Sentencia Penal 37/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 23/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Bayron ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2024 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 76/2023, en la cual ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y cinco meses de prisión, multa de 1.874.824,54 euros y accesorias.

Considerando el condenado en la instancia que la Sentencia es contraria a Derecho y lesiva a sus intereses, a tenor de lo previsto en los arts. 846 ter.1, 846 ter. 3 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega los siguientes motivos:

Alegación preliminar: nulidad del auto de fecha 25 de abril de 2023.

Primero.- Por error en la valoración de la prueba.

Segundo.- Por la infracción de preceptos constitucionales.

Tercero.- Por infracción de ley.

SEGUNDO.- Como alegación inicial relata el recurrente que al comienzo de la vista del juicio oral formuló como cuestión previa la nulidad del auto de fecha 25 de abril de 2023 en el que fue acordada la intervención del teléfono del encausado, a su entender, inmotivada, aún cuando a continuación cita los argumentos que el mencionado auto recoge para acordar la tal medida.

Pues bien, esta alegación, adelantamos, no puede prosperar.

En la sentencia recurrida se razona y argumenta los motivos en base a los cuales no puede ser admitida la pretendida nulidad, toda vez que existieron indicios más que suficientes para acordar la medida limitadora del derecho a la intimidad y, prueba de ello fue que efectivamente al apelante le fue incautada un total de 22.55 kg netos de cocaína en el interior de dos lavadoras que transportaba en un vehículo propiedad de la empresa YULPITA INVERSIONS SL que es una sociedad que le pertenece y controla de forma única.

Tal y como consta en la sentencia y así se desprende de las actuaciones, los indicios fundados que presentó la Brigada Provincial de la Policía Judicial en unión de los agentes de Vigilancia Aduanera consistían en la existencia de varias reuniones habidas entre el recurrente y otras personas que en ese momento se encontraban investigadas en otras diligencias previas de las que dimana este procedimiento, por tráfico de 1200 kilogramos de hachís, reuniones con éstos y con otra persona de la que la Policía poseía información como conocido narcotraficante de la isla de Tenerife, la adopción de medidas de contra-vigilancia que el procesado llevaba a cabo al realizar sus movimientos, ya fuera al salir de su casa como cuando iba a reunirse con estos otros investigados, el elevado nivel de vida que mostraba el acusado y que se evidenciaban en la adquisición de vehículos de alta gama o el alojarse en más de 15 ocasiones en un corto espacio de tiempo en hoteles de cuatro estrellas, teniendo todo ello como contrapartida que al encausado no se le conoce actividad profesional alguna, ni ingresos económicos.

Estos indicios fueron los que sustentaron que por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sta. Cruz de Tenerife se acordara la medida de intervención telefónica y que, a entender de esta Sala, colman con creces las pautas que a tal fin tiene fijada la consolidada doctrina del Tribunal Supremo a los efectos de adoptar la medida en cuestión y que sirvieron de amparo para que se dictara la autorización judicial que habilita para enervar la protección del derecho fundamental a la intimidad y en concreto al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18 de la C.E. Dicha autorización judicial que cumple los principios rectores del artículo 588 bis a de la L.E.Criminal, excluyen la ilegalidad de la autorización y legitima a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a interceptar las comunicaciones telefónicas.

Pero lo que es más importante, es el conjunto de los indicios, y no el análisis individualizado de todos ellos, como nos recuerdan las SSTS 530/2009, de 13 de mayo, y 688/2009, de 18 de junio, las que han de definir la concurrencia de esos indicios exigidos para la superación del juicio de razonabilidad propio del presupuesto habilitante; y siempre desde la perspectiva del momento mismo en que se somete la intervención a la decisión del instructor - STS 1158/2009, de 14 de noviembre-.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- El primero de los motivos alegados por la Defensa de don Bayron viene rotulado como error en la valoración de la prueba. Sin embargo en su contenido lo que se recoge son alegaciones jurisprudenciales referidas, en primer lugar a la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, aplicándolo a la motivación de las sentencias y, en segundo lugar -y también en modo genérico- al derecho a la presunción de inocencia que exige prueba de cargo suficiente y bastante lo que resulta, a su entender, incompatible cuando las pruebas no han sido valoradas conforme a parámetros racionales y a las máximas de experiencia. A continuación el recurrente cita más jurisprudencia relativa a la inmediación y a ésta en cuanto a su aplicación respecto del Tribunal a quo y del Tribunal ad quem.

