporta son de buena calidad , en las que se le acaban de mostrar no identifica a nadie porque no se ve .

Corrobora la identificación que realiza el testigo el hecho de que en las fotografías que el mismo aporta a la policía Jose Luis y Jose Francisco aparecen con parte de las mismas prendas de ropa que llevaban en el video los dos agresores, coincidiendo su complexión física con la de esas dos personas. Así resulta acreditado por la declaración de los policías nacionales nº NUM001 y NUM002, y fotografías obrantes a los folios 135 a 137 y muestra nº 8 al folio 408, manifestando los agentes, el primero, que realizo el atestado y paso a disposición judicial e ingreso en prisión , reciben la llamada de un testigo que les dijo que quería quedar anónimo y no dar sus datos , y que les dijo que esa persona no era . Hicieron gestiones para intentar contactar con él. Al principio pensaron que era una artimaña, pero luego empezó a darles detalles ver. Una de esas personas hacia clases de Karate o similar y el otro iba igual que en el video que se veía en las redes y tenia barba. Se solicito entonces el posicionamiento de los teléfonos y el movimiento de las tarjetas, los primeros daban por situación en Vigo y en esa zona y las segundas movimiento en el Mac Donald; y el segundo de los agentes policiales que entra en la investigación cuando recibe información de un testigo (llamada de la Sala del grupo de policía judicial)que identificaba a los autores . Les aporto fotografías y coincidían las ropas y rasgos físicos. La llamada la comprueban, pero al mandarles las fotos aprecian que las características físicas son muy similares y la ropa coincidía con el video que les aporto la persona que lo había grabado. Pidieron la ubicación de los teléfonos de los identificados y pidieron los movimientos de las tarjetas de los bancos. A los dos los ubico en la zona del centro de Vigo a esas horas y Jose Luis pago con la tarjeta en el Mac Donald del Meixueiro. Había una persona en prisión por esos hechos. Pidieron la ubicación de su teléfono y salía en su domicilio con su novia que era lo que les había dicho. Vio las fotografías que les mando el testigo. Exhibida la del folio 135 dice que la del árbol de Navidad es una de ellas, exhibida la del folio 137 dice que también y exhibida la fotografía "muestra 8" del folio 408 dice que es una fotografía que aporto el testigo, que Jose Francisco lleva la misma chaqueta que en el video y tiene la misma constitución física.

Igualmente corrobora la identificación del testigo protegido Roman el informe de estudio comparativo de tatuajes obrante a los folios 405 y ss y ratificado en el plenario por los funcionarios de policía científica nº NUM003 y NUM004 que indican que señalan unos puntos de referencia (folio 408), muestras 6,11 y 7,11 que es una mera comunicación de resultados , lo que pretenden es que se vean las similitudes entre el tatuaje de la foto y el de la imagen , coinciden en su forma , identificación y ubicación.

Y también corrobora la identificación realizada por el testigo protegido Roman el informe de reconocimiento facial elaborado y ratificado en el acto del plenario por los mismos funcionarios, habida cuenta que si bien en el se concluye que visionadas las grabaciones debido a la deficiente calidad de las imágenes el resultado del estudio es SIN VALOR, por lo que no es posible determinar si se trata o no de la misma persona , lo cierto es que también afirman " A pesar de ello , no se excluye que las imágenes puedan ser validas para el reconocimiento ya que de acuerdo con lo establecido en la noema UNE-EN 62676-4;2015 Sistemas de alarma . Sistemas de vigilancia CCTV, la resolución necesaria de una imagen para que los espectadores puedan decir con un grado de certeza alto si el individuo es alguien a quien hayan visto antes o no es la cuarta parte que la requerida para su identificación. ", reiterando en el plenario que es mas fácil reconocer si ya lo conoces de antes. Ellos con lo recibido no pueden identificar ,pero si se le ha visto antes, es muy factible que pueda reconocerlo. En el momento en que se conoce a una persona, cuantas mas veces lo has visto lo reconoces con mas facilidad, y no puede olvidarse que el testigo protegido Roman manifiesta que conocía de vista a los acusados, que los veía habitualmente.

