Sentencia Penal 94/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 113/2023 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La representación de don Celso, de nacionalidad marroquí y en situación irregular en España, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por ?la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en fecha 13 de junio de 2023, en la cual ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y accesorias.

Los motivos alegados al amparo del art. 846 bis a) y ss. de la LECrim., son los siguientes:

I.- Nulidad de la prueba preconstituida por grabaciones defectuosas. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, al amparo del art. 5.4º de la LOPJ. Infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Art. 6 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.

II.- Nulidad de la prueba preconstituida por ausencia total del intérprete durante la celebración de la misma. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE al amparo del art. 5.4º de la LOPJ. Infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

III.- Error en la apreciación de la prueba que provoca la vulneración de la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

IV.- Con carácter subsidiario, solicita la aplicación del subtipo atenuado del art. 318 bis 6 del CP

El Ministerio Fiscal se opone al mentado recurso.

SEGUNDO.- La parte recurrente sustenta, erróneamente, la totalidad del recurso al amparo del art. 846 bis a) y ss. de la LECrim., cuando a tenor de la ya lejana ley 41/2015, los recursos de apelación que se formulen contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, se fundamentarán a tenor de lo dispuesto en el art. 846 ter y ss. de la LECrim., artículo que a su vez nos remite al art. 790 y ss. del mismo cuerpo legal, en el cual se estipula de forma concreta los motivos en los cuales ha de basarse el presente recurso de apelación.

Una vez hecha la citada salvedad, que se extiende a todos los motivos del escrito de recurso, el primero de ellos denuncia la nulidad de la prueba preconstituida por grabaciones defectuosas. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, al amparo del art. 5.4º de la LOPJ. La infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, con sustento en el art. 6 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.

Expone el apelante que fundamenta la nulidad de la prueba preconstituida en las dificultades de audición de los testigos protegidos debido a que las voces de éstos estaban distorsionadas, y también en cuanto al intérprete de árabe, lo cual vulnera las normas antes citadas.

Añade que esas deficiencias de sonido generan indefensión al recurrente y le dificultan su derecho de defensa.

Como segundo motivo de recurso esgrime la Defensa del recurrente la nulidad de la prueba preconstituida por ausencia total del intérprete durante la celebración de la misma. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE al amparo del art. 5.4º de la LOPJ. Infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En cuanto a este motivo, alega el apelante que durante la celebración de la prueba preconstituida en la que declararon los testigos protegidos números NUM002 y NUM003, el investigado no contó con interprete de árabe, al encontrarse el citado intérprete en la otra sala con los mentados testigos

Al estar este motivo íntimamente ligado con el anterior, al referirse a la misma prueba, efectuaremos la respuesta al unísono.

2.2.- En en cuanto a la nulidad invocada, la STS 598/2021 nos enseña que: La pretendida vulneración de las normas de procedimiento carece de idoneidad para provocar el efecto pretendido por la parte recurrente. Recordemos que el artículo 238 número 3 de la LOPJ sanciona con nulidad aquellos actos judiciales que hayan prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento legalmente establecidas o, en otro caso, que hayan infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa, pero exige, siempre y, además, que "efectivamente se haya producido indefensión".

Es decir, la mera infracción de normas o principios procesales no determina nunca la nulidad del acto judicial irregular, sino que, además, es necesario que como consecuencia de dicha infracción se haya producido a la parte una efectiva situación de indefensión, situación que en cuanto obstativa al valor del acto judicial de que se trate debería ser alegada y probada por la parte afectada.

Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha afirmado que la indefensión relevante a los efectos del artículo 24 de la Constitución no coincide con el concepto de indefensión jurídico procesal. Para ello se requiere, un perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. En este sentido se ha dicho que no basta con la simple indefensión formal, sino que es preciso que la deficiencia procesal provoque indefensión material, esto es, que se produzca o se haya podido razonablemente causar un perjuicio al afectado con limitación de sus facultades de alegación y prueba. Nada de esto se ha producido en el caso que nos ocupa."

(...) Por ello, debemos recordar que si nos movemos en el terreno de la tutela judicial efectiva afectante al derecho de defensa causante de indefensión es preciso indicar en qué medida ésta lo fue en sentido material, y no meramente formal.

Y, así, recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 1683/2000 de 7 Nov. 2000, Rec. 1254/1999 que "como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia núm. 137/99, de 22 Jul) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.

También recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Auto 1100/2017 de 6 Jul. 2017, Rec. 612/2017 que el incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia.

En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental? la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión? la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso? y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 501/2001 de 14 de marzo).

También esta Sala del Tribunal Supremo en Auto 2247/2006 de 2 Nov. 2006, Rec. 884/2006 recuerda que la Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93, entre otras)."

Por ello, la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. Y ello no ha sido proporcionado por la partes recurrente.

2.3.- El derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 CE, y a un proceso con todas las garantías incluye necesariamente que el encausado entienda y comprenda la totalidad del procedimiento que se sigue contra el mismo. Indudablemente si no conoce el castellano, ello afectaría a su derecho a la defensa. Así el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 recoge el derecho fundamental al intérprete, y dispone en el art. 14.3 que "toda persona acusada de un delito se le garantiza a ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado por el Tribunal", derecho que también se extiende a las fases procesales previas al juicio, pues se le garantiza el derecho a ser informado sin demora en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma 4 de noviembre de 1950), recoge y reconoce de forma explícita en el art. 6.3 e) que todo acusado debe ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia e igualmente le reconoce el derecho a ser informado en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente de la naturaleza de la causa de la acusación formulada contra él.

Tales prerrogativas vienen asumidas en dos las sentencias del TEDH que han servido de guía en la interpretación de este derecho: Causa Luedicke Belkacem y Koç contra Alemania de 28 de noviembre de 1978, que hace referencia a la obligatoriedad de que este derecho sea garantizado por el Estado de forma gratuita, así como que este derecho no solo se extiende a la audiencia o juicio oral, sino también a la traducción del procedimiento escrito; y la causa Kamasinski contra Austria de 19 de diciembre de 1989. Esta última sentencia, se ocupa de matizar el derecho a la traducción, y así a diferencia de lo que ocurre con el derecho al intérprete que ha de ser entendido en términos absolutos, el derecho a la traducción observa un ámbito más limitado; así el referido derecho "no llega hasta el punto de exigir la traducción por escrito de todas las pruebas documentales y de todos los autos del procedimiento" sino de aquellos que le permitan al acusado "conocer de qué se le acusa y defenderse especialmente dando al tribunal su versión de los hechos" y en definitiva de aquellos "cuyo sentido necesite conocer para contar con un proceso justo".

Sentencias posterior del TEDH establecen la doctrina por la que es obligación de las autoridades competentes ejercer la vigilancia sobre el desempeño de la función de interpretación y/o traducción. Además el TEDH y respecto al sistema de interpretación, reconoce y admite la interpretación consecutiva además de la simultánea.

El art. 24 de la CE reconoce este derecho a la traducción e interpretación como un derecho a un proceso con todas las garantías, así como también lo hace la LECRIM y la LOPJ, en su modificación por la LO 5/2015 de 27 de abril, en orden a la transposición de las Directivas 2010/64/UE de 20 de octubre de 2010 relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales.

2.4.- Pues bien, en aplicación de lo hasta ahora expuesto, la pretendida nulidad no puede ser acogida.

Como ya se ha explicitado en la jurisprudencia citada, la nulidad requiere que la parte recurrente lleve a cabo un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. Y ello no ha sido proporcionado por la partes recurrente.

Esta Sala ha procedido a visionar la grabación del Juicio oral en el cual y concretamente en la hora 11:31 a 11:40 se reproduce la prueba preconstituida del testigo protegido número NUM002 en el que efectivamente se aprecia: 1.- Las personas que se encuentran presentes en dicha prueba preconstituida en la que están todas la partes, es decir, el representante del Ministerio Fiscal, así como el letrado del acusado, S.Sª, el LAdJ, el testigo protegido y el intérprete del idioma árabe. 2.- Igualmente se oye con toda claridad las preguntas del representante del Ministerio Público, y como dichas preguntas son trasladadas al testigo protegido a través del intérprete, al cual se le oye sin dificultada toda vez que utiliza su propia voz sin distorsionar, y 3.- La respuesta, con voz distorsionada, del testigo protegido.

Al testigo protegido número NUM003 igualmente le es tomada declaración en los mismos términos y condiciones que al anterior e igualmente dicha prueba preconstituida fue oída en el plenario (también por esta Sala), concretamente en los minutos 11:41 a 11:49.

