Sentencia Penal 216/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 180/2023 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante Sr. Jacinto solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave e intentado de hurto con base en los motivos de impugnación consistentes en infracción de la presunción constitucional de inocencia y error en la valoración de la prueba.

A su vez, el otro condenado por el mismo delito, Sr. Julio, recurre en apelación la sentencia dictada en la instancia, solicitando la sustitución de la misma por un pronunciamiento absolutorio con base en los motivos de impugnación consistentes en infracción de la presunción constitucional de inocencia y error en la valoración de la prueba. Subsidiariamente, y con apoyo en el motivo de impugnación consistente en infracción legal, solicita la rebaja de la pena impuesta por la de prisión de tres meses.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado los recursos y solicita su desestimación.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jacinto. Motivos de impugnación consistentes en error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Desestimación.

1.- La parte condenada por delito menos grave e intentado de hurto, Sr. Jacinto, se queja en su recurso de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probada su participación frustrada en la sustracción de una mochila a una turista canadiense el día 26 de mayo de 2.022. Entiende, además, que no se ha practicado en el acto de juicio prueba suficiente de cargo en relación a su participación en el referido delito intentado.

En esencia, considera la parte que la condena solo se ha basado en las declaraciones testificales prestadas en juicio por los dos agentes policiales intervinientes, sin que haya quedado acreditado quién sustrajo la mochila ni tan solo si uno de los participantes cogió la mochila y los demás ejercían labores de vigilancia o apoyo. Considera, en definitiva, que esas declaraciones testificales de cargo solo son "apreciaciones subjetivas sin rango de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia."

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso.

2.- Vamos a desestimar el doble motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio.

La sentencia concluye, sin mostrar ninguna duda, y de modo razonable, que los acusados, ayudados por un tercero, se "acercaron a la Sra. Guillerma, a quien le cogieron una mochila que portaba diferentes efectos, entre ellos, un ordenador portátil tasado en 600 euros, 700 euros en efectivo y 370 dólares canadienses, no pudiendo hacerse con él al ser interceptados por la policía que los venía vigilando, quién devolvió la maleta a su dueña."

Dicho relato, acogiendo la tesis acusatoria, como explica, clara y razonablemente, la sentencia recurrida lo ha extraído de las declaraciones testificales prestadas por los dos agentes policiales en el acto de juicio y practicadas con todas las garantías procesales. En efecto, manifestaron estos, coincidentemente entre sí y en correspondencia con lo que hicieron constar en su atestado inicial, que realizaban tareas de vigilancia de paisano cuando vieron a los dos acusados y a un tercero menor controlando las pertenencias de los que allí estaban, llegando incluso a intentar sustraer una mochila a una persona, cuando se acercaron a la Sra. Guillerma, y mientras dos de ellos hacían de pantalla, el tercero se apoderaba de la mochila de ésta, siendo interceptados justo después y devuelta la mochila a su propietaria.

Dicha prueba ha sido correctamente apreciada en la sentencia, sin error, y, además, supone prueba suficiente de cargo a los efectos de la destrucción de la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Como es sabido, esta prueba testifical policial ha sido convalidada por nuestra jurisprudencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia y su destrucción en juicio, máxime en casos como éste en que los agentes no conocían al acusado de previas intervenciones o por motivos personales.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que " estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección elart. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."

En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

De otra parte, no pasa inadvertido que, además, el acusado ahora recurrenet no compareció a juicio, pese a estar debida y personalmente citado al efecto. Renunció así el acusado a defenderse personalmente y a aportar a la juzgadora así una posible versión alternativa o contradictoria con la mantenida por la Acusación pública de modo que aquélla, sencillamente, no pudo contrastar la hipótesis acusatoria con una eventual hipótesis autoexculpatoria. Y ello, claro está, sin perjuicio de que, por exigencias obvias derivadas de la presunción constitucional de inocencia, corresponde a a la Acusación la carga procesal de probar la culpabilidad del acusado, y no al revés.

Es cierto que los hechos declarados probados en la sentencia apelada no especifican la concreta participación de los mismos en la sustracción intentada, es dcir, cuál d ellos tres participantes se apoderó de la mochila directamente y cuáles otros hicieron de pantalla con la propietaria.

Sin embargo, pese a dicha omisión, el relato de hechos probados describe, claramente, un supuesto de coautoría comprendido en el art.28 del Código Penal, en el que varias personas, previamente concertados al efecto, con reparto de papeles, dominio funcional del hecho y misma finalidad de apoderamiento de bien ajeno, ejecutan su plan, desplegando cada uno de los una acción esencial tendente a la consecución de su fin, y por lo que todos ellos responden del mismo delito en calidad de coautores, con imputación recíproca de resultados (por todas, STS de 2.4.19).

Desde esta perspectiva, resulta irrelevante a los efectos de la calificación el que el acusado que ahora recurre, en concreto, fuera quien se apoderó de la mochila o bien el que hizo de pantalla con la clara e inequívoca finalidad, tal y como explicaron los agentes, de despistar a la turista propietaria. En efecto, las dos acciones resultan esenciales en la consecución del delito y ni siquiera justifican, en el proceso de individualización de las penas a cada uno de ellos, un tratamiento diferenciado.

En consecuencia, el juzgado no ha incurrido en ningún error a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio, siendo la misma, en realidad, resultado exacto y fiel de lo declarado por los testigos ya referidos, y razonables y conformes al sentido común las inferencias que explica en relación con la autoría del delito. Dicha prueba, además, de claro e inequívoco signo incriminatorio, supone prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Desestimamos este primer recurso.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Julio. Motivos de impugnación consistentes en error en la apreciación de la prueba, vulneración de la presunción constitucional de inocencia e infracción de ley. Desestimación.

1.- El primer motivo de apelación que interpone esta segunda parte, por error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, es muy similar al anterior. Por ello, en su desestimación, reproducimos los anteriores argumentos.

En este caso, en efecto, ha concurrido prueba suficiente de cargo, razonablemente interpretada, y practicada con todas las garantías en el acto de juicio que apunta, más allá de toda duda razonable, a que el acusado participó del modo que se ha dicho en el intento de sustracción por el que, final y correctamente, ha sido condenado en la instancia.

Pasamos a responder, si quiera brevemente, a las específicas quejas que introduce este segundo recurrente.

Es irrelevante desde el punto de vista de la calificación, la condena recaída y la presunción de inocencia el que no se haya aportado en este expediente acta de manifestación de la perjudicada ni haya habido un reconocimiento por parte de ésta de los objetos que se intentaron sustraer. Las declaraciones testificales prestadas en juicio por los agentes colman la prueba de esos extremos y se trata de prueba de cargo directa. Nuestro sistema penal no exige, en modo alguno, en una suerte de sistema de prueba tasada, que dichos extremos deban ser acreditados solo por prueba específica. No era exigible, tampoco, que la perjudicada, turista extranjera de paso por Barcelona, hubiera declarado en juicio desde el momento en que ya se ha contado con prueba directa y fiable de cargo.

En todo caso, consta en el atestado, ratificado por los agentes en juicio, acta de manifestación de la perjudicada, describiendo los objetos sustraídos, y, además, incluso, acta fotográfica de dichos objetos así como la correspondiente pericial de tasación.

Finalmente, obvio es decirlo, el que el acusado, que sí compareció en este caso, negara en juicio los hechos por los que venía acusado. El mismo tiene el derecho constitucional a no autoinculparse. Lo relevante es que es que en juicio se haya ofrecido al juzgador prueba suficiente de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Desestimamos, en consecuencia, este primer motivo de queja.

2.- En segundo lugar, y ya con carácter subsidiario, la parte impugna, por infracción de ley, la determinación y extensión de la pena impuesta, que ha sido de cuatro meses de prisión.

La parte, sin mucho desarrollo argumental, solo señala que la pena que debería haberse impuesto en este caso, tras la apreciación de la tentativa, era la mínima posible de tres meses.

El art.234.1 del código Penal prevé para el delito menos grave de hurto una pena en abstracto de 6 a 18 meses de prisión. La tentativa obligaba, a su vez, a rebajar la pena en uno o dos grados dicha pena, "atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado" ( art.62 CP).

Observamos así que la sentencia solo ha optado por rebajar la pena en un grado, de los dos posibles, y dentro de esa horquilla, ha situado la pena, en concreto, en su mitad inferior.

No se discute por la parte recurrente esa opción de rebaja en un solo grado, y la misma resulta correcta atendiendo a que, conforme a los hechos probados, los acusados lograron asir la mochila físicamente, viendo frustrada su acción ilícita solo por la pronta intervención de los agentes. El grado de ejecución alcanzado, pues, fue máximo y el peligro de desapoderamiento, mayor.

Sentado lo anterior, el valor de los objetos tampoco puede decirse que fuera mínimo en absoluto y, además, puede tenerse en cuenta que los partícipes en el intento fueron hasta tres. De ello, se sigue que no resulta desproporcionada la concreción de la pena en una extensión no mínima como solicita la parte.

Desestimamos, en consecuencia, esta segunda queja y, con ello, íntegramente, este segundo recurso de apelación.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).