Y este Tribunal puede corroborar que, tras haber visto durante horas a los acusados en las distintas sesiones del juicio oral, ninguna duda tiene en que son ellos los dos agresores que aparecen en las imágenes del video, siendo Jose Luis la persona mas alta, que propina las patadas finales, y Jose Francisco el mas bajo, vestido con un chaquetón claro que lo acompaña.

Consideramos que en este caso la declaración del testigo protegido Roman puede ser valorada , junto con el resto de las mencionadas , como prueba de cargo habida cuenta que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se pone de relieve en la STS de 4 de junio de 2019 para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración del testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos. El primero de ellos , que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; el segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaración del testigo anónimo concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia.

Y estos requisitos concurren en el presente caso en que la protección se otorgó y mantuvo motivadamente , se ha permitido a las defensas interrogar exhaustivamente al testigo ,y, además ,no tratándose de un testigo presencial , y habiendo declarado en Instrucción ,la defensa ha podido contradecir expresa y probatoriamente los datos aportados por el testigo y en los que basaba este su identificación de los acusados como los dos agresores que figuran en los videos, apareciendo la identificación realizada por el testigo exhaustivamente corroborada por otras pruebas y no siendo ni la única prueba de cargo ,ni la más relevante.

Consideramos que las pruebas antes valoradas y que nos llevan a la identificación de los acusados como los autores de la agresión no aparecen desvirtuadas por el informe de D Bernabe aportado en el tramite previo del juicio oral ,y en el que se concluye que a la vista del análisis pormenorizado del video y los test realizados al presunto agresor ( Jose Luis) queda clara una manifiesta incompatibilidad , lo que quiere decir que el agresor es diestro y Jose Luis zurdo, que el agresor carece de conocimientos en artes marciales y Jose Luis es monitor en un gimnasio entre otras disciplinas de body combat , sin embargo en todos los movimientos apreciados en el video , no se muestra ningún movimiento o golpe que pudiera estar relacionado con la practica de esta disciplina , y de ello concluye que la persona que aparece en el video no es Jose Luis, informe ratificado en el plenario y al que no se otorga valor probatorio alguno , no solo porque está en contradicción con el resto de pruebas a las que hemos hecho mención ,sino, esencialmente, por su absoluta falta de rigor ,habida cuenta que, en primer lugar, reconoce el sr Bernabe que habitualmente no hace este tipo de periciales. Que es la primera vez. Admite que para elaborar su informe utiliza la grabación que hay en redes, no, por tanto, los tres videos que figuran en las actuaciones. Manifiesta que examino a Jose Luis y para determinar el lado dominante le realiza un test, el test de Harry, porque lo utilizan para determinar la lateralidad , pero a preguntas de las acusaciones admite que dicho test se realiza normalmente a niños de 6 a 9 años, y que se trata de un test para detectar trastornos de aprendizaje , aunque también se puede utilizar con adultos, reconoce ,asimismo ,que no aporta las pruebas realizadas sino el resultado únicamente .

Las lesiones sufridas por las dos victimas aparecen acreditadas por los informes médicos de asistencia e informes médico- forenses que acreditan también el nexo causal entre las lesiones y el relato causal, y que figuran a los folios 638 a 648 y 607 y ss .Asimismo los tratamientos dentales recibidos por Teodoro resultan de los documentos obrantes a los folios686a 688 y 689 a 697 y declaración del perito D Hilario . Los gastos ocasionados al SERGAS por la atención de Teofilo aparecen acreditados al folio 658 y al folio 602 los correspondientes a Teodoro

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

A) UN DELITO DE LESIONES CON DEFORMIDAD sobre la persona de

Teodoro, delito previsto y penado en el artículo

150 del Código Penal.

B) UN DELITO LEVE DE LESIONES sobre la persona de Teofilo, delito previsto y penado en el artículo 147.2 del Código

Penal.

En lo que se refiere a las lesiones de Teodoro, como pone de relieve la SAP Madrid de 10 de mayo de 2021, el delito de lesiones, en su modalidad básica o dolosa consiste en causar un menoscabo físico o Psíquico, que casi siempre concurren, mediante una acción u omisión con ánimo de producir tal atentado a la integridad personal ajena, y que requiera para su sanación un tratamiento médico o quirúrgico.