Finalmente, y ya haciendo mención al caso que nos ocupa dado que lo anterior eran citas jurisprudenciales, expone que el apelante es transportista de profesión y que ignoraba el contenido de lo que transportaba. Que el dinero que le fue incautado era debido a que trabajaba <>, que no blanqueaba capitales y que lo que hacía era cobrar y guardar el dinero para no declararlo a la Hacienda Pública, sin que en su opinión el tener una empresa sin gastos, sin actividad, sin contabilidad y sin empleado o empleados, sea importante o significativo.

3.1.- El planteamiento que hace la parte en su recurso es del análisis de la valoración de la prueba. Como hemos dicho en otras ocasiones el Tribunal de apelación no goza de la inmediación del Tribunal de enjuiciamiento, pero conserva intacta la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba.

En este modelo, el Tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

3.2.- El examen de la sentencia de instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, valoró todos los medios de prueba practicados e identificó las informaciones probatorias que de ellos resultaban que consideró fiables, así hace referencia expresa a las testificales de los policías nacionales y agentes de vigilancia aduanera que acudieron al plenario a deponer acerca de los ilícitos denunciados, así como de la documental que no ha sido impugnada.

3.2.1.- Comenzando por la citada documental, consta al folio 263 a 265 el informe toxicológico, no impugnado por la Defensa, en el cual se hace constar que la droga aprehendida eran 14 tabletas con una inscripción de "El tío de las reinas", con un peso neto de 14,25 kilos y pureza de 78.52% (11,1891 kilos de cocaína pura); 5 tabletas con una pegatina de la Estrella de David, de 5,15 kilos netos y una pureza de79.28% (4,08292 kilos de cocaína pura); 2 tabletas con una pegatina con la inscripción OOH de 2,15 kilos netos y pureza de 78.62% (1,69033 kilos de cocaína pura); 1 tableta con un dibujo de una Estrella Roja sobre fondo blanco de 1 kilo neto y pureza de78.31% (783,111 gramos de cocaína pura).

En los documentos que constan en las actuaciones relativos a la entidad Adyco Aduanas, S.L. aparece que don Bayron había recibido en diversas ocasiones envíos de lavadoras, siendo este acusado el receptor de estos envíos si bien consta en la documental de la DUA distintos destinatarios.

Como documental igualmente consta en las actuaciones el resultado de la entrada y registro llevada a cabo el día 8 de mayo de 2023, con autorización judicial, en diversos domicilios con los que el acusado tenía vinculación. Así concretamente en el domicilio sito en la DIRECCION002, de Adeje, se incautaron 26.000 €; en el domicilio ubicado en la DIRECCION001 de Santa Cruz de Tenerife, 7.775 € y 60.000 euros que el acusado guardaba en casa de su hermana doña Abigail, dinero que ésta entregó voluntariamente a la unidad policial manifestando ser propiedad de don Bayron. También fueron intervenidos otros efectos relacionados con la actividad de tráfico de drogas, tales como varios móviles y una báscula de precisión.

Obra también en las actuaciones la investigación llevada cabo por Aduanas en la que se comprueba que don Bayron realiza las importaciones de electrodomésticos a través de una empresa denominada Adyco Aduanas, S.L. Que igualmente consta a raíz de esta investigación que una vez consultadas las exportaciones de lavadoras desde el año 2017 en las que consta como declarante Adyco Aduanas, S.L., existen 27 partidas con un total de 48 lavadoras. Que se observa el detalle que los exportadores y los destinatarios del material (electrodomésticos) suelen ser las mismas personas y así se reflejan por ejemplo que don Italo recibe 14 lavadoras en un periodo de 7 meses. También resultó acreditado que la mayoría de las direcciones declaradas como dirección del destinatario se repiten, incluso con destinatarios distintos, así se comprueba en las siguientes direcciones: DIRECCION003, DIRECCION004 o DIRECCION005. Y que las actividades económicas de estas personas importadoras eran tales como profesores de universidad o pensionistas, es decir, personas que no están dedicadas a esta actividad comercial, destacando también la investigación el caso de una persona que importó 10 lavadoras en 6 meses.

