Sentencia Penal 249/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 54/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Los hechos que la Sala ha elevado a la categoría de probados, son expresión de la convicción, rotunda y unánime, alcanzada tras la valoración del global acervo probatorio practicado en acto plenario, legítimamente obtenido y regularmente practicado, con observancia de los principios de publicidad, contradicción e inmediación, entendiendo el Tribunal que el material probatorio practicado lo ha sido en grado suficiente como para entender enervada la presunción de inculpabilidad de que venían asistidos los aquí acusados.

Comenzando por la prueba personal, el acusado manifestó ser representante de la entidad "Obras y Construcciones Casil Balear S.L" dedicada a la construcción y obras; que le contrató el dueño del inmueble una serie de trabajos, pidiendo licencia de obra menor; que posteriormente se hicieron más obras porque había mil cosas estropeadas, solicitando ampliación de la licencia; que no se les concedió la licencia para esas obras. Que posteriormente se vendió la casa y le hicieron un poder para acudir a la firma de la escritura pública; que en la firma del contrato de compraventa entre el Sr. Lucio y el Sr. Teofilo el 2 de octubre de 2.016, él no estuvo presente; que había un recurso presentado contra esa licencia, ignorando si cuando la casa se vendió, tenía o no cédula de habitabilidad. Que antes del 23 de diciembre de 2.016 que es cuando se eleva a público, se hicieron dos contratos de compraventa con el Sr. Lucio; que tenia conocimiento del desarrollo de las obras en la vivienda; que él no puso en conocimiento del comprador la situación de la vivienda porque no es su función ya que el no es la persona que vende, es constructor y lo único que hizo es elevar a pública la escritura porque el Sr. Lucio estaba de viaje. Siguió relatando que él no cobró nada del Sr. Teofilo, que no habló con los compradores y que intentaron arreglar el tema administrativamente. Que, tras la firma de la escritura pública, fue a hacer repasos en la vivienda porque se lo pidió el Sr. Teofilo y que la vivienda aún no tiene legalización. Que en fecha 26 de octubre de 2.020 se suspendió la obra, no se desentendió de la legalización de la vivienda, la misma era habitable y que, a día de hoy, no tiene cédula de habitabilidad. Que en el mes de septiembre de 2.018 se quedó con la promotora e hizo lo posible para legalizarla, pagó la licencia de obras de legalización y que luego se arruinó y lo perdió todo.

A preguntas de la Acusación Particular, manifestó que su relación con la entidad "M&M Salmar Inversiones S.L" fue la de cliente-constructor y apoderado para esa operación, y que luego la entidad pasó a denominarse "Buit4you" ya se adjudicaron la sociedad en pago. Que Lucio le encargó la reforma de las viviendas, era el propietario de esas viviendas y que no cobró el trabajo realizado.

Exhibido que le fue el acontecimiento nº 37 consistente en el expediente de disciplina urbanística del Ayuntamiento, manifestó que solicitó licencia para la reforma de baños y cocinas; que posteriormente se dictó Decreto de inicio del expediente por infracción y se ordenó la suspensión de las obras la cual le fue notificada y presentó alegaciones, que recurrió, pero continuó ejecutando las obras y en fecha 9 de diciembre de 2.017 le desestimaron sus alegaciones.

Exhibido el folio 111, afirmó que le notificaron la demolición de las obras y que al ir a la Notaría el 23 de diciembre, no comunicó estos extremos ni al Notario ni a los compradores, sabiendo que existía ese expediente. Que las obras ejecutadas no se correspondían con las que se solicitó la licencia. Preguntado en torno a su vínculo con el Sr. Lucio, manifestó que era una relación construcción-promotor, que ya había trabajado anteriormente con él. Que no adquirió el compromiso de entregar la cédula de habitabilidad a los compradores. La sociedad era la que tenía que hacer el desembolso para la legalización de la obra, que se ejecutó parte de la legalización hasta que se arruinó. Que posteriormente vendió "Buit4you" a "Progremur VM S.L" por precio simbólico; que ignora si compraron la vivienda para destinarla a vivienda habitual; que él no la vendió.