Dicho delito, puede producirse de muchos modos, dado que su naturaleza, según la doctrina, es de numerus apertus siendo esencial que exista una relación de causalidad entre los actos producidos y el resultado lesivo.

Es decir, el delito consta de dos elementos: un elemento objetivo, consistente en la existencia de un daño a la víctima que requiera un tratamiento médico o quirúrgico y un elemento subjetivo, voluntad directa o conciencia como posible, de menoscabar la integridad física o la salud mental del sujeto pasivo (entre otras muchas STS 19-9-1996 y AATS 14-1-2002 RC 385/2001 y 9-4-2003 RC 1673/2002).

Y ambos elementos se han acreditado, sin la menor duda, conforme resulta de la prueba practicada que se recoge y valora en el FD 1º de esta resolución.

Mantienen las acusaciones la aplicación del subtipo de causar deformidad con la acción lesiva, tipificado en el art.150 CP.

El concepto de deformidad implica un afeamiento estético, visible y permanente, aunque pueda ser reparado total o parcialmente, siendo el rostro el lugar preferente en que se produce este tipo de lesión.

En relación en concreto con la pérdida de piezas dentales existe una amplia jurisprudencia que viene aplicando el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo de fecha 19-4-2002 que dice: "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionadas por dolo directo o eventual es ordinariamente subsumible en elart. 150 del Código Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o de las circunstancias de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta".

Se ha de partir , por tanto, de que , como señala la STS nº 421/2015 de 21-5 "habrá de analizarse caso a caso, pero a partir de la premisa general sentada en el acuerdo de que la pérdida dentaria es ordinariamente subsumible en el artículo 150 CP , (entre otras STS 271/2012 de 9 de abril ó 772/2013 de 9 de octubre )", y en definitiva ponderar las modulaciones a ese criterio en función de la relevancia de la afectación y de las posibilidades de reparación ordinaria, no dificultosa y sin riesgo.

En el presente caso del informe médico -forense de fecha 1 de septiembre de 2022 obrante a los folios 607 ratificado en el plenario se desprende que:

Teodoro es derivado al Hospital Álvaro Cunqueiro por el 061 el mismo día de la agresión (30 de enero de 2022 y se constató en dicha asistencia: "pérdida de al menos 2 piezas dentales (2 incisivos derechos), así como tumoración a nivel de huesos propios de nariz. Hiperemia conjuntival bilateral y edema palpebral." Se realizan pruebas complementarias (TC craneal, RX cervical y torácica):

TC craneal: aumento de volumen partes blandas en región nasal, periorbitaria, frontal y occipital derechas en relación con hematomas subgaleales. Fractura no desplazada de huesos nasales propios. Luxación lateral del diente 21 (asociado a fractura del hueso alveolar), fractura de esmalte y dentina en la corona del diente 11 con exposición de pulpa, fractura de la raíz de diente 12.

A la valoración de cirugía plástica en urgencias: " paciente de 19 años que sufre agresión la pasada madrugada con TCE, facial y cervical. En TAC craneal se evidencia fractura de huesos propios conminuta no excesivamente desplazada. Hematomas de partes blandas en cara y región occipital sin compromiso cutáneo ni necesidad de drenaje agudo. Pérdida y fractura de incisivos superiores. Hematoma en labios. EF: Edema importante de partes blandas en pirámide nasal que dificulta exploración para determinar si existe o no desplazamiento grosero. Crepitación. No epistaxis aguda. FN con abundantes restos de sangrado e inflamación de mucosa. El paciente quedará en camas de observación. Aconsejo cabecera elevada a 30º si es posible y tratamiento antiinflamatorio.

Acude el 2 de febrero de 2022 a Hospital de Povisa de forma ambulatoria para valoración por Cirugía Oral y Maxilofacial: "luxación parcial del 21 y 11 (11 con fractura parcial de la corona), resto radicular del 12". El día 3 de febrero se interviene bajo anestesia local realizándose exodoncia de resto radicular 12 y recolocación 11 y 21. Se realiza la ferulización vestibular y puenteado de los incisivos.