La distorsión de la voz, siendo cierta, no afecta al contenido de la declaración, por cuanto que salvo el recurrente, ninguna de las partes presentes conocía el idioma árabe, por lo que lo que tenía que oír y entender era lo que traducía el intérprete (y se oía), no lo que manifestaba el testigo protegido, al que ninguno de los presentes podía entender por desconocer su idioma.

Este Tribunal no acierta a comprender el motivo de la nulidad interesada toda vez que la prueba fue llevada a cabo cumpliendo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.

Se trataba de una prueba preconstituidad, respecto de cuya admisión la parte recurrente no ha puesto traba.

Del mismo modo, dicha prueba consistía, no en la declaración del investigado, sino y muy al contrario, en la declaración de los testigos protegidos, por lo que quien tenía, y así ocurrió, que ser asistido de intérprete era el declarante, o sea, el testigo protegido, pues no se trataba de una prueba consistente en la declaración del investigado/encausado, sino de un prueba testifical. Luego, en esta prueba quien depone son los los testigos protegidos, o lo que es lo mismo, el investigado no puede ni preguntar como tampoco ser preguntado.

En dicha prueba la parte se hallaba perfectamente representada, es decir, a dicha prueba acudió el letrado del investigado y pudo, si así lo hubiera querido, cosa que no hizo, efectuar las preguntas pertinentes acerca de los hechos sobre los cuales estaban declarando los testigos protegidos

Dicha parte, como ninguna de las presentes, puso tacha al contenido de la misma. Ni en dicho momento, ni en ningún otro momento posterior. La nulidad fue interesada al inicio del Juicio oral, no siendo excusa el que el apelante hubiera cambiado de dirección letrada, pues todas sus anteriores Defensas se encontraban suficientemente capacitadas para gestionar las actuaciones necesarias en la presente causa penal.

En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

TERCERO.- El siguiente motivo de recurso denuncia el error en la apreciación de la prueba que provoca la vulneración de la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Expone el recurrente que por un lado, el acusado negó en todo momento la autoría de los hechos y, por otro, que han existido contradicciones en las declaraciones de los testigos que depusieron en el plenario, por lo que, a la vista de ellas, no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia al no constar prueba certera, fiable y contundente que justifique la condena.

Las alegaciones llevadas a cabo por el recurrente mezclan en un mismo hecho el error en la apreciación de la prueba junto con la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

3.1.-Comenzando por el error en la apreciación de la prueba, el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la sentencia de 17 de septiembre de 2020 , en la que el Alto Tribunal destaca que "... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio? de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)".

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 estableció que "Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria"? parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 al manifestar que "...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal " a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ( STS 84/2020, de 27 de febrero de 2020).

3.2.- Ningún error se aprecia en la resolución recurrida, pues como ha quedado expuesto en la jurisprudencia citada, esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación, pues a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del Tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Tal examen se ha llevado a cabo y ningún error se aprecia de lo que recoge en Fundamento Segundo de la misma, que dado que lo que se denuncia es el error en la valoración de la misma, se hace necesario traerlo a colación:

<< (...) En efecto, para alcanzar la convicción condenatoria este Tribunal se funda en el testimonio de los testigos protegidos n.º NUM002 y n.º NUM003 que fue escuchado en el plenario mediante su reproducción, testimonio que, como veremos, ha quedado reforzado por las otras pruebas y se erige en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

La reproducción en el acto del juicio de los CDs donde se contienen aquellos testimonios nos permite afirmar que aquellas declaraciones fueron claras, firmes y coherentes; que los testigos han mantenido una versión prácticamente idéntica de los hechos, de las circunstancias y duración del viaje, de la ausencia de chalecos salvavidas, de que el patrón de la embarcación; su testimonio y su credibilidad se vio reforzada, además, por la previa identificación del ahora, encausado como la persona encargada de la navegación del cayuco. Tal reconocimiento no sólo se expresó por los testigos en la declaración judicial preconstituida, sino que, además, había sido practicado como diligencia judicial independiente de aquella, tal y como consta a los folios 53 y 54 de las actuaciones, constando un claro y contundente reconocimiento en rueda, sin ningún género de duda, del acusado por los dos testigos protegidos. En tales manifestaciones y reconocimientos de los testigos no se acreditan móviles espurios que les llevaran a falsear sus declaraciones y reconocimiento de los acusados, cuando, además, no se demuestra un conocimiento previo entre los mismos que pudiera haberlos concertado a preparar una declaración similar, ni un conocimiento anterior de los acusados.

