Sentencia Penal 186/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 79/2023 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia recurrida condena a Juan Antonio (recurrente), como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, con multa de 6500 €, y como autor de delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de 7 meses de multa con cuota diaria de 6 euros.

El penado recurrente solicita, con carácter principal, la revocación de la Sentencia, invocando la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Subsidiariamente, solicita una rebaja de la pena impuesta por el delito contra la salud pública, invocando la indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, la necesaria aplicación de la atenuante de drogadicción y la indebida aplicación de las reglas sobre la individualización de la pena.

También invoca el recurrente una aplicación indebida del artículo 255 del Código Penal, en relación con el cálculo de la energía eléctrica defraudada y, también, la responsabilidad civil derivada de este delito.

Se adelanta que se desestimará el recurso en todos los aspectos relacionados con el delito contra la salud pública, aceptando plenamente esta Sala los motivados argumentos de la Sentencia recurrida.

Ello no obstante, se estimará el recurso de apelación en los aspectos relacionados con el delito leve de defraudación de fluido eléctrico, entendiéndose acertados los argumentos invocados en el extenso recurso de Apelación interpuesto.

Para una mejor comprensión, se analizarán de forma separada los motivos del recurso, siguiendo el mismo orden del apelante en cada uno de los siguientes Fundamentos de Derecho.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la nulidad de la entrada y registro que tuvo lugar el día 09/02/2021, en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Víznar, donde se encontró toda la plantación de marihuana.

El recurrente dedica nueve páginas de su recurso a este motivo, relatando que no existían indicios para acordar la entrada y registro, vulnerándose así el derecho fundamental de inviolabilidad domiciliaria.

Examinado el Auto de fecha 09-02-2021, dictado por el Juzgado de Instrucción número 7 de Granada (en funciones de guardia, que obra al folio 8) no se aprecia defecto alguno que pueda ser causante de nulidad.

En el Auto se valoran los indicios aportados por la Guardia Civil y consideramos, como la hace la resolución cuya nulidad se insta, que los mismos son suficientes para estimar que en el interior del inmueble se podría estar llevando a cabo un cultivo de plantas de marihuana y, por tanto, para autorizar la entrada y registro.

Concretamente, por llamadas anónimas consecuencia de fuertes olores, agentes del grupo policial actuante comienzan a llevar a cabo labores previas de investigación; así, durante 10 días aproximados, comprobaron como de la vivienda se desprendía un fuerte olor a marihuana, así como que se escuchaba el ruido de motores, característico de los aparatos que se suelen utilizar para el cultivo de dichas plantas e, incluso, consumo de energía eléctrica incompatible con un consumo ordinario o familiar.

Por todo ello, se puede afirmar que concurren en el caso presente, todos los requisitos que vienen exigiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo para la validez de esta injerencia en el derecho.

Según esta doctrina reiterada en el momento inicial del procedimiento en que se acuerda la diligencia no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Tribunal Supremo 1240/98 de 27 de noviembre, 1018/1999 de 30 de septiembre y 1060/2003 de 21 de julio), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, estimándose incluso suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que constan en la correspondiente solicitud policial.

Es más, esta cuestión ya fue debidamente analizada y resuelta en la propia Sentencia recurrida, cuyos acertados argumentos damos por reproducidos, coherentes con la vertiente constitucional del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Añadir que nos encontramos en el ámbito de un cultivo de marihuana de "interior" (indoor, utilizando término anglosajón), donde los principales indicios son el fuerte olor a cannabis procedente de la vivienda, los ruidos de la maquinaria propia de una plantación indoor de cultivo intensivo de marihuana, y el consumo eléctrico desproporcionado en la vivienda (en el mismo sentido SAP de Barcelona, Penal sección 9 del 03 de octubre de 2022).

Tales indicios explican de hecho el despliegue de medios para la práctica de la entrada y registro, y exigen considerar que, al margen de que no vayan acompañados de una imputación formal, sí suponen la referida imputación material de un delito contra la salud pública al ahora recurrente.

Estos fueron los diferentes indicios que motivaron la petición policial.

Así lo confirmó en el acto del Juicio el agente de la Guardia Civil con TIP NUM001, instructor del Atestado y que explica que estuvo vigilando la vivienda varios días, con olor, ruidos y que llegaron a comprobar la alta carga eléctrica, incompatible con un uso doméstico, tal y como también confirma el operario de Endesa en el Plenario.

