Sentencia Penal 49/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 74/2021 de 31 de enero del 2023

PRIMERO .- Valorando en conjunto y del modo preordenado por el art. 741 LECr, entendemos que procede dictar una sentencia absolutoria a favor del acusado en relación a los delitos que se le atribuyen, al entender el Tribunal que no la prueba practicada no permite alcanzar la convicción necesaria, más allá de toda duda razonable, respecto a los hechos se produjeron tal y como relata la acusación particular, única que sustenta la acción penal, en su escrito de calificaciones elevadas a definitivas.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo exigen para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para constituir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirecta de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la L.E.Cr.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3-11 y 27-10- 1995).

Pues bien, en el presente caso, este Tribunal entiende que no existe una prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

La acusación particular imputa al acusado la comisión de varios delitos; en concreto, un delito de falsedad en documento privado presentado en juicio con el fin de perjudicar a tercero; un delito de falso testimonio y un delito de estafa procesal. Todas estas infracciones penales giran en torno a un documento, un correo electrónico fechado el día 18 de septiembre de 2014, a las 09:46 horas (folios 58 y 59 de la causa, ac. 5 del expediente digital DPA 1.754/16 del Visor). Dicho correo electrónico (asunto "R: R: Visit") aparece enviado por el acusado a la dirección de correo de Eloy, y parece ser integrante de una cadena de correos intercambiados entre ambos en relación al asunto "visit", y que se enmarca en las conversaciones mantenidas entre ambas partes en relación a la labor de intermediación inmobiliaria que Eloy estaba realizando para que el acusado -como administrador de su sociedad THE BEACH PLACE S.L- pudiera vender la vivienda situada en la zona de Es Cubells, de Ibiza.

En el escrito de contestación a la demanda civil acompañado como doc. 2 de la querella, folios 15 y siguientes, constan numerosos correos intercambiados por terceros con Eloy, y de éste con el acusado, en los que se pone de manifiesto la captación de clientes interesados en adquirir esa vivienda por parte de Eloy, y el precio por el que el acusado pretende que se venda esa vivienda. Tanto el acusado como el querellante han confirmado en el juicio que existió este acuerdo entre ellos, pese a que el contrato no se ha aportado como prueba, para que Eloy vendiera la casa. Sin embargo, alegó el acusado en el pleito civil, y reitera ahora en el penal, que en septiembre de 2014 remitió un correo a Eloy para decirle que ya no quería vender la casa.

Conforme a dicho correo, fechado exactamente el día 18-9-2014, el acusado comunica a Eloy que su pareja y él han decidido no vender la casa porque la estaban amueblando y querían vivir en ella. Le indica también a Eloy la posibilidad de que el acusado alquile la vivienda los meses que no resida en Ibiza, pero que ya no la quiere vender.

El acusado ha reconocido, a preguntas de la acusación, haber remitido este correo a Eloy, admitiendo también la posibilidad de que dicho correo formara parte de una conversación a través de una cadena de correos intercambiados entre ambos en relación a un mismo objeto. A tal fin ha reconocido la realidad de los correos obrantes en los folios 177 y siguientes. En todo caso, ha negado haber manipulado el contenido de este correo. Es más, a preguntas de su abogada manifestó que ya había comunicado verbalmente a Eloy su deseo de no vender la casa y de resolver el contrato con él.

El querellante dice que nunca recibió este correo, y que la primera vez que lo vio fue con ocasión del procedimiento civil incoado a raíz de la demanda presentada por él contra el acusado por incumplimiento de contrato al no haberle querido pagar la comisión establecida, pese a que Eloy había proporcionado un cliente interesado en adquirir la vivienda por cuatro millones de euros, el cual ya había depositado ante notario la cantidad de 400.000,00 euros.

Según explicó el querellante, al percatarse de la aportación de ese correo, su abogado impugnó tal documento en la audiencia previa alegando que no lo había recibido. Una vez finalizado el juicio, y al ver que el juez había dado credibilidad a dicho correo contactó con una empresa especializada para que revisasen sus dispositivos, a fin de comprobar si el correo en cuestión había sido realmente enviado y, por la razón que fuera, él no lo hubiera visto o lo hubiera eliminado, confirmándole dichos expertos que el correo no estaba en el buzón de correo de su servidor de correo. Por eso, la acusación considera que dicho correo no fue sino una manipulación urdida por el demandado civil -el hoy querellado- para inducir a error al juez civil a la hora de resolver el pleito civil, haciéndole creer que la mediación inmobiliaria de Eloy se habría producido estando ya revocado el mandato que le había dado el acusado en su día. En este engaño se residencia el delito de estafa procesal imputado.

Como dice la STS 991/2022, de 22 de diciembre, citando la STS 431/2019, de 1 de Octubre, " En relación a la estafa procesal recordaba esta Sala en las STS 72/2010 de 9-2 que la llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quién a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).

Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )".

En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal , como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal , el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición . El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ), la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición .

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición ; el ánimo de lucro -siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que basta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ); y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal .

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que "incurren en estafa procesal , los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria."