3.2.2.- En cuanto a la prueba testifical, declararon en el plenario funcionarios de aduana como también agentes de la policía nacional a fin de adverar los hechos.

Asi, comenzaremos por la declaración de la funcionaria de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Santa Cruz de Tenerife con carnet nº NUM010, la cual tras ratificarse en su informe declaró que en la investigación que llevaban a cabo por envíos de electrodomésticos a Tenerife se comprobó que el titular de la empresa denominada Yulpitga Invesiones SL era don Bayron, y doña Estrella la administradora única, la cual es la ex-pareja del primero. Que esta empresa no tenía trabajadores a su cargo y que tampoco pudo ver gastos relativos al inicio de su actividad empresarial. Que dicha empresa tenía a su nombre tres vehículos: 1 motocicleta marca Piaggo Vespa, 1 furgoneta marca Mercedes Benz y un vehículo todo terreno marca Porche modelo Macán.

Doña Estrella en su declaración ratificó lo expuesto por la testigo anterior en cuanto a que manifestó que don Bayron era titular de dicha empresa llamada Yulpita Inversiones SL y la declarante era la administradora única, siendo por aquél entonces la pareja sentimental de don Bayron. Que la empresa se constituyó con un capital social de 5.000€ afirmando que nunca vio acudir al acusado al lugar de trabajo. Que la empresa estaba dada de alta en el impuesto de actividades económicas, pero que que nunca vio por la empresa a don Bayron y que la empresa tampoco nunca tuvo trabajadores a su cargo. Que los vehículos eran propiedad de don Bayron.

Testigo de la Acusación Pública también fue el agente con nº de placa NUM011 que fue el coordinador de la investigación, manifestando que las sospechas se generaron una vez que procedieron a la incautación de hachis al clan de los Nuez, en el que don Yeral era el que se encarga de la gestión de la organización. Que llevaron a cabo vigilancias en las cercanías del domicilio de don Yeral, comprobándose la existencia de reuniones entre ambos ( Bayron y Yeral) y también entre don Bayron y don Ankatu que es una persona conocida en el mundo del tráfico de droga. Que también les llamó la atención los continuos hospedajes en hoteles porque no les constaba actividad laboral de don Bayron, al igual que que los vehículos que en un primer momento estuvieron a nombre de él, por lo que cuando comprobaron el cambio de propiedad de estos vehículo, a nombre de la entidad Yulpita Inversiones, S.L. hicieron un primer filtro de la empresa, comprobando que dicha empresa carecía de actividad y de trabajadores dados de alta. También detectaron un envío que debía llegar en breve y que no se ajustaba a la normativa administrativa, que fue lo que les puso en guardia.

El testigo, agente de vigilancia aduanera identificado con carnet n.º NUM012 manifestó que participó en el registro de la DIRECCION001 (al igual que el agente anterior), así como en el domicilio de la hermana de don Bayron, que fue la hermana de ésta la que les entregó el dinero, 60.000 €, que estaba sellado. Que el dinero que encontraron en la entrada y registro del domicilio sito en la DIRECCION001, lo encontraron bajo un canapé, y que también encontraron una cartera con dinero dentro de un cajón del armario y que el dinero del canapé estaba embolsado.

El testigo agente del CNP con carnet n.º NUM009, afirmó haber participado el día 8 de mayo en la detención de don Bayron, exponiendo que fue comisionado porque don Bayron iba a ir a un centro logístico en La Laguna a recoger mercancía, viendo que hizo acto de presencia. Que don Bayron llegó al lugar en un furgón, cargando la mercancía. Que posteriormente se intervino el furgón. Que el declarante estaba presente cuando se apertura la mercancía consistente en dos lavadoras y dos secadoras y haciéndose una primera inspección donde se encontraron paquetes coincidentes con los envoltorios clásicos de cocaína. Que a continuación se procedió al traslado del material y de don Bayron a Comisaría para continuar con las actuaciones. Que también estuvo presente cuando la entrada y registro en casa de la hermana de don Bayron y pudo ver cuando ésta le entregó voluntariamente a ellos 60.000 € que según declaró no eran de su propiedad sino propiedad de su hermano Bayron.