Así mismo, antes del reconocimiento judicial se había producido un previo reconocimiento fotográfico de los acusados por todos los testigos protegidos en las dependencias de la Jefatura Superior de Policía, ante la Unidad contra las redes de Inmigración y Falsificación (UCRIF) de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, tal y como consta en el atestado policial debidamente ratificado en el juicio oral (folios 29 a 34). La declaración de los mismos aparece plenamente corroborada por varios elementos, así en primer lugar por la realidad del viaje, que es incuestionada,; en segundo lugar, por los propios testigos, que no se conocían, y se entrevistan por separado con agentes de la policía al azar, sin que por tanto, exista razón o motivo para que los mismos falten a la verdad o declaren en iguales términos, y ambos coinciden en la versión de los hechos, corroborando cada uno a versión del otro; en tercer lugar, contamos con otro elemento de prueba importante que el vídeo obtenido por uno de los testigos protegidos y que fue reproducido en el acto del juicio en el que se ve claramente al encausado con la gorra negra que posteriormente le fue intervenida al mando del del timón. Habiendo manifestado en instrucción que cogió el timón durante quince minutos a petición del patrón. Manifestaciones que no ha reiterado en el juicio al ser interrogado por su defensa, primero, porque no ha contestado a la Fiscal y tampoco le ha preguntado la defensa, es decir, en instrucción ha reconocido que ha patroneado la patera durante 15 minutos sin ofrecer en el plenario una explicación coherente. En el video se aprecia que en el momento en el que cogió el timón no era de noche, cuando, según el propio acusado y sus testigos de descargo,el presunto patrón, supuestamente desaparece de la patera, subiéndose a una zodiak, por lo que resultaría comprensible ante esas circunstancias , y para evitar cualquier otra catástrofe, que el acusado pudiera haber cogido el timón, pero lo cierto es que, tal y como se ha visto en el video , el acusado coge el timón a plena luz del día. Es decir, si asumimos la tesis de la defensa, resulta que si el acusado no era el patrón principal, necesariamente debía ser una persona que colaboraba activamente con el patrón principal y que asumió el pilotaje de la patera.

Por otro lado, algunos de los testigos menores de edad que declararon en el juicio respondieron que la policía no les preguntó absolutamente nada. Obviamente esto es asi porque eran menores y, claramente, priman los derechos de los mismos como tales menores y su protección,pues lógicamente, desde que un menor pone de manifiesto su condición de tal, o es identificado como menor de edad, no se le lleva al CATE (centro de atención temporal de extranjeros), sino que se le conduce directamente a un centro de menores, tal y como han manifestado las dos chicas, que ni siquiera pisaron el CATE. Por otro lado, hay otros menores a los que sí se ha tomado algún tipo de declaración por la policía y ha obtenido información respecto de los mismos, dentro del CATE. Ahora bien, respecto de las declaraciones de los menores de edad que viajaban en la patera, tenemos lo siguiente. Trinidad, manifiesta que estaba dormida y no vio que el patrón se fuese en una zodiak, que lo sabe porque se lo contaron los demás. Por su parte Victoria no recuerda que el patrón se hubiese ido de la patera. También declaró Horacio quien manifestó que el patrón no abandono la embarcación sino que se quedo con ellos en la patera.

Los otros testigos de la defensa prestaron declaraciones contradictorias, así Isidro declaró que era de noche llego cuando llegó una zodiak negra y se llevó al patrón y, cinco minutos después, de que se llevase al patrón llego el helicóptero, que en la zodiak había una persona, que se puso al lado de la patera y el patrón subió y se fue, que nadie dijo nada, que la gente estaba tranquila y no se pusieron nerviosos, que nadie cogió el timón, que antes de irse habían avisado que venía salvamento marítimo.

Por su parte Justino manifestó: que al acusado le conoce porque fue con ellos, que llego en la patera el 21 de octubre de 2022, que las agentes de policía se entrevistaron con el que le preguntaron por la edad, que no le preguntaron por el patrón, que cundo se despertó le comentaron varios que el patrón se había do, que la cara al patrón se lo vio que tenía un golpe en la cara, que Celso no era el patrón sino que entro en la patera como un tripulante más,que vino una barquita pequeña y se llevó al patrón por la noche, que el lo vio a lo lejos cuando ya se estaba yendo,que una chica que hablaba algo de español llamó a Salvamento marítimo primero antes de irse el patrón y después de irse llamó otra vez , que la embarcación estaba parada, y nadie la estaba manipulando. que justamente él se despertó cuando estaba llamando la chica a Salvamento.