Pues bien, como características del delito de estafa procesal podemos citar las siguientes a tenor de la evolución de la doctrina de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en torno al subtipo agravado de la estafa procesal del art. 250.1.7º CP . Veamos.

1.- La acción típica se caracteriza porque el comportamiento del autor del delito que genera el engaño causal del desplazamiento patrimonial tiene como escenario un procedimiento judicial y el sujeto al que se le causa el error es el Juez. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016 ).

2.- El comportamiento podía consistir en manipular las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones, o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016 ).

3.- En relación a la estafa procesal, en SSTS 72/2010 de 4 febrero , 1100/2011 del 27 octubre , 366/2012 de 3 mayo , y 327/2014 de 24 abril , hemos recordado que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

4.- El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005).

En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión.

Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto:

a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso;

b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cuál haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez. ( STS 25/03/2011 , de 25 de marzo ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 638/2018 de 12 Dic. 2018 , Rec. 3064/2017 ).

5.- El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

6.- La jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )". En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013 ).

7.- La existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal , como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

8.- En el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

9.- La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición ; el ánimo de lucro- siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal).

10.- El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 899/2021 de 18 Nov. 2021, Rec. 5467/2019 ).

11.- El delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio. Frente a otros criterios doctrinales este es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

Así, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta, o que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

12.- El delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 ). La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Con ello, conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015 ).

13.- El delito puede ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015 ).

La estafa procesal puede ser cometida por el demandado en un proceso judicial. La STS 431/2019, de 1 de octubre , declara que la conexión de la estafa procesal con la estafa básica, cuando estamos en presencia, como en nuestro caso, de los actos procesales de un demandado en un procedimiento judicial, nos permite advertir que la naturaleza de la estafa o fraude se enraíza en la privación del derecho de crédito que se impone al demandante en un procedimiento si se admite que el demandado pudiera aportar documentos inexactos para producir engaño en el juez, aunque finalmente no lo consiga, ya que de consumarse el engaño habría un delito consumado, y, con ello, habría privado al actor de su derecho de crédito.

"Nótese -expresa la citada STS 431/2019 - que cuando el art. 250.1.7º señala que el delito de "estafa" será castigado... cuando:... y se remite al nº 7 para destacar la "estafa procesal ", viene a definirla con una grado relevante de autonomía y poniendo el énfasis en sus elementos básicos, que aunque no desconectado absolutamente de la estafa básica del art. 248 CP , sí que les dota de autonomía, reconociéndose ese desplazamiento patrimonial que sería inherente a la privación del derecho de crédito que se produciría si se produjera por el demandado la presentación de documentos falsos a un procedimiento judicial, ya que ello integraría la estafa procesal , con perfecto encaje en el cumplimiento de los requisitos de la estafa básica y los propios de la estafa procesal por la inherente privación del crédito del actor cuando se intenta engañar al juez de que su reclamación es infundada y se postula el rechazo de la pretensión del actor con la "manipulación de pruebas en que pretenda fundar sus alegaciones" el demandado ". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 353/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 4023/2018 ).

14.- En un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que - decíamos en la STS 853/2008, 9 de diciembre - una versión parcial y, como tal, interesada de los hechos, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica. Se dejan fuera de su ámbito estrategias defensivas que se limitan a valerse de alegaciones no siempre compatibles con el principio general del buena fe ( art. 11 de la LOPJ ) ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013 ).

15.- El resultado de esta modalidad de estafa no es un perjuicio producido a través de un desplazamiento patrimonial; sino un perjuicio derivado de una resolución judicial (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 591/2021 de 2 Jul. 2021, Rec. 3564/2019 ).".

SEGUN DO .- A partir de esta doctrina, la acusación particular sustenta la existencia de la manipulación o engaño procesal en el hecho de que, como señalaron los peritos de la empresa LAZARUS, ese correo aportado como prueba en el pleito civil, y supuestamente remitido al querellante, nunca se recibió en el servidor de correo electrónico de éste, por lo que se concluye que fue manipulado con el fin de alterar el devenir del pleito civil. Ahora bien, tras valorar la prueba practicada, la Sala tiene serias dudas de que, en este caso, podamos hablar de manipulación.

Constan en las actuaciones (folios 117 y siguientes) una serie de correos encadenados (cruzados entre los dos interlocutores) en relación con el asunto "visit" en el cual debería enmarcarse el correo que consta en el acontecimiento nº 5 del expediente digital (folios 58 y 59). Sin embargo, teniendo en cuenta que se trata de correos remitidos en fechas y horas correlativas, no aparece dicho correo. El acusado ha reconocido haber intercambiado con el acusado dichos correos. Ciertamente, en esa cadena de correos no aparece el correo "dubitado".

La acusación particular aportó con la querella un informe pericial elaborado por la empresa informática LAZARUS, cuyos autores han declarado en el juicio, donde se concluye que dicho correo nunca formó parte de la mencionada conversación "visit". Los peritos explicaron en el juicio la técnica seguida para verificar si el correo había sido o no recibido en la cuenta de correo del querellante ,y manifestaron que habían comprobado en ese buzón la existencia de una secuencia temporal completa y correlativa de correos, comprobando que en la cadena de correos analizada debería haberse encontrado el correo de 18 de septiembre aportado por el acusado (demandado en el pleito civil) el correo que consta como acontecimiento nº 5 del expediente digital (folio 58 y 59).

