Sentencia Penal 761/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 219/2023 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO. - El recurso interpuesto por la defensa de Rosendo se funda en los siguientes resumidos motivos: A) error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, al considerar que, de la declaración testifical del denunciante, Sr. Sixto, así como la del acusado se desprende que el hecho de la sustracción se produjo sin empleo de violencia, de manera que el acusado se llevó el teléfono móvil y alcanzó su plena disponibilidad para, minutos más tarde, ser interceptado por amigos del denunciante y éste mismo, situación en la que se produjo un forcejeo que terminó con la recuperación del teléfono. En consecuencia, la violencia, de haberla habido, sería posterior a la apropiación y consumada ésta, siendo los hechos subsumibles en el delito leve de hurto, atendida la valoración del objeto sustraído. La navaja a que aludió el denunciante no ha aparecido pese a que fue buscada por los agentes de policía. B) Subsidiariamente, no debe apreciarse el tipo agravado de uso de instrumento peligroso, en atención a las características de la "navaja" que llevaría el acusado, que se califica de "pequeñas dimensiones", "unos 2 cm" y la levedad de la lesión que fue fotografiada por los agentes de la Guardia Urbana. C) Debe aplicarse el tipo privilegiado del art. 242.4 del Código Penal en función de la escasa intimidación ejercida. El pequeño tamaño del arma, que la descripción del testigo refiere una mera exhibición y que no se ha concretado amenaza alguna, los hechos ocurren en plena luz del día y el escaso valor de lo sustraído, permite la aplicación de dicho precepto. D) Debe aplicarse atenuante del art. 21.2 del Código Penal en relación con el art. 20.2 CP o, alternativamente, el art. 21.2 CP. Se apoya en la prueba de análisis de cabello del acusado que se retrotrae a nueve meses antes y confirma que es consumidor habitual de estupefacientes. Extremo confirmado por el médico forense que acudió al juicio oral si bien no pudo precisar el estado concreto en el momento de producirse el hecho. E) Indebida aplicación del art. 89.1 del Código Penal toda vez que la sentencia carece de justificación o análisis de las circunstancias concretas que concurren en la persona del acusado y de la posible incidencia que la medida cautelar pudiera tener en valores de relevancia constitucional como puede ser el arraigo u otros de necesaria valoración.

SEGUNDO. - Sobre la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba.

"El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar en primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba es válida, es decir, que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica, de las enseñanzas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos, y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria ajustándose a las reglas del recto criterio humano." ( STS 26 de abril de 2006)

En atención a tales criterios deben rechazarse los argumentos del recurso de apelación en tanto en cuanto sí se cuenta con prueba de cargo cual es el testimonio del denunciante, Sr. Sixto, y de agentes de la Guardia Urbana de Barcelona y su confrontación con la declaración del acusado. De ahí que, si bien puede discreparse de la valoración realizada por el juzgador, no puede sostenerse que no exista prueba de cargo, legal y válidamente practicada y con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia.

Dicho lo anterior, no impide una revisión de la valoración realizada por el juez de lo penal, toda vez que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hechos como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( S.T.C. 102/1994, 17/1997 Y 196/1998). Ahora bien, este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos , para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim.

Desde este punto de vista, y visionada la grabación del juicio oral que constituye el acta, no se aprecia error en la valoración de la declaración del denunciante quien, desde el principio, manifestó que el acusado exhibió una pequeña navaja con una mano y con la otra le quitó el teléfono de la mano, que sabía quién era y otros compatriotas lo siguieron y él fue por otra calle porque intuyó por donde iría y lo interceptó, y allí, acabó por recuperar el teléfono. Que la pequeña herida se la causó el acusado con la navajita. Por lo tanto, su relato no sólo es que le arrebató el teléfono de la mano sino también la exhibición de la navaja, lo que supone un empleo de instrumento peligroso que determina la subsunción en el delito de robo con violencia o intimidación y en el apartado 3 del art. 242 del Código Penal. No hay otra razón ajena a favorecer el apoderamiento para la exhibición de la navaja cuando, además, de la declaración se desprende que ello fue determinante de que el testigo no pudiera impedir el hecho.