A tratamiento odontológico desde ese momento por la clínica dental Iturbe & Groothuizen. Acudió a consulta el 7 de febrero de 2022: presentaba ausencia de pieza 12, el 11 presentaba fractura a nivel coronal y el 21 también se encontraba afectado por el traumatismo, con inflamación pericoronal.

Se establece plan de tratamiento que consistió en mantener la ferulización para evitar la movilidad al menos dos meses, para dar estabilidad a los tejidos.

El 15 de febrero se realizó endodoncia de los dientes 11 y 21 para intentar salvarlos debido al riesgo de necrosis. Se restauraron ambos dientes después de la endodoncia con perno intrarradicular el 11 3 y una carilla estética de composite y obturación del diente 21. El plan de tratamiento para la pieza 12 (ausente), será la colocación de un implante.

La evolución de la pieza 21 es adecuada tras el tratamiento. Por el contrario, la pieza 11 presenta varios episodios de procesos infecciosos en su tercio coronal en relación a una posible fisura/fractura a ese nivel, por lo que se decide la exodoncia.

Aporta informe odontológico del 27 de junio donde consta: " se procederá a la exodoncia y colocación de fijación en la pieza 11 para restauración posterior de los dientes 11 y 12".

Estado actual (28 de junio de 2022): informa sobre la exodoncia pendiente de realizar de la pieza 11. El diente 12 pendiente todavía por colocar. El 21 evoluciona adecuadamente. La semana que viene le colocarán los tornillos para los implantes en piezas 11 y 12 de forma simultánea.

Y del informe obrante a los folios a los folios 689 y ss y declaración del perito Hilario, en el plenario se desprende que el resto de las piezas dentales de Teodoro después del traumatismo eran normales para una persona de su edad sin que sufriera enfermedad peridontal alguna, que el tratamiento que siguieron cuya finalidad era la de volver la estética a su situación inicial fue complejo y doloroso , que cuando llega a su consulta no tiene la pieza 12. El 11 se trata porque queda poca parte del diente y la raíz , se hace endodoncia y reconstrucción pero tiene varias infecciones y no pueden salvarlo . Al quitar dos dientes adyacentes la reconstrucción estética se complica mucho más . Al perder los dos dientes se coloca el implante pero antes tiene que hacer tres injertos de paladar, siendo cada uno de ellos una operación que conlleva un periodo de 6-7 días muy molesto ,y otros 10 días molesto, pone los implantes definitivos en julio de 2023 debido a los accesos en el diente nº 11, el diente nº 21 presentaba fractura y aun no le ha dado el alta porque tiene que seguir controlando este diente.

En definitiva, no estamos en este caso ante un supuesto de menor entidad pues a consecuencia de la agresión Teodoro resulto con perdida completa de dos incisivos superiores, el lateral derecho y el central derecho y luxación del lateral izquierdo , siendo las dos piezas que perdió adyacentes y dada su localización perfectamente visibles, Teodoro era un joven de 19 años en aquel momento y con una boca totalmente sana , y aunque se le han podido colocar dos implantes, el proceso seguido para ello ha sido largo, pues los implantes definitivos se le ponen más de un año después de los hechos y ello cuando el tratamiento se inicia de manera inmediata , el tratamiento ha sido complejo y muy doloroso, tal y como refiere no solo la propia víctima de la agresión y la madre de este , la testigo Dña. Ángela, sino el propio perito D Hilario.

Los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de

un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal sobre la persona de Teofilo, pues como resulta del informe médico- forense a consecuencia de la agresión sufrió lesiones que no requirieron para su curación más que de una primera asistencia.

TERCERO.- De los referidos delitos son criminalmente responsables ambos

Acusados, Jose Luis y Jose Francisco, en concepto de COAUTORES ( artículos 27 y 28 Código Penal).

La doctrina de la Sala Segunda respecto de la denominada autoría por codominio funcional del hecho se plasma en sentencias como la STS 603/2015, de 6 de octubre de la siguiente manera:

"La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16- 5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta ( coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual.