En esa cadena de correos (folios 117 a 122 hay una primera comunicación electrónica de fecha 17-9-2014 enviada a las 12:10:44 por Eloy al acusado donde le anuncia que, al día siguiente, irá a visitar la casa con alguien que está interesado en ella. A ese correo contesta el acusado con un correo de fecha 17-9-2014 enviado a las 15:01:05 donde le dice que puede ir, que hay albañiles.

El siguiente correo es del día 18 de septiembre, a las 11:44:52 (asunto R:Visit) donde el acusado pregunta a Eloy cómo ha ido la visita. Ese mensaje es contestación al "mensaje original" el remitido el día 17 a las 12:11 horas (parece haber redondeado la hora del mensaje original). A esto responde Eloy con un correo el día 18 de septiembre, a las 11:50:08 diciéndole al acusado que todo ha ido bien, y que en siete días le podrá dar noticias.

El acusado contesta con otro correo (Asunto "R: R: Visit") el día 18 de septiembre de 2014, a las 11:52:43 horas, dándose por enterado e informando a Eloy que estará quince días en Ibiza a partir del 18 de octubre. Ese correo es contestado por el querellante mediante un correo de ese mismo día 18, a las 11:54:18 (asunto "RE: R: R: Visit") con una expresión de conformidad.

La cadena completa de esos correos consta en el folio 122 y, ciertamente, no aparece en ella el correo del día 18 de septiembre en el que el acusado comunica a Eloy que ya no quiere vender la casa, lo que genera dudas de la verdadera remisión de ese correo.

Pero es que, además, aparece un dato inicialmente sugestivo de la incongruencia del correo cuestionado respecto del contenido de los otros correos reconocidos por el acusado. Y es que en el correo cuya recepción se niega, fechado a las 09:50 horas del día 18 de septiembre, el acusado indica a Eloy que estará a mediados de noviembre en Ibiza y que espera verle. Sin embargo, en un correo enviado dos horas más tarde (folio 121), el acusado le dice que le confirma que estará quince días en Ibiza, a partir del día 18 de octubre. No parece lógico que en con un intervalo de menos de dos horas el acusado decida estar en Ibiza en dos fechas distinta, y que afirme estar en Ibiza un mes antes de lo que le ha dicho dos horas antes.

La Sala considera, tras haber presenciado la declaración de los peritos de LAZARUS, que dicho informe está fundamentado y tiene consistencia a la hora de sustentar la tesis de la acusación particular respecto a que el documento en cuestión no fue recibido. Los peritos han manifestado que ese correo, de haberse enviado, habría dejado rastro en el buzón de correo del querellante, y que aunque en un principio hubiera podido haber algún problema en el envío, de cualquier modo, en algún momento, ese correo habría sido recibido y aparecería en la cadena de mensajes, cadena que, ciertamente, aparece correlativa sin el menor rastro del mencionado correo, el cual debería aparecer, por fecha y hora de envío, entre el segundo y el tercer mensaje de esa cadena.

Los peritos concluyen en su informe que, tras el análisis realizado, no hay ninguna duda sobre la autenticidad e integridad de esa cadena, siendo una copia escrita de la información original; que en esa cadena ya hay un correo con el mismo asunto que el correo "dubitado" (R: R: Visit), pero con un contenido diferente; que aunque Eloy hubiera eliminado ese correo, habría dejado constancia de su preexistencia, lo que no consta, que el análisis documental del correo "dubitado" no concuerda con el obtenido de los mensajes que estaban en el buzón de correo de Eloy; que no hay huella de ese mensaje en ninguna de las conversaciones del asunto "Visit" que permita afirmar que ha sido eliminado; y que por ello,, según el análisis llevado a cabo, el mensaje "dubitado" no puede ser técnicamente cierto.

Frente a estas sólidas y argumentadas explicaciones, el acusado es cierto que no ha aportado prueba alguna referida a que, desde cualquier dispositivo de su propiedad, se envió ese correo, y de que el mismo forma parte de esa o de otra cadena de correos integrante de la conversación con asunto "Visit". El perito de la defensa alude a que ese correo puede formar parte de otra "rama" del árbol que se puede generar en toda conversación encadenada de correos, y que puede surgir cuando se contesta aisladamente un correo integrante de esa primera cadena, pero ha reconocido que no examinó los dispositivos del acusado para comprobar el buzón de su correo electrónico.

El correo impreso aportado al juicio civil parece formar parte de una cadena, debiendo haber un correo anterior y otro posterior de esa cadena. Así lo han manifestado los peritos de la acusación particular; pero lo cierto es que la defensa no ha aportado esa cadena.