Esta es la interpretación judicial que resulta de la prueba practicada en el acto de juicio a partir principalmente de la versión del testigo y de la corroboración parcial de los agentes de policía que refirieron las primeras manifestaciones de éste y los presentes en cuanto a la sustracción y la exhibición de la navaja. Este elemento permite descartar los dos primeros motivos del recurso, en cuanto la presencia del arma conlleva por sí una intimidación, pues es simultánea al apoderamiento, y cabe entender que con la exhibición se hace uso de la misma conforme a reiterada y consolidada jurisprudencia.

Una navaja es, por su propia naturaleza, y aun cuando se desconozcan las características concretas, un instrumento peligroso, pues su peligrosidad "va ínsita en su propia naturaleza" (STS 317/2017, de 27 de abril, Roj: STS 1663/2017).

TERCERO. - Subsunción en el art. 242.3 y 4 del Código Penal .

"El artículo 242.4 del Código Penal prevé la posibilidad de que resulte impuesta la pena inferior en grado, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación empleada. Es cierto que este Tribunal Supremo ha venido señalando que la aplicación de este precepto no aparece radicalmente vedada en los casos, como el presente, en el que en el delito de robo se hubieran empleado armas u otros instrumentos igualmente peligrosos. Nada en la redacción del precepto permite excluir esa eventualidad. En este sentido, y por todas, nuestra sentencia número 259/2017, de 6 de abril observaba: "En cuanto a la compatibilidad del actual artículo 242.4 con el uso de armas del apartado anterior el acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 27 febrero 1998, admitió esta posibilidad pero con un carácter excepcional".

Sin embargo, lo anterior no oscurece la evidencia, ya puesta de manifiesto en la sentencia que ahora se impugna, de que el empleo como elemento de intimidación de un arma o instrumento peligroso en la comisión del delito de robo, constituye, cómo negarlo, un indicio fuerte de que la intimidación empleada no parezca avenirse, salvo por vía de excepción, con la posibilidad de calificar la coerción como de "menor entidad". Lo había destacado ya, por ejemplo, nuestra sentencia número 1388/2002, de 16 de julio, señalando: "Es cierta la posibilidad de aplicar al número primero del art. 242, a pesar de usar armas peligrosas (cualificación del nº 2 de dicho artículo) la modalidad privilegiada contemplada en el número tercero del mismo artículo (robo atenuado), si bien es cierto que la propia utilización de armas o instrumentos peligrosos, convertirá en excepcional tal posibilidad, dado que su empleo preordenado al acto apropiativo dota de cierta dosis de gravedad a la violencia e intimidación empleadas"." (STS 291/2023, de 26 de abril ROJ: STS 1804/2023)

Sobre esta compatibilidad entre el uso de arma o instrumento peligroso y la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, el Tribunal Supremo viene a sostener que es de aplicación excepcional, si bien "se ha excluido la calificación de la intimidación como de menor entidad en aquellos casos en los que el autor no se ha limitado a la exhibición de un arma blanca o instrumento similar (tijeras, destornilladores...) para hacer eficaz o reforzar su intimidación, sino que ha llegado a aplicarlo contra el cuerpo de la víctima. Valoraciones jurídicas que se han llevado a cabo por esta Sala incluso rectificando la decisión del Tribunal de instancia que había aplicado la previsión atenuatoria en los casos resueltos en las sentencias antes mencionadas.

2. Esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS nº 610/1998, de 30 abril ); y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse " además " las restantes circunstancias del hecho."