A instancia de su defensa y exhibidos los acontecimientos nº 2 y 9 consistentes en contrato privado de compraventa y su adenda, manifestó que no participó en ese contrato, "no obra mi firma, aparece en los mismos el Sr. Lucio"; que se entregaron las llaves de la vivienda en la segunda adenda y que él no ha percibido dinero de esa compraventa. Que en fecha 26 de diciembre de 2.016 se elevó a público ese contrato de compraventa, por poder que le hizo el Sr. Lucio dos días antes, negando haber negociado nada en relación a esa venta. Que él no preparó el borrador para elevar a público ese contrato de compraventa. A continuación, relató que fue administrador de "M&M Salmar Inversiones S.L" en fecha 28 de diciembre de 2.018 y que remitió un burofax al Sr. Teofilo informando de que se seguía un proceso de legalización y que su voluntad era esa; se presentó informe de una arquitecta.

Tras dicho trámite se procedió a la práctica de la prueba testifical, compareciendo primeramente Ángeles, quién afirmo que en fecha 26 de diciembre de 2.016 firmaron una escritura de compraventa de la vivienda, que es donde viven. Que dicha vivienda se la vendieron el Sr. Lucio y el Sr. Roberto; que antes se reunieron con los dos y que nunca le explicaron que había un expediente urbanístico; que al firmar los contratos privados estuvo presente el Sr. Roberto. Que a la firma de la escritura pública no les dijo que faltaba la cédula de habitabilidad, que lo supieron cuando quisieron hacer obra en la terraza yendo al Ayuntamiento para informarse y ahí les dijeron que la construcción era ilegal. Que hicieron gastos por la deficiencia de las obras (se cambiaron las cristaleras de la parte delantera, colocaron persianas, toldo etc....); que no se iniciaron por el Sr. Roberto posteriormente obras y que en la actualidad está sin cédula de habitabilidad. Que reclama los gastos sufridos y que consecuencia de todo esto, su marido sufrió un infarto, reclamando los daños morales.

A preguntas de la Acusación Particular, manifestó que abonaron 205.000 euros o 225.000 euros por la vivienda, lo que está escriturado y que no la pueden vender por faltar la cédula de habitabilidad.

A preguntas de la defensa del acusado, manifestó que el Sr. Lucio firmó los contratos, se firmaron en su despacho y que estuvo presente el Sr. Roberto, ignorando en qué concepto estaba, "pensamos era socio de la promotora", señaló. Preguntada en torno a la adenda del contrato de compraventa, afirmó que estuvo presente el Sr. Roberto, que les dieron las llaves. Que para cualquier problema estaba el Sr. Roberto.

El testigo Teofilo, tras corroborar la firma de la escritura pública el 23 de diciembre de 2.016, señaló que estuvo presente el Sr. Roberto y que, a la firma del primer contrato privado también, "estaba en todo momento", señaló. Que no les comunicó el expediente abierto sobre la vivienda, que, si hubiera obrado en el contrato dicho extremo, no hubiera firmado, que se enteró cuando fue al Ayuntamiento y le dijeron que el expediente estaba para demoler. Posteriormente tuvieron contacto con el Sr. Roberto, no hizo ninguna reforma para intentar legalizar la reforma; que las reformas las hicieron ellos y que a día de hoy no está legalizada. Siguió relatando que tuvo un infarto cuando se enteró que se demolía, que la ansiedad y la depresión sufridas derivó en un infarto por lo que reclama los daños morales padecidos.

A preguntas de la Acusación Particular, señaló que antes de la firma de la escritura, contactó con el Sr. Roberto quién estuvo presente desde el principio, incluso a la firma de los contratos privados, ignorando el rol de cada uno de ellos. Que, al comprar, lo hicieron para que fuera su vivienda y que aún siguen allí.