El perito de la defensa, Sr. Eutimio manifestó en el juicio, como hemos dicho, que no examinó el buzón de correo electrónico del acusado para verificar si constaba allí el correo electrónico que el acusado había aportado impreso al procedimiento civil, ni comprobó si dicho correo formaba parte de alguna cadena de correos, prueba que correspondía a la defensa. Según dijo, el acusado le manifestó que no tenía el correo y él confió en lo que le dijo el acusado. el acusado manifestó a preguntas de la acusación particular que había comprobado que el correo que aportó impreso existía y que así se lo dijo a su perito, pero que desconoce si su perito examinó su buzón de correo. Esta afirmación entra en contradicción con lo manifestado por el perito Sr. Eutimio, al decir que el acusado le comentó que no conservaba el correo.

El análisis de las pruebas referidas nos llevaría a dar por válida la tesis acusadora y concluir que el acusado aportó un correo que no llegó a conocimiento del querellante y que pudo haber sido de alguna manera manipulado, por lo que su aportación al procedimiento civil pudo buscar el que la decisión judicial fuera desestimatoria de las pretensiones del allí demandante y ahora querellante.

TERCERO .- Ahora bien, hay otra serie de medios de prueba aportados, precisamente, por la parte acusadora que no nos permiten descartar la tesis de la defensa, y, por tanto, la versión de que dicho correo fue remitido al querellante. Y estos elementos favorables a dicho planteamiento los encontramos en el escrito de contestación a la demanda aportado junto con la querella (folios 15 y siguientes).

En primer lugar, el querellante ha manifestado en el plenario que fue a raíz del pleito civil cuando tuvo conocimiento de la existencia del correo litigioso. Ahora bien, en el escrito de contestación (folio 22) se recoge un correo que, según la contestación, la propia parte actora había recogido en el escrito de demanda. Se trata de un correo fechado el día 21 de diciembre de 2014 y enviado por el acusado a la misma cuenta de correo electrónico del querellante que aparece en los correos de los folios 117 y ss, en el que el acusado indica a Eloy que rechaza la oferta por cuatro millones por la casa que parece haberle transmitido éste, y le recuerda que "como ya te escribí en mi correo electrónico de septiembre, la casa ya no está a la venta y como ya sabes, estoy invirtiendo en su reacondicionamiento". También le dice que le han aprobado un proyecto, desconocemos cuál, pero que como consecuencia de ello el valor de la casa es ahora totalmente diferente, se supone que se ha incrementado.

A los efectos que ahora nos interesa, en ese correo el acusado alude al correo de septiembre donde le dijo a Eloy que ya no quería vender la casa, y ese correo solo puede ser el ahora "dubitado". No se ha aportado el escrito de demanda para ver cuál había sido la reacción del demandante, expresada en la demanda, en relación al contenido de este correo que el propio demandante había recogido en su escrito.

La Sala carece de información respecto a si, en su escrito, el demandante-querellante negaba haber recibido ese correo y pedía al demandado que le indicara qué correo era ese, o si el querellante decía cualquier otra cosa. Lo cierto es que sorprende que el acusado ya se hubiera dirigido en diciembre de 2014 al demandante en esos términos tan concretos.

El hecho de que se le hubiere remitido el correo antes de la interposición de la demanda y, por tanto, antes de que el acusado supiera que el querellante tenía intención de presentar una demanda civil contra él en reclamación de cantidad, nos lleva a descartar la idea de que el acusado estuviera en ese momento preconstituyendo o "fabricando" una coartada o una prueba para defenderse en un eventual procedimiento civil que se presentó en mayo de 2015 (folio 125).

En cualquier caso, la acusación particular no ha negado la recepción de ese correo. De hecho, Eloy ha manifestado en el juicio que la primera vez que supo de la revocación del mandato y del deseo del acusado de no vender la casa fue en diciembre, cuando le comunicó la oferta que tenía por la casa y quedaron en la Notaría. Esto es congruente con el contenido de ese correo de 21 de diciembre. Pero, lógicamente, hay que entender que el querellante tuvo conocimiento del contenido íntegro de ese correo y, por tanto, también de la mención a un correo anterior de septiembre, mención ante la cual, insistimos, desconocemos cómo reaccionó el querellante: si no dijo nada porque lo sabía, si pidió explicaciones sobre ese correo, si dijo desconocer, sorprendido, la existencia de ese correo... . Nada de esto se ha puesto de manifiesto en el juicio y el hecho de no contar con la demanda completa (solo consta en el informe pericial la primera hoja) nos impide interpretar ese correo en perjuicio del acusado.

Pero es que, además, la existencia de ese correo de septiembre comunicando al querellante que la casa ya no estaba en venta, aparece en otros correos aportados también con la contestación a la demanda que consta con la querella (folios 53 y 54 vuelto), cadena de correos de 28 de enero de 2015 y de 1 de febrero siguiente entre un tal Ildefonso y el acusado. En este último correo, el acusado contesta a otro correo que incluye la propuesta que le hace Ildefonso recibida de una persona que se ha puesto en contacto con él porque estaría interesado en adquirir la casa a través de Eloy. En ese correo Ildefonso le informa de que le reenviaría (al acusado) la oferta presentada por la casa, "aunque entiendo que no querías vender la casa". Ya en el encabezamiento de dicho correo Ildefonso le dice "Aunque las instrucciones recibidas de ti antes del verano eran claras, y hasta donde yo sé no deseabas vender la propiedad en Ibiza..."