En el presente supuesto no duda este Tribunal de la actuación conjunta de ambos acusados, considerando a ambos autores materiales de los hechos, lo que implica una actuación conjunta, puesto que , como ya hemos razonado, se considera acreditado que la decisión de realizar la agresión que produjo las lesiones de Teofilo y de Teodoro era de ambos y que se produjo un ataque al unísono en el que los dos acusados estaban de acuerdo, y en el que ambos participaron activamente propinando golpes , y aunque las patadas finales a Teodoro en la cabeza las propina exclusivamente Jose Luis,el otro acusado , Jose Francisco , encontrándose Teodoro ya tirado en el suelo donde Jose Luis lo golpeaba con puñetazos y patadas , sujeta por detrás a un transeúnte apartándolo de Jose Luis al que esta persona intentaba sujetar e impedirle que golpease a Teodoro ,colaborando por tanto decisivamente en que este pudiera seguir agrediéndolo, y siendo en el curso de esta agresión a Teodoro en el suelo , que se realiza en presencia de Jose Francisco, cuando Jose Luis propina a Teodoro las dos patadas en la cara , por lo que, con independencia de quién causara las lesiones más graves , ambos responden del resultado producido, porque, como enseña la STS 29/2019, de 24 de enero, no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes" ( STS núm. 265/2018, de 31 de mayo).

CUARTO -.En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se alega por el Ministerio Fiscal la concurrencia de la circunstancia agravante de ensañamiento en ambos acusados. Las dos acusaciones particulares alegan la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía en ambos acusados y la de ensañamiento en Jose Luis .-

El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. El elemento subjetivo debe inferirse de los actos objetivos que han concurrido en la ejecución de la conducta, y es suficiente determinar que el agente sabía que con esa forma de actuar necesariamente aumentaba el sufrimiento de la víctima ( STS de 16 de enero de 2018).

La jurisprudencia procura que no se confunda la mera brutalidad en la acción con el ensañamiento. Así, en su sentencia de 22-12-2001 el Tribunal Supremo deslinda claramente ambos conceptos, al afrontar el estudio del tipo agravado de lesiones del art. 148.2 CP y reconocer que la brutalidad en la acción no implica o equivale necesariamente a ensañamiento, añadiendo que, en el caso de lesiones, estos supuestos de especial virulencia deben subsumirse en el nº 1 del art. 148 que permite agravar las penas atendiendo al resultado causado o riesgo producido, no solo cuando en la agresión se hubiesen utilizado armas, instrumentos u objetos peligrosos para la vida o salud física o psíquica, del lesionado, sino igualmente cuando se hubiesen empleado métodos o formas que también lo conlleven y como igualmente señala, de forma específica, en su sentencia de 2-10-2001, la utilización de métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud es una hipótesis que, a diferencia del ensañamiento del nº 2, fundamentado en la mayor desvaloración de la perversidad del agente, obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana del método o forma de agresión, englobando así los supuestos anteriores de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento, sino el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.

Así, por ejemplo, patear la cabeza de la víctima constituye un brutal modo de agresión, que origina por sí mismo, un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad para la vida del agredido, pero no necesariamente supone la existencia de ensañamiento".

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, L jurisprudencia por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

Por su parte, la reciente STS n.º 910/2022, de fecha 22/11/2022 destaca lo siguiente: "La alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 del Código Penal aparece descrita en el artículo 22.1 del Código Penal , según el cual la circunstancia concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa que introduzcan un eventual riesgo para el sujeto activo. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido. Por último, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18 de diciembre ; 25/2009, de 22 de enero ; 37/2009, de 22 de enero ; 172/2009, de 24 de febrero ; 371/2009, de 18 de marzo ; 854/2009, de 9 de julio ; 1180/2010, de 22 de diciembre ; 998/2012, de 10 de diciembre ; 1035/2012, de 20 de diciembre ; 838/2014, de 12 de diciembre ; 110/2015, de 14 de abril o 253/2016, de 31 de marzo ).