A preguntas de la defensa, indicó que le remitieron un burofax, que le dijeron se harían cargo de la habitabilidad; que los contratos privados se firmaron en el Polígono, que había mucha gente, ignorando si eran amigos o socios; que había una inmobiliaria por en medio. Que no le entregaron las llaves para vivir, que luego sí.

Por su lado, compareció la perito Edurne, quién tras ratifica el informe, señaló que presentó un proyecto de legalización que le encargó la promotora, que el Sr. Roberto es constructor y que al obtener la licencia renunció al expediente al poco tiempo.

En último término, compareció el Doctor Felix, médico del PAC de Son Serra y tras ratificar el informe obrante en el acontecimiento nº 223, relató que efectuó un reconocimiento médico al Sr. Teofilo, que acudía con ansiedad por problemas con su vivienda y que posteriormente sufrió un infarto derivado del estrés emocional, estaba todo relacionado.

SEGUNDO.- Los hechos que la Sala estima acreditados, son, concordando la tesis sustentada por la Acusación Pública y la Particular, legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del C. Penal, concurriendo la circunstancia agravante específica 1ª del apartado 1º del artículo 250 CP al haber quedado acreditado que la misma recayó sobre la vivienda habitual de los Sres. Teofilo y Sra. Ángeles, así como la agravante específica 5º del apartado 1º del artículo 250 CP al ser el valor de la defraudación superior a los 50.000 euros.

Sobre el delito de estafa múltiples son las sentencias que especifican los elementos determinantes, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo 51/2017 de 3 Feb. 2017, Rec. 761/2016.

Los elementos configuradores del delito de estafa son:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.

3º.- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º.- Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues la incriminación a título de imprudencia.

6º.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere el "dolo subsequens" es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En efecto como recuerdan las SSTS 564/2007 del 25 junio, 909/2009 de 23 septiembre, 987/2011 del 5 octubre, 483/2012 del 7 junio , entre otras, "El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno . La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

TERCERO.- De un análisis crítico de la prueba personal y documental, se está ya en condiciones de afirmar que el acusado ha cometido el delito por el que se formula acusación, pues los hechos que se han elevado a la categoría de probados, resultan incontrovertidos al venir documentados y al haber sido aceptados por el acusado Sr. Roberto quien limita su versión exculpatoria a manifestar que únicamente acudió a la Notaria a firmar la escritura de compraventa de fecha 23 de diciembre de 2.016 (acontecimiento nº 110) como apoderado de la mercantil del Sr Lucio (M&M Salmar Inversiones S.L) a la sazón propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004, NUM002, en virtud de poder general a su favor otorgado el 20 de diciembre de 2016, sin haber tenido ninguna intervención en la firma de los contratos privados de compraventa de fechas 24 de octubre de 2016 (acontecimiento nº 2) y 2 de diciembre de 2.016 (acontecimiento nº 9) al constar que fue el Sr. Lucio el firmante, de manera que no habría participado en la maniobra defraudatoria que, según su tesis, sí habría desplegado el coacusado rebelde.

Pues bien, de las pruebas practicadas, dicho planteamiento no puede ser atendido por esta Sala por varias razones que apuntan a que el acusado Sr. Roberto participó en los hechos descritos en el factum.

En primer lugar, es incontrovertido que el acusado fue quien solicitó el 16 de junio de 2.016 en nombre y representación de la mercantil "Obras y Construcciones Casil Balear S.L" licencia de obras para la reforma de dos baños y cocinas de los pisos NUM002 y NUM003 de la CALLE000 nº NUM004; hecho documentado en el acontecimiento nº 58 (folio 5) debidamente introducido en el acto plenario y no impugnado por ninguna de las partes.

Asimismo consta que el 13 de octubre de 2.016 se llevó a cabo inspección constatándose la inadecuación de las obras realizadas (acontecimiento nº 37) y el 24 de octubre de 2.016 se inició el expediente de infracción urbanística por infracción grave, decretándose la inmediata suspensión de las obras siendo dicha resolución notificada a la entidad "Obras y Construcciones Casil Balear S.L" firmada por el acusado Sr. Roberto el 4 de noviembre de 2.016 (acontecimiento nº 37), sin que conste que éste rehusara dicha notificación.