A este correo responde el acusado confirmando que no tiene intención de vender la casa, "especialmente después de todo el dinero que hemos invertido en adaptar la casa y comprar el mobiliario necesario para vivir en ella... De hecho estoy muy sorprendido de leer tu correo, dado que Eloy fue informado a finales de abril de nuestra decisión de no vender, decisión que le confirmamos por escrito después del verano" (el subrayado es nuestro).

Teniendo en cuenta que, como también se recoge en el escrito de contestación a la demanda aportado por la parte querellante, e introducido como prueba documental por la parte acusadora, parece que había varias personas que, posiblemente en calidad de agentes, estaban tratando de captar clientes para, a través de Eloy, adquirir la vivienda (folios 18 a 20 de la causa), de este correo de fecha 28 de enero se desprende que este "mediador", Ildefonso, ya conocía desde antes del verano que el acusado no quería vender la casa -de ahí las "instrucciones" a que hace alusión en el correo-, y, en lo que afecta más claramente al hecho enjuiciado, que el acusado ya había participado también esta decisión verbalmente a Eloy en abril y por escrito después del verano. Y esta comunicación por escrito solo puede ser el correo electrónico de fecha 18 de septiembre de 2014 que el querellante dice desconocer (ac. 5, folio 58).

Ese conocimiento verbal desde abril de 2014 que tendría el querellante respecto de la voluntad del acusado de no querer vender a que se alude en el correo, coincide con lo que manifestó el acusado en el acto de juicio sobre que ya había informado a Eloy verbalmente que no quería vender la casa, y con lo que se recoge en la sentencia civil de primera instancia (folio 155 y siguientes), respecto a que el Sr. Cirilo ya había comunicado al acusado verbalmente a Eloy su voluntad de no querer vender la casa.

La declaración de Eloy en el acto del plenario ha puesto de manifiesto que el correo electrónico no era la única vía de comunicación entre él y el acusado. De hecho, a preguntas de esta presidencia manifestó que la oferta recibida en diciembre de 2014 por la casa se la había comunicado por teléfono. En este contexto, no es descartable ni imposible la afirmación del acusado referida a que ya había informado verbalmente al querellante de su intención sobrevenida de no vender la casa.

En esa contestación también hace referencia al acusado a que menos interés tiene en vender la casa después de la inversión que ha hecho en acondicionarla y amueblarla. Con la contestación a la demanda se aportaron diversas facturas de compra de muebles y de acondicionamiento de la casa (arreglos en el jardín, pintado de la casa, reparación de puertas y ventanas, (folios 35, vuelto, a 48). Y es que no parece lógico que quien quiere vender su casa y por ello ya la tiene puesta a la venta, decida invertir después dinero en amueblarla y reformarla. Si lo hace, lo razonable es pensar que quiere quedarse con la casa, como indica el acusado en ese correo "dubitado". De hecho, se dice en la sentencia civil (folio 161) que en el juicio declaró como testigo el Sr. Bartolomé (uno de los profesionales que realizaron trabajos en la casa, a la vista de las facturas que se aportaron con la contestación), quien dijo que el acusado estaba reformando la vivienda y la estaba amueblando para habitarla como segunda residencia o como residencia de temporada. Esto es lo que consta en el correo de fecha 18 de octubre que, según los peritos de LAZARUS, no consta técnicamente acreditado que recibiera el querellante.

El querellante era conocedor de que en la casa había albañiles, puesto que se lo reconoce el propio acusado en el correo de fecha 17-9-2014 (folio 118). La presencia de esos albañiles parece lógico que esté relacionada con las obras de reacondicionamiento efectuadas, según dijo el Sr. Bartolomé en el procedimiento civil, porque el acusado quería quedarse finalmente con la casa, en lugar de venderla. Ya hemos dicho apuntado anteriormente que es ilógico que el vendedor se embarque en nuevos gastos cuando ya se ha decidido vender la casa y ya ha recibido ofertas por ella -la última acreditada en agosto de 2014-; y más inexplicable es ese hecho cuando lo que decide comprar es mobiliario, accesorios de baño, electrodomésticos para la casa (folios 36, 37, 38, vuelto). Estas inversiones encuentran una mejor explicación desde la perspectiva expuesta por el acusado en el juicio, esto es, que él había cambiado de opinión y había abandonado la idea de vender la casa. Y a partir de la realidad de estos gastos y de la realidad de que el acusado estaba haciendo obras en la casa -así se desprende del correo del día 17 de septiembre que consta el folio 118, antes mencionado, se nos hace difícil creer que el querellante desconociera que esas obras en la casa se estaban haciendo por el acusado en su propio interés, al haber decidido finalmente no vender la casa.

Por eso, al margen de que Eloy recibiera el correo ahora cuestionado, no es descartable que aquél ya tuviera conocimiento de que Cirilo no quería ya vender la casa, salvo que el precio de venta fuera tan "interesante" como para hacerle reconsiderar su parecer -en la sentencia civil se dice que el acusado se replantearía su decisión de no vender, si le ofrecían seis millones por la casa. Prueba de que el querellante ya era conocedor de esa decisión revocatoria de la venta es que muchos de esos gastos, según se justificó documentalmente en el pleito civil, se realizaron en junio y agosto de 2014, invirtiendo el acusado 23.300,00 euros, solo en el acondicionamiento del jardín (folio 40), lo que se compadece poco con un deseo de querer vender la vivienda.