Recordábamos en la STS 253/2016, de 31 de marzo que, en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, nuestra jurisprudencia ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: a) La llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; b) La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y c) La alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Tratándose de la alevosía sorpresiva, que es la que se declara concurrente en el presente supuesto y cuestiona el recurso, lo que determina la viabilidad exitosa del proyecto criminal sin riesgo personal para el agresor, es precisamente la agresión a una víctima que no contempla ser objeto de acometimiento. Difícilmente la víctima podrá eludir el ataque o rechazar en defensa activa la agresión, si no es consciente del ataque que le acecha.

En todo caso, nuestra jurisprudencia ha expresado que el carácter sorpresivo no debe ser contemplado en términos genéricos y meramente teóricos, sino desde las circunstancias que rodean la ejecución de la acción homicida en cada supuesto concreto. Cuando las circunstancias fácticas concurrentes en el escenario de los hechos excluyen el factor sorpresa, no podrá calificarse el hecho como alevoso pues, en tal caso, la acción no podrá apreciarse de naturaleza imprevisible. De contrario, tampoco puede concluirse que siempre que acontezca un enfrentamiento previo e inmediato entre los contendientes, exista un contexto que alerte sobre la inminencia de un ataque mortífero y advierta a los involucrados de la necesidad de una actuación reactiva. En nuestra STS 1214/2003, de 24 de septiembre , manifestábamos que aparece la alevosía cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en función de las concretas circunstancias del hecho. Esto es, existirá alevosía sorpresiva cuando, pese a existir un enfrentamiento previo entre los implicados en los hechos, se produzca un cambio en la potencia agresiva del sujeto activo que resulte letal e inusitada para la víctima (en el mismo sentido las SSTS 965/2008, de 26 de diciembre; 1172/2011, de 10 de noviembre; o 1385/2011, de 22 de diciembre)."

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones , no puede apreciarse la agravante de alevosía invocada por las dos acusaciones particulares en ninguna de sus tres formas y ello porque existe un primer enfrentamiento y discusión verbal entre las dos partes , de modo que la agresión que tiene lugar en el curso de este , no puede considerarse sorpresiva, la acción agresiva se desarrolla sin solución de continuidad y sin un cambio significativo en la violencia empleada en cuanto a los medios e instrumentos empleados, pues desde el inicio y a lo largo del desarrollo de toda la conducta agresiva se emplean puñetazos y patadas .Y tampoco puede hablarse de alevosía por desvalimiento, pues la acción agresiva debe considerase en la totalidad de su desarrollo , y aunque las posibilidades de defensa de Teodoro se encontraban disminuidas teniendo en consideración que eran dos los agresores, más fuertes y mayores que él y que parte de la agresión se desarrolla cuando a el ya lo habían arrojado al suelo, considerando íntegramente la acción, no estaban totalmente eliminadas .

Concurre, por el contrario, en ambos acusados, y respecto del delito del apartado A, la agravante de abuso de superioridad del art. 22, 2º del CP ..

Como ya señaló la STS 8 de febrero de 1991 para la apreciación del abuso de superioridad se requieren tres elementos:

1º) la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última.

2º) que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido.

3º) que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo ( STS núm. 229/2020, de 26 de junio ).

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso enjuiciado no hay duda alguna que se dan los tres elementos necesarios para apreciar dicha agravante.

El desequilibrio entre los agresores y la víctima existe no solo por el numero de personas que agreden a Teodoro, dos, que atacaron al unísono y lo hicieron desplomando una cascada de puñetazos y patadas sobre la victima. Lo hicieron hasta conseguir tirarlo al suelo, y cuando lograron abatirle, no pararon su ataque, sino que lo tornaron más brutal persistiendo en darle patadas y puñetazos Jose Luis mientras Jose Francisco sujetaba a una persona que trataba de retirarlo de Teodoro, para finalmente, y en esta posición en el suelo, Jose Luis propinarle dos brutales patadas en cabeza y cara. Pero es que, además, Teodoro era más joven y mucho menos corpulento que sus dos agresores, lo que le hacía más vulnerable. Y, por último, los acusados no solo conocen esa superioridad, sino que la aprovechan para cometer su acción. Aunque esta circunstancia agravante no ha sido alegada, su apreciación no supone conculcación del principio acusatorio habida cuenta que se ha alegado por las dos acusaciones particulares la agravante de alevosía, y el abuso de superioridad es una alevosía menor que se encuentra ínsita en aquella ( SSTS 98/2004, 29-1; 1326/2003 ,13-10 y 1666/1999,22-11) .