La defensa parece alegar que no se ha documentado los diferentes seguimientos previos a la petición, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal no exige que los agentes policiales documenten todos y cada uno de estos seguimientos, para fundamentar la petición de entrada y registro, sino que en la solicitud concurran motivos bastantes para justificar la restricción del derecho fundamental y, en el oficio policial y en el Auto, se indica los indicios provenientes de dicha vivienda, siendo estos suficientes.

Es más, en la solicitud policial de entrada y registro, se relata que cuando el penado se negó a facilitar una entrada voluntaria a la vivienda, teniendo en ese momento conocimiento de la inminente intervención policial, la carga eléctrica de la vivienda bajó, lo que indicaba que se había cortado el suministro clandestino, una vez que los agentes habían llegado al lugar, por lo que se confirmaba un nexo causal entre el suministro o enganche ilegal y la intervención policial, dotando aún de mayor certeza a la petición de entrada y registro.

Es cierto que no fueron vistas terceras personas, compradores o vendedoras, entrando o saliendo de la vivienda en aquellos seguimientos, si bien ello no es habitual en este tipo de droga, a diferencia de la cocaína o heroína (por ejemplo) donde el trasiego de personas merodeando en la vivienda es más común; aquí se trata de una plantación de cannabis/marihuana donde no suele existir movimiento de personas por una sencilla razón, la droga no se encuentra todavía preparada para su venta, por lo que los únicos indicios son los relacionados con la misma plantación/cultivo, en este caso fuertes olores, ruido provenientes de aparatos innecesarios y cargas eléctricas incompatibles con un uso ordinario familiar de un inmueble.

A mayor abundamiento, lo relevante no es la plena identificación del delincuente sino la corroboración de la existencia de un delito, pues precisamente la entrada y registro lo que pretende es poner fin a este delito e identificar al delincuente, sin que quepa exigir para la validez del registro la plena identificación del autor con carácter previo a su práctica, pues precisamente esta es la finalidad del registro, que pretende incautar el objeto del delito e identificar al autor.

Sin duda, la carga eléctrica era elevada, pues el propio técnico de Endesa manifestó que pudo comprobar como tenía 33 amperios con un consumo registrado de 0,7 amperios, por lo que el esta diferencia es la ilegal, consecuencia de la doble acometida, ajena a un consumo ordinario o familiar normal.

El recurrente insiste, como hizo en el Plenario, en que en el informe operativo no se plasmó estas vigilancias previas, si bien se reitera, no hay ninguna norma legal que exija documentar todas y cada una de las pesquisas policiales, siendo suficiente que estas pesquisas se reflejen en la solicitud, sea susceptible de verificación, no se trate de sospechas infundadas y, como sucede en el presente caso, sean ratificadas en el Plenario por los agentes policiales, para corroborar que fueron reales y que justificaban la solicitud judicial de registro.

Es más, en el Plenario, quedó patente que la vivienda se encuentra en una calle sin salida, por lo que era fácilmente localizable, tanto el olor como por los ruidos provenientes de la misma, lo que reducía el margen de error sobre la plantación existente en el interior de la vivienda.

Finalmente, aclarar que la solicitud de registro se fundamentaba en los indicios de criminalidad antes expresados y no en la negativa del investigado a facilitar un registro voluntario de la vivienda.

Evidentemente, se vulneraría el derecho fundamental examinado si la solicitud de registro se motivara, exclusivamente, en esta negativa, pues se trata de un derecho de cualquier ciudadano.

Ahora bien, la actuación policial pretendió un registro voluntario, que no tuvo lugar, pero siempre sobre los indicios de criminalidad antes expresados y no sobre su negativa a facilitar un consentimiento, tal y como confirma el instructor del Atestado en el Plenario.

En definitiva, por todo lo expuesto, debe desestimarse dicha alegación pues el Auto se encontraba motivado y fundamentado en una solicitud policial que reunía los requisitos, indicios y motivos bastantes para la restricción del derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio recogido en el artículo 18 de la Constitución Española.

TERCERO.- En segundo lugar, se invoca indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia por vulneración del principio acusatorio.