Otro indicio de que el acusado ya había comunicado a Eloy, antes de ese correo de septiembre de 2014, esa voluntad de no vender y de querer amueblar la casa para disfrutarla él mismo (el acusado), es el correo electrónico de fecha 7 de agosto de 2014 transcrito en el escrito de contestación a la demanda, y que, según parece, aportó la parte demandante con la demanda (folio 21, vuelto). En dicho correo el acusado le dice a Eloy que, si realmente tenía un cliente concreto interesado y decidido en comprar la casa, que se lo dijera cuanto antes para que él pudiera interrumpir la entrega del mobiliario. Esta interrupción de la entrega del mobiliario puede tener relación con lo que, como hemos indicado antes, se dice en la sentencia civil respecto a que aunque Cirilo había decidido no vender la casa, sino amueblarla para él, se podría replantear esa decisión si la oferta de compra alcanzaba los seis millones de euros. Conforme a esta circunstancia, parece claro que si el cliente a quien se refería Eloy alcanzaba el precio pedido por el acusado (y no hay que olvidar que, al parecer, otros colaboradores del querellante y otras agencias estaban ofreciendo la casa por cinco y seis millones, folios 20 vuelto y 21), el acusado detendría la entrega de los muebles, en el sentido de que no se quedaría la casa para sí, lo que, a sensu contrario implica que ya en agosto el acusado podía haber manifestado a Eloy su intención de no vender la casa.

Pero es que, además, en otra oferta de compra de la casa recibida por el acusado en fecha 12 de enero de 2015 a través de correo electrónico aportado en el escrito de contestación, el acusado contestó el día 16 siguiente diciendo que "hace meses tom (sic) la decisión de no vender la casa, por lo que la misma no está en venta en actualidad" (folio 50, vuelto).

El hecho de que "meses antes" hubiera decidido no vender la casa es congruente con que el acusado hubiera tomado la decisión en abril y en septiembre, como él afirma, y que esa decisión se hubiera participado a la persona que contractualmente se había encargado de encontrar personas interesadas en comprar esa casa.

Como hemos dicho, no parece creíble que cuando el acusado envió todos estos correos tuviera ya en mente preconstituir una prueba para presentarla fraudulentamente en un futuro juicio, máxime cuando la demanda se presentó en mayo de 2015. La parte querellante no ha aportado prueba alguna de que ya en esas fechas había avisado al acusado de que iba a demandarle.

Hemos mencionado en el Fundamento anterior que hay una aparente contradicción entre el correo supuestamente manipulado y el que se reconoce enviado dos horas después (folio 122), porque en el primero el acusado dice que estará en Ibiza a mediados de noviembre, y en el posterior le dice que estará a mediados de octubre durante quince días. Ahora bien, es también cierto que en ningún momento las acusaciones preguntaron al acusado sobre dicha circunstancia, no pudiendo descartarse que, en ese ínterin temporal de dos meses, el acusado hubiera decidido cambiar de decisión y adelantar su estancia en Ibiza, y que por eso le dijera a Eloy "Te confirmo" que estaré en Ibiza en octubre, cuando antes le había dicho que estaría en noviembre. Insistimos, ninguna pregunta se le dirigió al acusado en relación con tal extremo.

Es cierto que en el informe pericial acompañado con la querella, y defendido en el juicio por los peritos de la empresa LAZARUS, se concluye que ese correo cuestionado que consta en el ac. 5 no puede ser "técnicamente cierto"; pero es cierto también que la valoración global de los demás elementos probatorios y circunstancias anteriormente referidas no permite descartar la realidad de dicho correo, máxime cuando los peritos de la empresa LAZARUS explicaron, a preguntas del Tribunal, que el hecho de que dicho correo de 18 de septiembre aparezca enviado en una hora concreta (09:56) implica que ese correo salió del servidor de correo del acusado. Y a partir de este dato, y aunque las explicaciones de los peritos de la empresa LAZARUS nos han parecido razonadas y fundadas, no podemos excluir el hecho de que, como dijo el perito de la defensa, hubiera ocurrido alguna eventualidad desconocida en el proceso de envío de dicho correo que le hubiera impedido llegar a su destinatario. Señaló el perito Sr. Eutimio que en todo correo electrónico se pueden distinguir distintas fases (envío, transmisión, recepción y almacenaje), pudiendo haber sucedido que, especialmente en la transmisión, se hubiera producido alguna circunstancia que hubiera impedido que el correo cuestionado llegara finalmente a la cuenta de correo del destinatario, incidencia que no quiere decir que ese mensaje, que sí consta impreso, no se hubiera enviado.