Valorando todo ello, y aplicado al caso de autos, tal y como se han declarado probados los hechos en la sentencia dictada por la juez de lo penal, se estima que deben subsumirse en el subtipo atenuado. El testigo refirió que el acusado tenía una navaja pequeña en una mano y con la otra le arrebató el teléfono y salió corriendo. Y luego, al retenerlo, unas calles más allá se produjo un pequeño forcejeo y resultó lesionado con la navaja. Obra en autos una fotografía de lo que parece un pequeño rasguño que, según refirió el testigo, no precisó de atención facultativa alguna. Por lo tanto, para el apoderamiento, únicamente hubo una exhibición del instrumento, pero no una aproximación al cuerpo del testigo. Además, como se indica en el recurso, no se acompañó de amenaza alguna y el efecto intimidatorio fue leve y transitorio pues inmediatamente el testigo fue al encuentro del acusado a fin de recuperar su teléfono, que efectivamente consiguió. El teléfono no ha sido tasado y no consta que sea de valor alto o extraordinario. Asimismo, la víctima recibió auxilio inmediato de otras personas y también de los agentes de Guardia Urbana que presenciaron la retención y forcejeo del acusado. Todo ello permite determinar que la gravedad del hecho, con todas sus circunstancias, encaja de manera adecuada en los apartados 3 y 4 del art. 242 del Código Penal.

CUARTO. - Circunstancia atenuante de drogadicción.

Considera el recurrente que debió apreciarse eximente incompleta de drogadicción o, alternativamente, circunstancia atenuante del art. 21.2 del Código Penal. Se apoya en los resultados de informe de análisis de muestra de cabello del acusado que revela positivos de cocaína y hachís, así como informe psiquiátrico forense que refiere que mantiene las capacidades cognitivas y volitivas adecuadamente conservadas. En el informe médico del día de la detención no consta alteración alguna ni diagnóstico en cuanto rechazó la valoración médica (folio35). También consta pauta de medicación de CAP de diazepam si precisa. En informe psiquiátrico médico forense se da cuenta del diagnóstico por parte de los servicios médico penitenciarios de "alcoholismo crónico (02/23), consumo de cocaína (05/22) y fumador. Por otra parte, el estudio de cabello, con toma de muestra el 5 de febrero de 2023, revela consumo de cocaína, cannabis y alcohol en un período aproximado de 9 meses previo a la toma de la muestra, y de heroína entre los 3 a 9 meses previos a la toma de la muestra.

Por otra parte, las declaraciones testificales de víctima y agentes de Guardia Urbana, revelan que conocen al acusado por moverse por la zona.

De todo ello puede inferirse que el acusado es adicto a diversas sustancias sin que pueda establecerse un patrón de consumo o evolución de drogadicción. Y puede llevar, a falta de mayores datos, a la apreciación de una circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 del Código Penal.

QUINTO. - Sustitución parcial de pena de prisión por expulsión de territorio nacional.

Se apoya la Juez de lo Penal, en su fundamento jurídico sexto, en la falta de acreditación en juicio de cualquier arraigo en España. Los términos en que se acuerda la expulsión coinciden plenamente con los términos que se solicitaron en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal. Por consiguiente, conocidos tanto por el acusado como por la defensa. Asimismo, obra al folio 33 certificado de situación administrativa que indica la ausencia de permiso de residencia y la pendencia de una orden administrativa de expulsión resuelta el 28 de mayo de 2021 y notificada el 10 de junio de 2021.

Se denuncia en el recurso que la medida de sustitución, con cumplimiento parcial de dos tercios de la pena, se acuerda sin ningún análisis de las circunstancias concretas que concurren en la persona del acusado.

Traemos a colación la STS 900/2021:

"Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89 del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo lugar, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre )."

"Hemos dicho que en todo caso la expulsión debe ser siempre una medida proporcionada y nunca automática. Se trata de una decisión en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado ( STC 113/2018, de 29 de octubre ), tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto.

La mención al arraigo, alegada por el ahora recurrente, se encuentra incluida en el apartado 4 del art. 89 del Código Penal ("no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada").

Declara nuestra jurisprudencia para valorar el arraigo en nuestro país, los factores a tomar en consideración serán la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr el extranjero ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen ( STS 791/2010 , 853/2010 ). Es decir, se exige ponderar el grado de integración en la sociedad española del extranjero afectado para poder decidir sobre la imposición de la expulsión sustitutiva.