Consta igualmente documentado (folios 74 y siguientes del acontecimiento nº 37) que ese mismo día 4 de noviembre de 2.016 de nuevo el acusado en representación de la mercantil "Obras y Construcciones Casil Balear S.L" presentó recurso de reposición contra dicho decreto, así como presupuesto para la eventual legalización de las obras ejecutadas al margen de la licencia en su día concedida, siendo que el 11 de noviembre de 2.016 se ratificó la orden de suspensión y, de nuevo, se le notificó a la sociedad "Obras y Construcciones Casil Balear S.L", en la persona del acusado, la desestimación del recurso en fecha 9 de enero de 2017, dictándose el día 24 de febrero de 2.017 el decreto de demolición de la obras; notificaciones que tampoco fueron rehusadas.

Por otro lado, consta documentada la suscripción de sendos contratos privados de fechas 24 de octubre (acontecimiento nº 2) y 2 de diciembre de 2.016 (acontecimiento nº 9) con los Sres. Teofilo y Ángeles, en fechas coetáneas a las actuaciones de disciplina urbanística descritas anteriormente. Cierto es que dichos contratos privados los firma el Sr. Lucio, en cuanto representante de la mercantil "M&M Salmar Inversiones SL"; ahora bien, los Sres. Teofilo y Ángeles afirmaron en el acto plenario que el acusado Sr. Roberto en todo momento estuvo presente, llegando a afirmar que la vivienda se la vendieron ambos (Sr. Lucio y Sr. Roberto); actuación que resulta congruente con la relevante actuación del mismo en los acontecimientos procesales descritos en relación con el expediente de infracción urbanística incoado y que resulta congruente con el hecho de que el acusado en fecha 4 de noviembre de 2.016 fuera quien presentara recurso de reposición y presupuesto para legalizar las obras.

Finalmente, resulta incontrovertido que fue el acusado Sr. Roberto quien otorgó escritura pública de compraventa en fecha 23 de diciembre de 2.016 a favor de los Sres. Teofilo (acontecimiento 110), sin advertirles, en ese momento a los compradores, que desde octubre de 2.016 sobre la vivienda objeto de venta pesaban infracciones urbanísticas, procediendo a ocultar deliberadamente dichas vicisitudes, incluso el riesgo de demolición del cual era confesadamente sabedor y conocedor.

Aun cuando es cierto que dicha escritura la otorgó como apoderado de la entidad "M&M Salmar Inversiones S.L" (entidad propietaria de la vivienda objeto de transmisión) ello no impide que, como conocedor de los avatares urbanísticos del inmueble, debía abstenerse de otorgar dicha escritura. Es más, consta admitido por el propio acusado en el acto plenario que al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de 23 de diciembre de 2.016 tenía cabal conocimiento de las vicisitudes urbanísticas del inmueble, no siendo admisible que no informara a los compradores porque "no era su función", tal y como manifestó en el acto plenario.

A lo anterior debe aunarse el que finalmente fue el acusado quién asumió la propiedad de la entidad vendedora "M&M Salmar Inversiones S.L" procediendo a denominarla "Built4you", lo que denota que el acusado aún con la eventual intervención de un tercero no enjuiciado llevó a cabo los hechos descritos, desentendiéndose por completo de la legalización de las obras pues consta que se solicitó licencia de legalización de las mismas en fecha 9 de julio de 2.019, licencia que caducó (acontecimiento nº 117)..

Por último, consta asimismo acreditado (acontecimiento nº 155) que el acusado el 10 de diciembre de 2.019 procedió a vender la totalidad de participaciones de "Built4you" al Sr. Severino, ignorándose el sentido económico y empresarial que encierra dicha compraventa y mucho menos que el acusado procurara que el Sr. Severino asumiera las responsabilidades de legalizar y concluir debidamente la vivienda objeto de compraventa.