Se alega por las defensas de los acusados la concurrencia de la circunstancia eximente, la semi -eximente , o de la atenuante de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas

Conforme indica la STS 630/2023 de 19 de julio" la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que la sustancia tóxica impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo, además, que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Para los supuestos en los que la intoxicación no es plena pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1.º en relación con el artículo 20.2.º del Código Penal (por todas, STS 488/2020, de 1 de octubre, con indicación de otras muchas sentencias en el mismo sentido).

Esta misma jurisprudencia recoge que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, si bien esta circunstancia atenuante exige que también concurra una grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito.

Para el resto de los supuestos de afectación alcohólica de menor intensidad, solo puede acudirse a la atenuante analógica del artículo 21.7.ª del Código Penal, por no ser imaginable que la voluntad del legislador de 1995 fuera negar efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a situaciones con un cierto aminoramiento de la imputabilidad, embriaguez que no alcance la condición de fuerte intoxicación etílica propia de la eximente incompleta pero que sí suponga un aminoramiento de la imputabilidad. Pero la admisión de la posibilidad de apreciar la atenuante como analógica, no debe conducir a resucitar el régimen normativo anterior a la reforma de 1995, en el que la embriaguez no habitual figuraba expresamente como atenuante ordinaria, ni a vaciar de contenido los supuestos de eximente incompleta, aplicables a casos como el actual, en el que el Tribunal sentenciador declara expresamente acreditado que concurre una intoxicación de fuerte intensidad, que sin llegar a ser plena, debe calificarse como semiplena.

Por ello carece de sentido en la aplicación del Código Penal 1995 continuar refiriéndose a la embriaguez como una atenuante ordinaria, incluso con la posibilidad de apreciarla como muy cualificada, pues en el régimen establecido por este Código, la intoxicación etílica solo puede ser eximente completa o incompleta, y en casos más atenuados de embriaguez, solo cabe la atenuante analógica del art 21.7.ª, que nunca debe apreciarse como muy cualificada, pues para estos supuestos es para los que el Código Penal prevé la eximente incompleta".

En el presente caso, no hay constancia de ello; ni prueba alguna que avale dicha petición.

No existe pericial ni documento alguno que corrobore la afirmación de que estaban bajo los efectos del alcohol, ni testifical concluyente que así lo confirme, pues mientras que Abelardo dice que él cree que los 4 iban muy bebidos, Adela dice que la actitud ( del más alto de los agresores) era fría , calculada , pensó que igual era deportista...y por su parte Camilo dice que no eran golpes blandos de un borracho, eran golpes certeros para tirar a la persona al suelo. De otro lado la simple expresión "estaban bebidos" no quiere decir que tuvieran mermadas sus facultades intelectivas o volitivas hasta el extremo de no comprender la ilicitud del hecho. Más bien al contrario, en el video no se aprecia que la ingesta de alcohol que alegan les hubiese afectado en su agresión, pues los movimientos de los agresores son fluidos y coordinados, y también la actuación de Jose Luis, cuando se dirige al que trataba de apartarlo de Teodoro diciéndole que iba a pedirle perdón, que ya estaba, haciendo que se apartara confiado en que ya había terminado la agresión, indica una capacidad de razonar difícilmente compatible con una merma significativa de sus facultades , de lo que se deduce que no tenían alterada su capacidad intelectiva y volitiva.

Sea como fuere son las defensas, que postulan esa atenuante o eximente, quienes deben probarlo a través de lo practicado en el plenario, y en el caso de autos no hay prueba en ese sentido, de ahí que no pueda apreciarse.