Se aceptan plenamente los argumentos indicados al respecto en la Sentencia recurrida, pues no tiene sentido jurídico la alegación realizada por el recurrente, que no cita norma legal vulnerada.

Se dice en el recurso que el Ministerio Fiscal no recoge en el relato de hechos del escrito de acusación la Sentencia que determina la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que no debe aplicarse la agravante, al vulnerar el principio acusatorio.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no exige al Ministerio Fiscal introducir todo lo relacionado con la circunstancia agravante de reincidencia en el apartado de hechos punibles.

Todo lo contrario, si examinamos el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el legislador establece un apartado concreto para los " hechos punibles que resultaren del sumario " y otro apartado diferente para Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal.

Por ello, el escrito acusación no mezcla o confunde ambos hechos y distingue, por un lado, los hechos punibles (relacionados con el delito objeto de enjuiciamiento) y, por otro lado, los hechos que dan lugar a la circunstancia agravante de reincidencia.

En la práctica forense lo importante es que se recoja esta circunstancia agravante de reincidencia y se mencione la Sentencia firme anterior que despliega este efecto y ello puede tener lugar, bien incluyéndose la Sentencia en el encabezamiento del escrito de acusación cuando se identifica al acusado, bien en el apartado de hechos, cuando se describe el delito o bien en el apartado de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, cuando se hace referencia a circunstancia agravantes o atenuantes.

En este caso, el Ministerio Fiscal decidió introducir la circunstancia agravante de reincidencia, describiendo perfectamente la Sentencia y todos sus aspectos en el encabezamiento, cuando identifica a la persona acusada, y en el apartado de circunstancias hacer mención a la misma.

Es decir, no existe ningún tipo de indefensión, se ajusta a la previsión legal y el acusado tenía pleno conocimiento de la presencia de esta circunstancia agravante; incluso, el señor Magistrado-Juez de lo Penal, al inicio del Plenario, al informar de sus derechos al acusado, expresamente indicó la solicitud de esta circunstancia agravante de reincidencia, por lo que no se aprecia vulneración del principio acusatorio o indefensión alguna, estando debidamente solicitada y apreciada.

CUARTO.- En tercer lugar, se invoca en el recurso la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y /o artículo 21.7 del Código Penal .

Igualmente, en la Sentencia recurrida se justifica la inaplicación de dicha atenuante, entendiendo esta Sala acertados dichos argumentos.

La única prueba sobre la adicción del acusado a la droga es el informe de Servicio de Química, tras la muestra de cabello del acusado, que concluye que tiene una concentración de cocaína que implica un consumo bajo de esta droga y de THC que implica un consumo moderado de cannabis.

Ahora bien, esta prueba de análisis de cabello debe ser valorada prudentemente.

Es cierto, que hay un error en la Sentencia recurrida cuando se indica que la toma de la muestra fue realizada el día 27/09/2021, error ocasionado por el Informe Médico Forense, que señala esta fecha, que no es correcta, teniendo en cuenta que la defensa renunció a la comparecencia de la señora Médico Forense para aclarar este extremo, que silenció en el Plenario y consecuentemente también confundió al órgano judicial, pues la defensa no invocó rectificación alguna en el Plenario.

Sucede que la toma de la muestra de cabello no fue realizada el día 27/09/2021, sino el día 10/05/2021, tal y como obra en el folio 112 de las actuaciones, cuando fue citado al Instituto de Medicina Legal; de hecho, al día siguiente 11/05/2021, se envió la muestra al departamento de Sevilla, que emitió el informe con fecha 12/11/2021 (folio 123-124).

La Sentencia recurrida indica que, como la toma muestra fue realizada el 27 de septiembre/2021 y este tipo de prueba detecta el consumo durante los 4 meses anteriores (tal y como indica el informe forense (folio 128), se llega a la conclusión que no queda acreditado la adicción a la droga en el momento de la incautación, que tuvo lugar en el mes de febrero/2021, pues, entre ambas fechas, han transcurrido unos 8 meses, siendo inútil dicha prueba, por extemporánea.