?Declaró también como testigo el agente del CNP con carnet nº NUM008, el cual se ratificó y en el el oficio de fecha 24 de abril de 2023, relatando que se hizo un seguimiento a don Bayron como consecuencia de su relación con el clan de los Nuez porque a éstos se les había ocupado recientemente una cantidad importante de hachis y esto le produjo sospechas por lo que iniciaron la investigación y vieron con don Bayron contactó en varias ocasiones con don Yeral, comprobando reuniones en el portal de casa de éste con entrega de una bolsita pequeña, como si fuese una muestra de sustancia estupefaciente. Que también les llamó la atención que don Bayron aparentaba un alto nivel de vida con pernoctaciones en hoteles de 4 estrellas, especificando el testigo que contabilizaron 15 veces en los primeros meses de 2023, así como también la compra de vehículos, alguno de lujo, y que no les cuadraba con la situación laboral del investigado porque no le conocían actividad económica. Que don Bayron también mantuvo contacto con el Sr. Pascal en una gasolinera de la autopista y el citado Sr. Pascal es una persona conocida en el mundo de las drogas. Que también les llamó la atención las medidas de cautela que el investigado mantenía cuando salía al exterior. Que igualmente supieron a través de Vigilancia Aduanera porque este organismo les facilitó información respecto a importaciones irregulares del encausado. Que dicha alerta provocó el seguimiento del día 8 de mayo de 2023 en la parte exterior de las empresas Adyco Aduanas y Tipsa adonde acudió el Sr. Abigail conduciendo el mismo la furgoneta Mercedes Vito y cargando en su interior la mercancía. Que inspeccionada la carga del vehículo dentro de una de las lavadoras encontraron un paquete termo-sellado, sospechoso de contener cocaína, por lo que se traslada a don Bayron a Comisaría, ocupándose finalmente 22 paquetes de droga, en el interior de las lavadoras. Que preguntaron al Sr. Abigail por lo que llevaba, afirmando que llevaba unos electrodomésticos, sin ofrecer datos sobre la persona que había solicitado la importación de las lavadoras.

En las actuaciones a los folios nº 180-181 constan las fotografías en las que se aprecia a don Bayron cargando las lavadoras que contenían la cocaína aprehendida.

3.3.- De la prueba practicada se concluye que ha existido prueba suficiente y bastante acreditativa de que el encausado fue sorprendido mientras trasportar en un vehículo propiedad de su empresa, una importante cantidad de droga, concretamente cocaína, escondida en dos lavadoras, y que el acusado se dedicaba a la importación de electrodomésticos usando nombres de otras personas a las que designaba como destinatarios de estas mercancías, destinatarios que ni eran los que había adquirido tal mercadería ni sus datos correspondían con los envíos que figuraban en la declaración efectuada en Aduanas, pues la realidad es que tales envíos eran recibidos por el procesado, que era el que transportaba la droga, como así ocurrió cuando fue sorprendido por la policía.

También consta acreditado que éste no fue el único envió que recibió el procesado, siempre a través de la citada empresa de aduanas Adyco.

?El acusado nunca ofreció explicación alguna acerca de los hechos, pues se negó a declarar cuando fue detenido por la policía, y tampoco lo hizo cuando acudió al Juzgado de Instrucción. En el plenario se limitó a decir que desconocía lo que estaba en el interior de los electrodomésticos que transportaba.

Sin embargo toda la prueba detallada en el párrafo anterior dan por tierra tal afirmación, lo que nos lleva inexcusablemente a la desestimación del motivo al no apreciar error alguno en la valoración de la misma.

CUARTO.- El segundo de los motivos esgrimidos por la Defensa del recurrente viene encabezado bajo el título de << infracción de preceptos constitucionales: art. 24.2, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, y por infracción de ley de los números 1º y 2º del artículo 849 de la LECRIM; y también por vulneración del art 18.3 del secreto de las comunicaciones y de los arts. 18.1 y 18.4 de la C.E. por violación del del Derecho a la intimidad Vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española) >>.

En esta amalgama de supuestas vulneraciones el apelante cita doctrina relativa a lo que supone la violación del art. 18 de la CE en cuanto al derecho a la intimidad, al honor de la persona, al derecho a la propia imagen y al secreto de las comunicaciones.