Técnicamente puede que el correo no conste en el buzón de correo del querellante, pero el tenor de los correos intercambiados, y especialmente el contenido del correo de 21 de diciembre de 2014 que ya hemos reseñado, respecto del cual no se ha justificado la reacción que en su momento tuvo el querellante, nos lleva a considerar la posibilidad de que el acusado pudo estar en la convicción, al menos, de que el correo se había enviado. De ahí la seguridad con la que se refiere en todo momento el acusado a que, después del verano, comunicó por escrito al querellante lo que ya anteriormente le había avanzado verbalmente, que es que no quería vender la casa. Por eso consideramos que la aportación de dicho correo al procedimiento civil no pueda ser claramente calificado de correo "fabricado" o manipulado.

Es por ello que, como hemos avanzado, tampoco nos resulta descartable la tesis de la defensa.

El hecho de que las dos hipótesis expuestas, respectivamente, tanto por acusación como por la defensa puedan ser plausibles hace que deba aplicarse el principio in dubio pro reo, en el sentido de optar por la opción más favorable al reo.

CUARTO.- Pero es que, al margen de lo anteriormente expuesto, aun en el caso de que el acusado hubiera efectuado algún tipo de manipulación en ese correo para aportarlo al pleito civil -lo que, insistimos, no pasa de ser una mera posibilidad-, la Sala considera que no concurrirían los presupuestos necesarios como para poder hablar de un delito de estafa procesal.

Como hemos indicado en fundamento anterior, el Tribunal Supremo entiende que el delito de estafa procesal se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado. Sin embargo, no es esto, realmente, lo sucedido en el presente caso, ya que si observamos las sentencias recaídas en la jurisdicción civil, se puede ver cómo la desestimación de la demanda presentada en su día por Higinio contra la sociedad BEACH PLACE S.L administrada por el acusado, se sustenta en que el Juez de la instancia (folios 155 a 163) entendió que el demandante -el ahora querellante- se había extralimitado en el ejercicio del mandato asumido, aceptando una supuesta oferta de compra por la casa de la que el acusado no solo no tenía conocimiento previo, sino que era una oferta que el querellante aceptó por un precio que no se atenía a las instrucciones recibidas por el mandatario, es decir, del acusado, el cual le había comunicado finalmente su voluntad de vender la casa, en su caso, siempre que el precio de venta fuera de, al menos, seis millones. Se dice en la sentencia que el demandante aceptó una oferta por valor de cuatro millones de euros cuando sabía que, 0meses antes, el acusado ya había rechazado una oferta por importe de cuatro millones y medio de euros. Por ello el Juez entendió que el demandante había ejercido de forma abusiva el mandato recibido, no tanto por haber traspasado los límites del mandato, sino por haberlo ejercido de manera menos ventajosa para los intereses económicos del mandatario, llevando a cabo negocios con terceros que no eran los previstos ni los queridos ni autorizados por el acusado, ofreciéndole una oferta que no respeta los límites de la buena fe y de la lealtad, razón por la cual se desestima la demanda.

Es cierto que en la sentencia también se alude al correo aportado por el demandado en la contestación a la demanda (ac. 5 del expediente digital DPA 1.754/16 de constante alusión) como documento demostrativo de la voluntad del allí demandado de no querer vender la casa, pero es que en la misma resolución el Juzgador da por probado que el demandado ya había comunicado verbalmente al demandante su voluntad de no querer vender la casa, algo que le reitera en el correo de fecha 21 de diciembre de 2014 que aportó el propio demandante, correo que, como hemos dicho, no consta que el demandante haya negado. Se apoya también la sentencia en el testimonio del Sr. Bartolomé, quien confirmó que el demandado adquirió los bienes y realzo obras en la casa porque quería disfrutar de ella para sí.

La cuestión pasa por determinar si, al margen del correo, el demandante conocía que el demandado ya no quería vender la casa, y ese conocimiento parece extraerlo el Juez civil del resto de elementos probatorios. Es más, llama la atención el que en la sentencia se diga que Eloy declaró en el juicio civil que la revocación no se produjo hasta el día 4 de febrero de 2015 (fundamento Primero de la sentencia, folio 156), al reclamarle el importe de la comisión que el Sr. Cirilo no quiso pagar, cuando en la propia demanda aportó el correo mencionado de 21 de diciembre de 2014 en donde el demandado alude a las comunicaciones verbales y escritas referidas a su no voluntad de venta. En relación a ese correo anterior son de aplicación alguno de los argumentos recogidos en el Fundamento anterior, como el relativo al conocimiento del querellante respecto de la presencia de albañiles en la casa de la sociedad del acusado haciendo trabajos.

Por otro lado, esa revocación no parece que fuera total, ya que en la sentencia civil se alude a que el demandado se replantearía la decisión novada de no vender, si le hacían oferta por la casa que fuera de, al menos, seis millones, como parece que confirmó en el juicio civil el testigo Sr. Lázaro, quien dijo que el precio de venta de la casa del que se hablaba y que trasladaba a los posibles interesados en la casa era de seis millones de euros.

Si el querellante ha declarado en el juicio penal que, conforme al contrato suscrito en su día con el acusado, la comisión que percibiría era del 5%, si la casa se vendía por tres millones y medio, y que tendría derecho a un porcentaje añadido respecto de la cantidad por la que se vendiera la casa por encima de ese precio mínimo, y posteriormente se acreditó que había otras agencias que vendían las casa por cinco y seis millones, no es descartable que ese incremento del precio de venta de la casa estuviera vinculado a la voluntad del acusado de no querer vender la casa y de querer vivir allí, salvo que se le ofreciera un precio de compra más atractivo por importe de seis millones, siendo entonces cuando se publicita por ese importe.