A continuación Isidro, declaró que conoce al acusado porque fue con ellos en la patera, que las agentes de policía no se entrevistaron con el, que el patrón se fue en una zodiak que llevaba un pasamontañas, que en la patera solo vio a un patrón, que cuando llego Salvamento era por la noche, que el patrón se fue y todos lo vieron, que el se dio cuenta cuando se estaba yendo, que no le vio subirse en la zodiak . Que durante la travesía tuvo miedo, que al ver que el patrón se marcho todos empezaron a gritar, que no se quedaron tranquilos que se asustaron todos.

Resulta curioso que ninguno de los testigos refiriese haberse despertado con el ruido del motor. También resulta sorprendente que los testigos se contradigan cuando se les pregunta por la reacción de la tripulación ante la marcha de patrón, pues sólo Isidro refiere que la gente se puso nerviosa, siendo lo más normal que, ante la marcha del patrón, se hubiese formado una algarabía dentro de la patera, y no, que los tripulantes, abandonados a su suerte, se queden tan tranquilos, esperando a que llegue a Salvamento Marítimo, máxime cuando otro de los testigos declaró que tuvieron que llamar una segunda vez a Salvamento. Por tanto, los nervios estaban presentes en la patera aunque solo uno de los testigos así lo manifieste. Además las declaraciones de los testigos menores de edad que en el acto del juicio manifestaron que el verdadero patrón abandonó la patera a bordo de una zodiak antes de arribara costas Españolas resultan contradictorias pues mientras uno de ellos dice que el patrón llevaba un pasamontañas y que no le vio el rostro, otro dice que sí le vio la cara y tenía un golpe en la mejilla. Frente a estas manifestaciones además contamos con la grabación del acusado en la que se le ve perfectamente, a plena luz del día, al mando de la de la patera más la declaración de dos testigos protegidos que aunque en sede policial llegaron a decir que uno de los patrones había abandonado la embarcación, manifiestan, que el encausado era quien pilotaba la patera en todo momento, siendo ello compatible con el hecho de que la embarcación tuviera al menos dos patrones y que uno de ellos fuese el encausado. Otro de los indicios fundados a tomar en consideración es que, efectivamente, el acusado era el único que traía consigo su documento identificativo como ciudadano Marroquí. Este Indicio se explicó por el Agente funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, número de identificación, NUM004.quien manifiesta que "en su experiencia una persona documentada, es decir con un pasaporte o, incluso con una carta de identidad marroquí, está totalmente identificado para poder ser devuelto a Marruecos, lo que no suele interesar a los inmigrantes que tratan de arribar a Europa para mejorar su fortuna, luego lo normal es que esta persona quería ser identificado para ser devuelto a Marruecos. Y a ello se une que, frente a las manifestaciones de los demás ocupantes que afirmaron todos ellos haber pagado por el viaje, el único que no pagó fue el acusado, según su propia declaración, y la voz de la experiencia, indica que por todo ello el mismo ha de ser patrón de la embarcación y no un mero ocupante.

Por lo que hace a la concurrencia del subtipo agravado consistente en que "se hubiera puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas", es notorio que el viaje desde el Continente Africano a las Costas de las Islas Occidentales se efectuaba en una embarcación (pequeña, frágil, inapropiada, etc.,..) en condiciones de sobre ocupación puesto que a bordo viajaban, al menos, 47 personas hacinadas con vestimenta inadecuadas, pues el viaje se realizo sin ninguna medida de seguridad, sin chalecos salvavidas, no consta material para hacer alertas y llamar la atención de terceros en caso de posible naufragio etc.. tal y como manifestaron los testigos protegidos y los agentes que depusieron en el acto del juicio, lo que incrementaba el riego de la travesía hasta convertirla en un reto de supervivencia. Ello sin más pone de relieve el importante riesgo que se asume al ejecutar el viaje, hace ver la dificultad que conlleva el citado cometido y la insensatez de quien se hace voluntariamente con el control y conducción de la patera >>.