No hace referencia a hecho concreto alguno al que aplicar la doctrina que cita.

Y, solo y únicamente manifiesta que no ha existido prueba << que acredite que su defendido haya sido el autor de los ilícitos imputados >>, añadiendo que <>.

4.1.- En relación al principio de presunción de inocencia, constitucionalmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo. Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018. Afirma esta sentencia que "El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre).

Por tanto, según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ).

Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

La STS 653/2016, de 15 de julio, establece que se vulnera el principio de presunción de inocencia "cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente".

Según constante jurisprudencia ( STS nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal.

4.2.- Pues bien, tal y como hemos dejado expuesto en el Fundamento anterior, este Tribunal ad quem ha rechazado el error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia, dejando constancia de la prueba documental y testifical tenida en consideración para dar por enervada la misma, por lo que damos íntegramente por reproducido lo que recoge el Fundamento Tercero.

Y en conclusión podemos afirmar que este Tribunal ad quem ha comprobado que el Tribunal a quo se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente, confirmando que ha existido prueba de cargo suficiente y bastante que acredita que el acusado es la persona autora de los ilícitos denunciados y tipificados en los arts. 368 y 369. 1.5ª del CP, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- El último de los motivos alegados por el recurrente denuncia de forma muy escueta la infracción de ley al amparo del art. 849 1º de la LECrim. , por aplicación indebida de los arts 368 y 369 1. 5ª del CP por inexistencia de prueba, por lo que interesa la absolución de su defendido.

Añade que: < CP que indica que el error invencible sobre un hechos constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal que es lo mismo que decir que sin dolo no han delito, ya que para el delito pueda ser castigado debe demostrarse la intención del autor de querer cometerlo >>.

Entendemos, ya que no expone fundamentación o argumentación fáctica alguna relativa a los hechos sentenciados, que lo que está alegando es, dentro de la infracción de ley epigrafiada, la inexistencia del dolo y por lo tanto la inaplicación de los arts. 368 y 369 1.5ª del CP.

5.1.- La parte apelante sustenta el presente motivo de recurso en la infracción de ley, y ello supone que como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 17 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5.2.- Por razones metodológicas, el motivo tiene que respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, los Hechos Probados que lo recogen expresamente son:

Ha quedado probado que D. Bayron, mayor de edad, nacido el NUM004 de 1979, español, con DNI núm. NUM005 y sin antecedentes penales, ha introducido sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, cocaína, mediante la importación de electrodomésticos, a saber lavadoras y secadoras en cuyo interior se traían la mentada sustancia estupefaciente, para su posterior distribución en el mercado ilícito de consumidores.

Así, la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Santa Cruz de Tenerife detectó un envío de lavadoras de carácter sospechoso a Tenerife, constando que el día 4 de mayo se había presentado DUA de exportación NUM006, figurando un destinatario ficticio y dirección de destino la DIRECCION000, Adeje.

Sin embargo, de acuerdo con la empresa aduanera ADYCO ADUANAS S.L., el acusado constaba como persona a entregar el envío en su domicilio, sito en DIRECCION001 de Santa Cruz de Tenerife.

Por lo anterior, se estableció un dispositivo de vigilancia en torno a la paquete-ría Tipsa, colindante con la empresa aduanera Adyco Aduanas S.L, a fin de descubrir al verdadero receptor del envío, observando el agente de Policía Nacional con n.º de carnet profesional NUM007 que el acusado, sobre las 09:15 horas, del día 8 de mayo de 2023, recogió 4 bultos, correspondientes a dos lavadoras y dos secadoras, que cargó en la furgoneta Mercedes Benz Vito, matrícula NUM002, propiedad de YULPITA INVERSIONES SL, con CIF B72494131, que a su vez es una sociedad perteneciente y controlada de forma única y efectiva por el acusado.

Dicha sociedad fue constituida por el acusado y Dña. Estrella, su ex-pareja sentimental, el 13.09.2022 con un capital 5000 euros.