No nos parece creíble que el Sr. Eloy, quien tenía un contrato suscrito con el Sr. Cirilo y quien tenía un papel muy activo en la operación de venta, no conociera esa voluntad, máxime después de que el acusado ya había rechazado una oferta de compra por valor de cuatro millones y medio en agosto. Si se rechazó esta oferta, no parece lógico que pocos meses después aceptara una oferta por menos importe. Por eso la sentencia civil parece hablar de deslealtad en el ejercicio del mandato y desestima la demanda. No lo hace por la existencia de ese correo ahora litigioso.

En atención a todo lo expuesto, considera la Sala que la prueba de cargo practicada conforme a los principios de inmediación, contradicción, concentración e igualdad de partes no cumple los estándares que debe reunir como para desvirtuar, más allá de cualquier duda, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria a su favor con relación al delito de estafa procesal.

QUINTO.- Y este pronunciamiento, y los argumentos que hemos expuesto para no poder rechazar la tesis defensiva, nos llevan a cuestionar la comisión de los delitos de falso testimonio y de falsedad documental que también atribuye al acusado la acusación particular. El hecho de que no podamos descartar la realidad de dicho correo impide hablar de manipulación mendaz del mismo.

Y, de la misma manera, el que el acusado hubiera declarado en el juicio civil que él remitió ese correo al allí demandante no es suficiente para atribuirle el delito de falso testimonio de que viene acusado.

Como señala el ATS 5-12-2018 citando resoluciones anteriores, "el delito de falso testimonio definido en el art. 458 del Código penal, se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira - acto inmoral- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la Ley penal.

En definitiva, el elemento básico de la acción delictiva recogida en el art. 488.1 consiste en faltar maliciosamente a la verdad en el testimonio prestado en causa judicial, de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas.

Pero junto con este elemento objetivo, resulta precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el actual Código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente.

El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una declaración falsaria. El tipo delictivo descrito tiene un dolo inherente que no exige más que abarcar la lesión jurídica que pueda producir consciente y voluntariamente, para que el dolo característico de este delito alcance realidad, sin que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la Administración de Justicia.".

Es decir, el elemento subjetivo del delito de falso testimonio viene constituido por la conciencia de la alteración de la verdad y la voluntad de emitir la falsa declaración, sin que sea preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial a la que la declaración sirve como medio de prueba ( ATS 21-9-2017).

En el caso enjuiciado creemos que no ha quedado suficientemente justificada la concurrencia de ambos elementos. Como hemos dicho, el resto de pruebas practicadas en el juicio civil no permiten descartar la realidad de dicho correo, y difícilmente puede apreciarse el elemento subjetivo cuando el testimonio del ahora acusado en el juicio civil venía inicialmente corroborado por otros elementos de prueba de carácter documental en los que se reiteraba que el acusado, antes del verano, ya había manifestado al demandante que desistía de su inicial intención de vender la casa para dedicarla al disfrute propio y de su familia.

También en relación a estos dos delitos, la prueba de cargo practicada no ha sido suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

SEXTO .- En materia de costas, y teniendo en cuenta el pronunciamiento absolutorio anteriormente razonado, procede declarar de oficio la totalidad de todas las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular. Todo ello por aplicación de los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Solicita la defensa que se condene a la acusación particular al pago de las costas por haber actuado de mala fe. Parece justificar esa mala fe en el hecho de que nunca el querellante dudo de la autenticidad del documento cuestionado, mostrando su desacuerdo solo con su contenido, preguntándose por que no se alegó en el juicio civil la falsedad del documento.

Como dice la STS 2-11-2022 " Conocida es por esta Sala la doctrina general en materia de imposición de costas a las acusaciones no oficiales, que, en particular , pivota sobre los criterios de temeridad y mala fe por parte de ellas, concepto, cada cual, con su propio contenido, así como que dicha condena ha de ser objeto de interpretación restrictiva, de manera que solo será procedente si esa temeridad o mala fe son notorias y evidentes, siendo regla general, pero no excluyente, la no imposición".

Es decir, como dice la STS 507/2020, de 14 de octubre, " El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).".

Confo rme a esta doctrina, no consideramos acreditada la mala fe que alega la defensa. El querellante ha explicado en el juicio las gestiones que hizo para, a partir de la aportación en el juicio civil del correo de 18 de septiembre enviado a las 09:50, comprobar si él lo había recibid y, por lo que fuera, no lo había visto. Por eso contrató los servicios de unos peritos.

A raíz de las conclusiones del informe de esos peritos, el querellante decidió interponer la querella.

Es cierto, como hemos dicho, que concurren una serie de circunstancias o elementos probatorios que avalan la tesis de la acusación. El problema es que no permiten avalarla de una manera unívoca y unidireccional, ya que hay otros elementos que tampoco permiten descartar la tesis defensiva.

Es por ello que no puede hablarse de mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.