De la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en interpretación del artículo 8 de la Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), se hace preciso distinguir los siguientes supuestos extraemos los siguientes pronunciamientos:

Primeramente, el arraigo de permanencia ( STS 200/2007 ). La experiencia acredita que quien ha vivido largos años de su existencia en un país de acogida es porque ha alcanzado un elevado nivel de integración social, laboral y familiar en él. Del propio modo, el arraigo familiar ( STS 1116/2007 ), o la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( STS 792/2008 , 791/2010 ), unificación familiar que encajan en los amplios términos del art. 30 CE ( STS 379/2010 ), convivencia y estabilidad familiar en un enlace matrimonial acabado de celebrar con una dependencia económica con el posible expulsado, vida familiar en común que quedaría cercenada con la expulsión ( STS 791/2010 ).

En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que "excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho de la vida privada y familiar, protegida por el artículo 8.1°, de la Convención" [ STEDH 22/5/2008 (Emre contra Suiza )].

Cuando hay hijos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la expulsión podría ser desproporcionada cuando provoca la separación de su mujer e hijo menor de edad, de nacionalidad francesa, que tampoco había vivido nunca en Argelia y que no tiene lazo alguno con ese país [ SSTEDH 26/9/1997 (Mehemi contra Francia ), 15/7/2003 (Mokrani contra Francia ) o con una ciudadana helvética, STEDH 2/9/2001 (Boultif contra Suiza )], o cuando tenía una esposa de nacionalidad danesa y varios hijos pequeños, resultando difícil para ella trasladarse a Irán y que era imposible para los dos establecerse en otro país [ STEDH 11/7/2002 (Amrollahi contra Dinamarca )]."

En el presente caso nada se dice en el recurso acerca del arraigo del acusado en España, la presencia de familiares o entorno social, así como otros factores de integración ya de ámbito laboral o formativo, que permitan siquiera intuir la incidencia en su entorno vital que la decisión judicial supone. De ahí que, estando presente ya desde el escrito de conclusiones provisionales y habiendo podido ser objeto de prueba en el juicio, bien del arraigo bien poniendo de manifiesto la conveniencia de aplazar la decisión al trámite de ejecución, debe considerarse que no hay indicios de arraigo y que los elementos obrantes en la causa apuntan al sentido contrario, atendido de que ya contaba con una decisión administrativa de expulsión.

SEXTO. - Individualización de la pena.

La estimación de dos de los motivos de impugnación de la sentencia, en cuanto a la aplicación del apartado 4 del art. 242 del Código Penal y a la apreciación de una circunstancia agravante, obliga a revisar la individualización de la pena a imponer.

La sentencia apelada califica los hechos en los arts. 242.1 y 3, 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de una circunstancia agravante de reincidencia y le impone tres años de prisión. Se razona que estima correcta la pena solicitada por el Ministerio Fiscal "por aproximarse al mínimo legal".

La introducción del subtipo privilegiado y la atenuante simple nos lleva a la individualización de la siguiente forma. Definimos el tipo penal de partida en el art. 242.3 CP, que determina un marco penal de tres años y seis meses de prisión a cinco años. Sobre el tipo, se aplica la menor entidad que, dado que llegó a tener una detentación temporal del objeto, se considera debe rebajarse en un grado, quedando un marco penal entre un año y nueve meses y tres años y seis meses de prisión menos un día. Y la tentativa, que lleva a un marco penal de entre diez meses y quince días y un año y nueve meses. Sobre este marco penal han de considerarse la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante analógica simple de contradicción, lo que nos conduce a la regla 7ª del art. 66.1 del Código Penal.

Sin embargo, el relato de hechos probados no recoge dato alguno de la condena que configura la apreciación de la agravante de reincidencia, pese a que consta la hoja histórico penal en la causa, razón por la que, no habiendo sido impugnada la sentencia por la acusación, nos debe conducir a la no apreciación. No cabe la sustitución de las omisiones del relato de hechos probados con la expresión en la fundamentación jurídica de la sentencia.

En todo caso, no podemos determinar la existencia de un fundamento de agravación que se sobreponga a la atenuación de la circunstancia analógica de drogadicción. Por consiguiente, la pena ha de ser individualizada dentro de la mitad inferior en el mínimo legal y, siguiendo el criterio de la sentencia, próximo al mínimo legal, es decir, once meses de prisión.

SÉPTIMO. -Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,