Ningún error se aprecia, salvo el lógico y natural desacuerdo de la parte con la condena impuesta, puesto que el citado Fundamento realiza una valoración lógica y no arbitraria de la prueba practicada en el plenario, en el que no solo se ha tenido en consideración la prueba de cargo sino también de descargo, por lo que el motivo se desestima.

3.3.- Por lo que atañe al derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos? artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

En el ámbito del control casacional, y también en la apelación, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito? b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas? c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad" ( STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019).

Nos recuerda también la STS 372/2020, de 3 de julio ( ROJ: STS 2245/2020) que: "...Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre? 742/2007, de 26 de septiembre, o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a este corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena. Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas. De este modo, por más que no sea necesario razonar lo que resulta obvio, ni sea tampoco exigible un discurso exhaustivo sobre hechos aceptados por el acusado, en lo que se refiere a los hechos negados, no reconocidos por este o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son solo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. Por último, debe recordarse, conforme la doctrina constitucional, que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde la suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). En todo caso, es pacífica la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el control en este último supuesto ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio? de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)".

3.4.- Al amparo de la Jurisprudencia expuesta se ha de valorar por este Tribunal ad quem si ha existido prueba de cargo, de carácter incriminatorio, y si la misma se ha valorado por la Audiencia de una forma lógica, racional y acorde a las máximas de experiencia.

Así tenemos la declaración del testigo protegido número NUM002, testimonio que llegó al plenario a través de la prueba preconstituida, prueba cuya validez y oportunidad no fue impugnada por la Defensa del recurrente, pues lo que alegó fue la nulidad respecto de las audiciones y del intérprete y respecto de cuya nulidad ya nos hemos pronunciado, rechazando la misma.

En la citada declaración el testigo afirma que quien patroneaba la pequeña embarcación era el recurrente, que éste era quien llevaba el control de la embarcación. Igualmente afirmó que a bordo de la patera no existía ninguna medida de seguridad tales como chalecos salvavidas y que cuando se encontraban cerca de la isla de Lanzarote una mujer que se encontraba en la patera llamó por teléfono para que les rescataran. Que pagó unos 4.000 € por el viaje.

Que durante la declaración prestada ante la Policía de Extranjería y Fronteras por el Funcionario del Cuerpo de Policía que le estaba tomando declaración, le fueron exhibidas 9 un fotografías, incluyendo la del acusado, reconociendo el testigo al recurrente como al "patrón" de la embarcación.

El testigo en cuestión y también durante su declaración ante la Comisaría Local de DIRECCION000 entregó al policía que le tomaba declaración su teléfono móvil a fin que pudieran visionar un video que había grabado en el cual consta la persona que pilotaba la embarcación.

Dicho teléfono fue entregado por la citada Brigada, junto con todo el atestado, al Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife de Lanzarote.

En el mismo sentido declaró el testigo protegido número NUM003, a través de prueba preconstituida que fue escuchada durante el plenario, es decir, acerca del reconocimiento del acusado como la persona que tripulaba la embarcación, acerca de la inexistencia de medidas de seguridad y de la mujer que telefoneó cuando se acercaban a Lanzarote para que les socorrieran y del importe que pagó por el viaje.

Las declaraciones de los testigos protegidos nº NUM002 y NUM003 realizadas en la Comisaría de Policía, fueron posteriormente ratificadas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife (folios 55 y 56), como prueba preconstituida.

Consta al folio 48 de las actuaciones el Acta de visionado de la grabación audiovisual mencionada anteriormente, recogiendo el Acta en cuestión que el recurrente en dicha comparecencia, en la que le asistió su letrado, una vez que se le exhibió el video. afirmó ser él la persona que aparece en la grabación manejando la caña.

Citado el investigado a declarar (folio 57 y 58) afirmó que efectivamente se encontraba en la embarcación; que no pagó cantidad alguna y que le dejaron subir a la patera sin pagar; que es cierto que cogió el mando de la embarcación pero solo durante unos 15 minutos porque el patrón se iba a fumar y éste le dijo que lo hiciera; que es cierto que llevaba una gorra negra (la que aparece en el video) y que es cierto que portaba su documentación como ciudadano marroquí pues le dijeron que así era mas fácil para poder ser retornado a Marruecos; que el patrón era otra persona, que no llegó al puerto de Lanzarote pues antes de ello fue recogido; que fue recogido por la noche, que oyó un helicóptero y luego vino otra patera y se lo llevó.