Ahora bien, aún admitiendo el error en la fecha de la toma de muestras, se llega a la misma conclusión, pues si retrocedemos cuatro meses desde el 10/05/2021, nos llevaría al mes de enero/2021, cuando la plantación al menos tendría un mes de cultivo, por lo que tampoco alcanzaría la fecha de cálculo al momento del inicio de la acción delictiva, sin que existan otros elementos probatorios que acrediten este consumo habitual, tipo documentación médica, tratamiento rehabilitador, testigos, etc.

En cualquier caso, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la incidencia de tal circunstancia atenuante en supuestos de tráfico de marihuana cuando el acusado, además, es consumidor de tales sustancias, manteniendo un criterio contrario a la aplicación de dicha circunstancia atenuante(entre otras SAP, Penal sección 2 de fecha 28 de julio de 2022, de fecha 6 de marzo o de fecha 10 de marzo de 2021).

Ello porque aún partiendo de que estuviera acreditado en las actuaciones un consumo de tóxicos (cannabis), tal circunstancia no comporta en sí un estado de ausencia de voluntad o entendimiento que pudiera encajar en alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, ni resulta acreditado que dicho consumo sea el impulsor de su ilícita actividad.

Así decimos para desestimar la atenuación de drogadicción que " En el supuesto de autos, no ha resultado acreditado la realización por la acusada de un hecho puntual que pudiera haber realizado para conseguir dinero con el que sufragarse un consumo de drogas, sino que ha realizado muy diversos hechos, con una exigente planificación, prolongados en el tiempo, de una gravedad que supera el concepto de la delincuencia funcional; esto es, de la realización de hechos delictivos dirigidos a lograr los medios para abastecerse de la droga. Su actitud ha de considerarse meditada, prolongada en el tiempo y no dirigida a proveerse de droga para un consumo inmediato, ni a corto plazo, sino para un acopio de dinero que supera en mucho lo necesario para el consumo.

No cabe, por tanto, reputar acreditado, que el acusado haya actuado en el presente caso a causa de la grave adicción a drogas, ...".

Por todo lo expuesto, procede también desestimar este motivo.

QUINTO.- En cuarto lugar, se invoca en el recurso de apelación una aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal por incorrecta aplicación de la reglas de determinación/ individualización de la pena.

Considera el recurrente que la pena de prisión impuesta es desproporcionada (2 años y 9 meses de prisión), pues siendo el arco penal de 2 años y 1 día a 3 años de prisión, como consecuencia de la agravante de reincidencia, se impone la pena próxima al máximo legal, lo que supone en la práctica aplicar doblemente la circunstancia agravante reincidencia, pudiendo olvidarse incluso el principio non bis in Idem, no concurriendo motivos para situarse en el arco alto punitivo.

Este motivo, también debe ser desestimado.

En este aspecto, de forma reiterada, el Tribunal Supremo (por todas Sentencia 1666/2002 de 16 Oct. 2002, Rec. 868/2001) tiene declarado que la discreccionalidad que establece el artículo 66 del Código Penal, no es una potestad absoluta e incontrolable, sino que obliga al cumplimiento de los artículos 9.3 (interdicción de la arbitrariedad) y 24.1 (tutela judicial efectiva), ambos de la Constitución, así como el 120.3 que obliga a los Tribunales de Instancia a exponer las razones por las que ha impuesto la pena en concreto.

El Código Penal concede un amplio arbitrio legal al Tribunal sentenciador para fijar la extensión de la pena que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( artículo 66.6 del Código Penal), exigiendo, como es lógico, que se razone debidamente en la Sentencia.

La capacidad valorativa y decisoria del órgano juzgador se debe ajustar a las vicisitudes fácticas que concurren en cada caso concreto, graduando la pena, según las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho.

No es cierto como indica el recurrente que en la Sentencia, Fundamento de Derecho Sexto, se indique que la circunstancia agravante de reincidencia determina la imposición de la pena en 2 años y 9 meses de prisión, sino que lo que tiene en cuenta es el número de plantas que tenía para su cultivo y que la infraestructura preparada era muy elevada.

Es cierto, como indica el recurrente, que el antecedente penal por tráfico de drogas se remonta al año 2016 por lo que quedaba cuatro meses para su completa cancelación.