Por todo ello, y siendo sabedor el acusado, tal y como reconoció en el plenario, de la existencia del expediente de infracción urbanística que pesaba sobre la vivienda objeto de venta desde el 4 de noviembre de 2.016 en que recurrió la resolución del Ayuntamiento acordando la suspensión de las obras por infracción grave, esto es, un mes y medio antes de que otorgara la escritura pública de compraventa a favor de los Sres. Teofilo, que dicha vivienda la adquirían como vivienda habitual al estar presente en las negociaciones previas y en la firma de los contratos privados suscritos en fechas 24 de octubre y 2 de diciembre de 2.016, es por lo que la Sala estima que concurren todos y cada uno de los requisitos precedentemente apuntados en el evento enjuiciado, sobre el que concurre además, el presupuesto de recaer sobre vivienda ( artículo 250.1.1ª del Código Penal) sobre la base fáctica de que el proceso defraudatorio afecta al inmueble que constituye la vivienda habitual de los Sres. Teofilo y Ángeles, así como la circunstancia de superar el valor de la defraudación los 50.000 euros al haberse abonado por los compradores la suma inicial de 235.000 euros.

CUARTO.- Que del mismo, procede declarar autor al acusado Roberto, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C. Penal, h abida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no postuladas por ninguna de las partes.

SÉXTO.- Que en trance de determinar la pena imponible dentro del marco prefijado legalmente dispuesto en el artículo 250.1.1º y 5º del Código Penal (de 1 a 6 años de prisión, y multa de 6 a 12 meses) y atendido lo dispuesto en el artículo 250.2 del Código Penal, la pena se trasmuta en prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses de prisión, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la Sala estima justamente retribuida la acción y la gravedad de los hechos en la imposición de una pena de 5 años de prisión y 18 meses multa a razón de una cuota diaria de 6 E, atendida la persistencia en el propósito defraudatorio iniciado desde el momento en que se apartó de los términos de la licencia concedida y se prolongó hasta el total desentendimiento de la problemática que recaía sobre la vivienda, así como el perjuicio económico que ha determinado una notoria aflicción a los compradores defraudados,

Procede imponer también, confirme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho pasivo durante el tiempo de condena.

SÉPTIMO. - El contenido de la responsabilidad civil nacida de hechos tipificados en la ley como delito está regulado en el art. 110 del C.P y comprende, como es sabido, la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales. Ese triple contenido aparece desarrollado normativamente en los arts. 111 a 115 de la predicha Ley Rituaria Penal, estableciéndose en éste último que, los Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o bien posponerla, diferirla, para el momento de su ejecución, cuya exigencia, por lo demás, viene irradiada del mandato constitucional contenido en el art. 24.1 de la CE.

Así, peticionada por las acusaciones la suma de 235.000 por el precio de la vivienda, 14.300 euros por las reformas y 12.000 euros por los daños morales, salvo la Acusación Particular que peticionó la suma de 45.000 euros por dicho último concepto, la Sala estima que procede indemnizar a los Sres. Teofilo y Ángeles en las sumas de 235.000 euros en concepto de cantidad entregada como precio de la vivienda fruto del engaño sobre la cual recae un decreto de demolición, 14.300 euros por las reformas llevadas a cabo en la misma para subsanar las deficiencias (acontecimiento nº 225) y por otro lado, procede indemnizar al Sr. Teofilo en además la suma de 12.000 euros por daños morales, no acogiendo la peticionada por la Acusación Particular, atendidos los problemas de salud padecidos como consecuencia de los problemas surgidos en torno a su vivienda, según consta en el acontecimiento 223 cuyo informe fue debidamente ratificado en el acto plenario por el Dr. Felix, al estimarla ajustada, adecuada y proporcionada a la entidad de los hechos y sus consecuencias.

OCTAVO.- Que, de conformidad a lo prevenido en el art. 123 del C. Penal, procede imponer a los acusados las costas procesales. En dichas costas, se incluirán las de la Acusación Particular, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, supuestos que evidentemente no concurren en el presente caso.