En cuanto a la prueba de descargo consistente no solo en la propia declaración del procesado sino también en la declaración de otros testigos aportados por la Defensa, tal y como expone la sentencia recurrida, se observan contradicciones entre ellos acerca de como ocurrieron los hechos. Tales contradicciones resultan relevantes y así tenemos a los testigos que afirmaron, bien no ver nada sino lo que le contaron los demás, ( Trinidad), o las declaraciones de Victoria y de Horacio que bien no recuerdan haber visto al patrón irse en patera, o este ultimo testigo que afirmó que el patrón no abandonó la embarcación sino que se quedó en ella.

Y otros testigos que afirmaron que el patrón se fue en una zodiac negra y 5 minutos después apareció un helicóptero ( Isidro), sin embargo otro testigo, Justino niega que el acusado fuera el piloto del cayuco, afirmando ser otra persona que tenía un golpe en la cara. Este testigo no habla de zodiac sino de una embarcación pequeñita que fue la que se lo llevó y que vio a esta pequeña barquita cuando ya se estaba yendo y que él se despertó cuando la chica estaba llamando a Salvamento.

Ninguno de los testigos habla de un helicóptero, es mas los que estaban dormidos no se despertaron con el gran ruido que este tipo de aparatos hace ni con el viento que sus aspas producen y el peligro que generan para este tipo de embarcación tan pequeño y frágil como es un cayuco cargado con 47 personas a bordo.

El Sr. Isidro habla además de gritos cuando el supuesto patrón abandonó la embarcación, pues se quedaban sin patrón y a la deriva, sin embargo hemos visto que otros testigos estaban durmiendo y no oyeron ni los gritos ni al helicóptero. Y otros testigos relataron que ante tal contratiempo no se asustaron lo cual es igualmente difícilmente creíble cuando te encuentras en plena noche, sin rumbo, sin chaleco,s en una diminuta embarcación a la deriva y sin patrón que te conduzca a puerto.

Este testigo también relata que el patrón llevaba un pasamontañas y no pudo verle nunca la cara.

También hay testigos que refirieron que le vieron la cara al patrón y que éste tenía un golpe en la cara, mientras que otros, que no se le vieron porque llevaba un pasamontañas.

Tales contradicciones generan serias dudas acerca de la veracidad de los testimonios de aquellos testigos que afirmaron que el patrón se fue de la embarcación, lo que con acertado criterio ha dado lugar a que la Sala de instancia frente a las testificales practicadas en el plenario y apreciando en conciencia la prueba practicada en su totalidad, tal y como el permite el art. 741 de la LECrim., haya dado mas credibilidad a unos testimonios que a otros, sobre todo cuando estos testimonios se han visto avalados por mas prueba al respecto.

3.5.- Carecen de lógica y de veracidad las declaraciones del acusado en cuanto se refiere a que le dejaron subir a la embarcación sin pagar nada, cuando el resto de los 47 ocupantes había pagado un elevado precio por el traslado y cuando además ha afirmado que no conocía ni a los que le llevaron hasta la embarcación como tampoco al patrón de la misma; como su afirmación que cogió la caña porque el patrón se iba a fumar, como si no pudiera fumar mientras llevaba la caña o estuvieran en un lugar cerrado o como si se tratara de una gran embarcación cuando estamos hablando de unos 6 metros de largo por 2,5 metros de ancho; como también que portara su propia documentación para así ser mas fácil si lo deportaban, pues lo que persiguen las personas que escapan de su país y pagan un alto precio para ello es evitar a toda costa volver a él, y no ir preparado para que las autoridades tengan más fácil su deportación.

3.6.- Luego, ha existido prueba de cargo suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia, y ésta ha consistido en las declaraciones de los testigos protegidos los cuales reconocieron al acusado a través de las fotografías mostradas en las dependencias policiales; en el video en el cual aún cuando es de corta duración se ve al encausado llevando la caña de la embarcación a plena luz del día y con una gorra negra, habiendo reconocido el recurrente ser la persona que portaba al gorra y que en ese momento pilotaba la embarcación.

Que pudiera existir mas de un patrón es algo que no costa, pero lo que sí consta de forma absolutamente indubitada es que el acusado tripuló la embarcación y condujo solo o acompañado de otro, a las 47 personas que en ella se encontraban desde las costas de Marruecos hasta la isla de Lanzarote.

CUARTO.- Alega por último la parte apelante que interesa la aplicación del principio in dubio pro reo, interesando la parte la aplicación del mismo, lo que no puede prosperar con la mera lectura de la sentencia recurrida.

Al respecto, es doctrina del Tribunal Supremo, por todas la contenida en la STS de 4 de octubre de 2017, que establece: "Por lo que hace a la invocación del " in dubio pro reo" decíamos en nuestra sentencia 488/2017, fundamento de derecho tercero 2.1. que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del " in dubio pro reo" se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE, nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil.

Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible.

Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el " in dubio pro reo". Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso".

En definitiva, como señala la STS 27-9-2016, carece "de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso -- STS 244/2011, 844/2011 --."

En este caso, ninguna duda ofrece al Tribunal sentenciador que el acusado realizó los actos ilícitos por los que ha sido condenado. No se vislumbra asomo de vacilación en el contenido de la sentencia recurrida acerca de la autoría de los hechos como tampoco en la forma en la que éstos se desarrollaron, dando plena validez a la prueba practicada en el plenario y que tal acervo llevó a la conclusión de la condena. Es decir, pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación de la parte recurrente se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que ya esta Sala de apelación ha dado cumplida respuesta.

En consecuencia, al no apreciar duda o vacilación, el motivo se desestima.

QUINTO.- Como último motivo de recurso y entendemos que al amparo de la infracción de ley, denuncia el recurrente la inaplicacion del subtipo agravado e interesa la aplicación del tipo atenuado del art. 318 bis 6 del CP debido a que el propósito del recurrente era permanecer en territorio español, compartiendo con el resto de los migrantes sus penalidades, volviendo a discrepar de la prueba obtenida en su contra en el plenario y rechazando las declaraciones nada creíbles, según manifiesta, de los testigos, e interesando finalmente la condena de dos años de privación de libertad.

5.1.- Según considera de forma pacífica la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal en cuanto al delito tipificado en el art. 318. 1. 3º del CP, para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos ( STS 1268/09, 7-12) .

El hecho de que el peligro haya de evaluarse en cada situación en concreto no es obstáculo a que el peligro haya de reputarse como abstracto, porque en cualquier caso se requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, debiendo rechazarse que el riesgo pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas, ya que no es menos cierto que, sin perjuicio de aportar en cada momento los elementos probatorios necesarios para concretar, algunos procedimientos para llegar a España son en sí peligrosos. En efecto existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro: traslados en frágiles embarcaciones (pateras o cayucos) desde la costa norteafricana a la española, generan por sí el peligro concreto ( STS 1268/2009, 7-12).

La embarcación, de pequeñas dimensiones, es totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de casi 24 horas, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, como tampoco de ningún elemento que sirva para comunicarse con el exterior en caso necesario. En la patera no se encontró ningún chaleco salvavidas, ni ningún otro elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar ( STS 491/05, 18-4).

El acusado patroneaba la patera en la que trasladaba sin medida de seguridad alguna, como chaleco salvavidas, señales de emergencia o bengalas de localización, etc., desde la costa africana a 32 inmigrantes indocumentados, entre ellos un bebé ( STS 950/05, 20-7)

5.2.- Consecuencia de lo que recoge el apartado anterior es la imposibilidad de atender al motivo alegado.

Los hechos declarados probados, a los que hemos de atenernos cuando lo que se denuncia es la infracción de un precepto legal, muestran la existencia del peligro que para 47 personas supuso el viaje desde la costa de Marruecos hasta la isla de Lanzarote, sin chalecos salvavidas y sin ningún sistema o medio de seguridad para las personas que clandestinamente y a cambio de la suma de 43.000 € por pasajero, habían abonado. Y esto es lo que justamente castiga el tipo agravado que recoge el art. 318 del CP.

Ha quedado también descartado en los Fundamentos anteriores la falta de prueba acreditativa de los ilicitos cometidos por el procesado, por lo que, a la vista de los hechos declarado probados y a la vista de la prueba practicada, las alegaciones efectuadas por la Defensa del recurrente no se sostienen. Fue la única persona que no pagó el precio del viaje. Fue la persona que conducía la embarcación y, no tenía como destino quedarse en España, pues también fue la única persona de los 47 inmigrantes que portaba documentación acreditativa de su identidad, cuyo fin era la de ser devuelto a su país.

No puede aplicarse, en consecuencia, el subtipo atenuado, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

?

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,