La sociedad carece de trabajadores, no le constan ingresos ni gastos declarados; sin embargo, es titular de los siguientes vehículos: -Motocicleta Piaggio Vespa, matrícula NUM001? -Furgoneta Mercedes Benz Vito, matrícula NUM002? y, -Todo terreno Porsche Macan, matrícula NUM003.

Dichos vehículos proceden de las ganancias obtenidos por el ilícito tráfico de cocaína, al que se venía dedicando el acusado.

Una vez que el acusado se dispuso a salir con la furgoneta, fue interceptado por los agentes de la Policía Nacional con n.º de carnet profesional NUM008 y NUM009, interviniendo en el interior de cada una de las dos lavadoras 11 paquetes o bloques homogéneos de sustancia que causan grave daño a la salud, que ha resultado ser cocaína, distribuidos como sigue: 14 tabletas con una inscripción de El tío de las reinas, con un peso neto de 14,25 kilos y pureza de 78.52% (11,1891 kilos de cocaína pura); 5 tabletas con una pegatina de la estrella de David, de 5,15 kilos netos y una pureza de79.28% (4,08292 kilos de cocaína pura); 2 tabletas con una pegatina con la inscripción Ooh de 2,15 kilos netos y pureza de 78.62% (1,69033 kilos de cocaína pura); 1 tableta con un dibujo de una estrella roja sobre fondo blanco de 1 kilo neto y pureza de78.31% (783,111 gramos de cocaína pura).

Al acusado se le intervino también en el momento de la detención, además de la furgoneta Mercedes Vito, con NUM002, 575 euros en efectivo y un teléfono móvil IPHONE 14 PRO MAX con IMEI NUM000.

Por otra parte, el día 8 de mayo de 2023 se llevaron a cabo entradas y registros con autorización judicial en los domicilios con los que el acusado tenía vinculación, interviniéndose un total de: 26.000 euros en el domicilio sito en DIRECCION002, de Adeje; 7.775 euros en el domicilio sito en la DIRECCION001 de Santa Cruz de Tenerife; y, 60.000 euros que la hermana del acusado, Dña. Abigail, entregó voluntariamente a la unidad policial manifestando ser propiedad del acusado.

También se intervinieron otros efectos relacionados con la actividad de tráfico de drogas, tales como varios móviles y una báscula de precisión.

El dinero incautado procede de ilícito tráfico de sustancias estupefacientes.

El acusado se encuentra privado de libertad mediante Auto de 11 de mayo de 2023, dictado en el seno de las Diligencias Previas 485/2023 del Juzgado de Instrucción n.º 1de Santa Cruz de Tenerife.

La cantidad total de cocaína pura es de 17,73 kilos, que estaba estaba destinada a su venta en el mercado ilícito de consumidores, donde habría alcanzado un valor de 643.627,8 euros.

3.3.- En este caso la condena del acusado se basó fundamentalmente en el hallazgo de la cantidad total de 17,73 kg de cocaína pura, la cual transportaba el propio procesado en la furgoneta marca Mercedes Benz Vito, matrícula NUM002, propiedad de YULPITA INVERSIONES SL, con CIF B72494131, que a su vez es una sociedad perteneciente y controlada de forma única y efectiva por el acusado.

El acusado fue interceptado por los agentes de la Policía Nacional con n.º de carnet profesional NUM008 y NUM009, interviniendo en el interior de cada una de las dos lavadoras 11 paquetes o bloques homogéneos de sustancia que causan grave daño a la salud, que ha resultado ser cocaína, distribuidos como sigue: 14 tabletas con una inscripción de El tío de las reinas, con un peso neto de 14,25 kilos y pureza de 78.52% (11,1891 kilos de cocaína pura); 5 tabletas con una pegatina de la estrella de David, de 5,15 kilos netos y una pureza de 79.28% (4,08292 kilos de cocaína pura); 2 tabletas con una pegatina con la inscripción Ooh de 2,15 kilos netos y pureza de 78.62% (1,69033 kilos de cocaína pura); 1 tableta con un dibujo de una estrella roja sobre fondo blanco de 1 kilo neto y pureza de 78.31% (783,111 gramos de cocaína pura).

Al acusado se le intervino también en el momento de la detención, además de la furgoneta Mercedes Vito, con NUM002, 575 euros en efectivo y un teléfono móvil IPHONE 14 PRO MAX con IMEI NUM000.

Por otra parte y como resultado de tres entradas y registros en domicilios vinculados al procesado se le intervino: 26.000 euros en el domicilio sito en DIRECCION002, de Adeje; 7.775 euros en el domicilio sito en la DIRECCION001 de Santa Cruz de Tenerife; y 60.000 euros que la hermana del acusado, Dña. Abigail, entregó voluntariamente a la unidad policial manifestando ser propiedad del acusado.

También se intervinieron otros efectos relacionados con la actividad de tráfico de drogas, tales como varios móviles y una báscula de precisión.

Como recuerda la STS de 16-12-2021, nº 1001/2021, la prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la jurisprudencia de esa Sala de casación, como idónea para desvirtuar al derecho a la presunción de inocencia, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos, que en este caso se dan. Así, desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Y desde una perspectiva material, es preciso que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

En el asunto que nos ocupa existe uno de esos indicios de "singular potencia acreditativa" señalados por la Jurisprudencia, cual es la posesión por parte del acusado de las sustancia descrita, que la Audiencia analizó conjuntamente con el resto de circunstancias concurrentes, como veremos a continuación.

Conviene recordar que la intervención de las fuerzas de seguridad se produjo al tener conocimiento la Brigada de la Policia Judicial, en colaboración con la Agencia Aduanera, de la existencia de contactos del acusado con personas a las que les había sido incautado un alijo de 1.200 kg de hachis y, por otra parte, de la existencia de importaciones de electrodomésticos cuyos datos (tanto de titularidad como de domiciliación) no concordaban con la realidad.

Y así, el día 8 de mayo de 2023 fue detenido mientras transportaba en la mencionada furgoneta, droga que hubiera alcanzado el valor de 643.627,8 euros en el mercado ilícito de consumidores.

Las entradas y registros ya citadas en inmuebles relacionados con el procesado arrojaron la existencia de una importante cantidad de dinero en efectivo escondida y sellada alguna de ellas, hasta un montante de 93.775 €. sin que pudiera acreditar la procedencia de la misma.

El tribunal de instancia, aparte de la posesión de la droga, tomó en consideración las circunstancias que rodearon este transporte y la existencia de otros anteriores, que le llevaron a la convicción de que el acusado no podía desconocer que se trataba de sustancias estupefacientes, por lo que su actuación fue dolosa, siquiera a título de dolo eventual, invocando la doctrina legal expuesta en algunas sentencias del TS, de las que destaca las de 10/6/2009 (que en realidad es un auto con nº 1458/09) y 24/7/2019, nº 395/2019, que en caso de transporte de drogas, conforme a la teoría del asentimiento, considera que quien se pone en situación de ignorancia deliberada sin querer saber aquello que puede y debe conocer asume y acepta todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

Cierto es que dichas resoluciones no se refieren a específicamente a traslados realizados por personas dedicadas profesionalmente al transporte de mercancías, pero los datos puestos de manifiesto por la Audiencia permiten razonablemente llegar a tal conclusión, entre otras razones porque, como ha declarado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones, "es máxima de experiencia que una mercancía de tan elevado valor no se entrega a quien desconoce su existencia y no está sobre aviso de la necesidad de custodia" ( ATS de 18/11/2010, nº 2275/10, y 11/11/2010, nº 2200/2010), o en otras palabras reproducidas en el ATS de 21-07-2022, nº 760/2022, "nadie implicado en una operación con mercancía ilícita, cuyo tráfico o mera posesión en esa cantidad constituye delito y con un elevado precio en el mercado, deja al albur de un desconocido la suerte del envío", debiendo significarse que en este caso la droga poseía un valor en el mercado ilícito de más de medio millón de euros, siendo inimaginable que quienes, con toda seguridad, tomaron las máximas precauciones a la hora de adquirirla y almacenarla para eludir su posible detención y, también, para evitar que sus expectativas de beneficio económico se vieran frustradas, finalmente dejaran en manos de un tercero completamente ajeno a ellos un cometido tan importante como el de transportar la droga hasta su destino, lo que no lógico ni coherente con la dinámica de los hechos, ni acorde con las reglas de la experiencia.

En atención a lo expuesto se concluye con la desestimación del motivo.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,