QUINTO- En cuanto a penalidad, y en lo que se refiere al delito del apartado A, el art. 150CP prevé una pena de 3 a 6 años de prisión, que se fija en la mitad superior por la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, conforme a lo dispuesto en el art. 66, 1, 3ª ( de 4 años y 15 días a 6 años )e imponiéndose en la extensión de 5 años y tres meses a Jose Luis y en la de 4 años y 3 meses a Jose Francisco, en atención a la forma en la que se desarrolla la agresión que se prolonga durante cierto tiempo , con reiterados acometimientos con puñetazos y patadas pese a los esfuerzos de la víctima por ponerle fin ,lo que determina que no se estime proporcionada la imposición de la pena en el mínimo legal, e imponiéndose a Jose Luis en una extensión superior por la desmedida brutalidad con la que lanzo los golpes. Accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56CP).

En lo que se refiere al delito del apartado B, el art. 147. 2 del CP prevé una pena de multa de 1 a 3 meses que no concurriendo circunstancias modificativas se impone en la extensión de 2 meses de multa a cada uno de los acusados , teniendo en cuenta la dinámica lesiva ,con una cuota de 6 €, habida cuenta que ambos acusados trabajan aunque se ignoren sus ingresos concretos.

SEXTO-En cuanto a la responsabilidad civil, para fijar la indemnización por las lesiones y secuelas haremos aplicación con carácter analógico del baremo de tráfico en las cuantías del año 2022 pero incrementando la cantidad total resultante en un 30% en lo referente a la indemnización correspondiente a Teofilo , dado el carácter doloso de las lesiones y en un 60% la correspondiente a Teodoro por esa misma razón y considerando asimismo el doloroso y largo proceso por el que tuvo que pasar hasta la colocación de los implantes definitivos por las complicaciones que sufrió y las tres injertos a los que tuvo que someterse. Así, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a:

Teofilo en la cantidad de 57,04€ por cada uno de los 8 días de perjuicio personal moderado, lo que hace la suma de 456,32€, que incrementada en un 30% supone la cantidad de 594€.

A Teodoro en 32,91€ por cada uno de los 129 días de perjuicio personal básico,(4245,39) 57,04 por cada uno de los 18 días de perjuicio personal moderado(1026,72) y 82,28 los 3 de perjuicio personal grave , (246,84) lo que hace la suma de 5. 518,95€ por días de curación. La secuela de perdida de dos incisivos se indemniza en dos puntos , que al tener Teodoro 19 años en el momento de los hechos suponen la suma de 1927,8 €/punto, en total 3855, 6 € que deberá reducirse en un 75% por los implantes osteointegrados (2891, 7 €) resultando la suma de 963,9€ , a la que deberá sumarse el importe de los gastos de asistencia (3306,50€ más 150€ más 21, 79 € conforme resulta de las facturas aportadas en el plenario) incluidos dentro del concepto de perjuicio patrimonial dentro de la indemnización por lesiones temporales, resultando una cantidad total de 4442,19€ . En total 9961,14 incrementada en un 60% (5976,684€) que supone 15.938€.

Al Servicio Galego de Saude en la cantidad de 3630,44€ por los gastos de la asistencia sanitaria prestada a Teodoro y Teofilo.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen a los condenados las costas causadas, por mitad e iguales partes , incluidas las de las Acusaciones Particulares toda vez que como recoge la S. T. Supremo de fecha 24 de febrero de 2012 "La jurisprudencia de esa Sala (véase, por todas, STS 219/2007 de 9 de marzo, ha sustituido el criterio de la "relevancia" de la actuación, por el de la "procedencia intrínseca" conforme al art. 109 del Código Penal y 240 de la LECriminal. Así pues, la regla general será la imposición de costas consecuencia del derecho a intervenir, siquiera sólo sea para colaborar, vigilar y controlar el desarrollo correcto del proceso y el atendimiento de las pretensiones esgrimidas por el Ministerio Fiscal, en beneficio de la perjudicada, que se constituye legítimamente en parte procesal.

La excepción a tal inclusión se produciría cuando se hubieran formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose como inviables, inútiles y perturbadoras, ocasionando actuaciones procesales injustificadas.." y en el presente caso la actuación procesal de las Acusaciones Particulares, sustancialmente coincidentes con la del Ministerio Fiscal no puede considerarse temeraria o perturbadora del desarrollo del proceso, sino incluso relevante porque ha determinado la apreciación de la agravante de abuso de superioridad.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,