Ello no obstante, tampoco hay que olvidar que la suspensión de esta condena anterior fue algo excepcional pues ostentaba un delito de robo con fuerza y otro de lesiones por lo que se concedió durante tres años lo que afecta las circunstancias personales del delincuente

Además, también se tiene en cuenta la presencia de otro antecedente penal por un delito de lesiones (también robo con fuerza), circunstancia personal que demuestra la trayectoria delictiva del penado, explicando que se trataba de una importante plantación con 352 plantas y, debiendo añadirse, también, que el acusado nunca ha colaborado con la investigación, ni facilitando el registro domiciliario (como también se expone en la Sentencia recurrida), y, tampoco, ha consignado aunque fuera el importe mínimo, la responsabilidad pecuniaria derivada del delito.

Por ello, se encuentra motivada y valorada la imposición de la pena de prisión impuesta y debe desestimarse el motivo.

SEXTO.- Finalmente, en relación exclusiva al delito leve de defraudación de fluido eléctrico, tiene razón el apelante en su motivos quinto y sexto del recurso, respecto a la imposibilidad de determinar la cuantificación de la responsabilidad civil y por tanto, del importe defraudado, que se analizarán conjuntamente al estar conectados ambos motivos.

Ciertamente, ni el Juzgado Instructor ni el Ministerio Fiscal exigió la práctica de la prueba pericial judicial, objetiva e imparcial, que concretara la valoración de la defraudación de fluido eléctrico, aceptando plenamente el informe de parte e interesado emitido por la empresa eléctrica perjudicada (Edistribución Redes Digitales S.L.).

No hay que olvidar que la cuantificación de la valoración es un elemento fundamental del delito pues, aunque este delito siga siendo leve, tiene relevancia jurídica calificar los hechos por la vía del apartado 1º o del apartado 2º del artículo 255 del Código Penal, atendiendo a que supere o no los 400 € el importe defraudado, imponiéndose diferentes penas de multa en cada caso.

Por ello, es relevante la práctica de esta pericial judicial contradictoria, salvo que el investigado acepte expresamente el informe de la empresa privada, cosa que no sucede en el presente caso, impugnándola expresamente ya desde el escrito de defensa.

Hay que partir de la dificultad de concretar la defraudación de fluido eléctrico, pues precisamente, al ser una doble acometida, se ignora la energía consumida ilegalmente.

Ahora bien, a través de unos cálculos aproximados, en atención al número de aparatos eléctricos utilizados y al periodo de crecimiento y floración de la marihuana incautada, puede calcularse una cantidad económica ajustada y razonable.

En el presente caso, se dejó a la entidad eléctrica perjudicada, parcial e interesada, la realización de dicha valoración y entiende que el periodo de crecimiento y floración fueron de 12 semanas (folios 73-74).

Se ignora cómo ha llegado la entidad privada a dicha conclusión, pues en el Atestado no se hace referencia alguna al periodo de la plantación, señalándose únicamente que eran 352 plantas de tamaño mediano, con un peso bruto/en verde de 44,550 g, ignorándose su altura y no siendo interrogado el agente de la Guardia Civil en el Plenario al respecto, ignorando este aspecto, también, el representante legal de la Entidad y el operario, que depusieron en el Plenario.

Por ello, no puede seguirse el criterio parcial de la entidad perjudicada, relativa a los tres meses de crecimiento y floración, que no responden a ninguna base objetiva acreditada, más allá del parecer subjetivo de la propia entidad perjudicada.

En estos casos, esta Sala ya se ha pronunciado al respecto (Sentencia de fecha 25/04/2022, recurso número 34/2022) y en beneficio del reo se considera no probado el importe de la defraudación, ni acreditado por tanto que el valor de la energía eléctrica superara 400 €, por lo que el tipo penal que resulte aplicable es el del apartado 2º del precepto, fijándose la pena de multa en su límite mínimo y manteniéndose la cuota en seis euros, no discutida por la defensa, suprimiéndose por tanto la responsabilidad civil que no ha quedado debidamente confirmada en este proceso penal.

Por ello, en esta cuestión se rectifica los Hechos Probados en el sentido de sustituir la expresión " ocasionando a la entidad distribución redes digitales el correspondiente perjuicio económico que asciende a 4409,36 € ", por la de " no ha quedado debidamente acreditado el perjuicio económico ocasionado a la entidad Edistribución Redes Digitales SL ", tal y como se reflejó en los antecedentes anteriores.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación