Sentencia Penal Nº 409/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2602/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Ignacio representado por la procuradora Sra. Barroso Rodríguez contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a dicho recurrente por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente Joaquin Delgado Garcia.

Antecedentes

1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Marbella incoó procedimiento abreviado con el nº 161/2007 contra Ignacio que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 22 de septiembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Probado, y así se declara, que: El día 31 de enero de 2007, siendo aproximadamente las 9,30 horas, el acusado Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue visto por el agente del Cuerpo de Policía nacional número NUM000 en compañía de una tercera persona, no identificada en la Avenida Severo Ochoa de la localidad de Marbella (Málaga), a donde aquél se había desplazado a bordo del vehículo, turismo, marca Mercedes Benz, matrícula XA-....-XF , propiedad de D. Jose Manuel , quien se lo había dejado prestado, teniendo en sus manos la referida persona no identificada, por haberle hecho entrega de la misma el citado imputado, una tableta de sustancia de idénticas características a las dos tabletas de polvo prensado de color marrón que le fueron ocupadas a aquel en su poder una vez fue cacheado, las cuales, una vez analizadas pesadas las mismas, resultó ser la sustancia conocida como hachís con un peso de 199,68 gramos; también le fue ocupado un trozo de polvo prensado de color blanco, que resultó ser la sustancia conocida como cocaína de un peso neto de 3,30 gramos y una pureza del 37% e, igualmente, se le intervino en uno de los bolsillos de la chaqueta que portaba el mencionado acusado la cantidad de 1.680 euros en billetes de 50 y 10 euros y moneda fraccionada por valor de 26,40 euros, procedente del ilícito comercio de la venta a terceras personas de la sustancia identificada como hachís."

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos absolver y absolvemos al acusado Ignacio de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, debiendo condenar como condenamos, al mismo, al acusado Ignacio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos (2) años de prisión y multa de 2.000 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses de privación de libertad, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.

Se decreta, asimismo, el comiso de la droga aprehendida (tanto hachís como cocaína), que será destruida, así como del dinero intervenido, a los que se les dará el destino legalmente establecido.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será abonado al condenado el tiempo que hubiera, en su caso, permanecido privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido aplicado a otra.

Se le condena, igualmente, al pago de las costas que se hubieren causado.

Contra esta sentencia cabe el recurso que se dirá en el acto de la notificación" .

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Ignacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Ignacio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de un procedimiento con todas las garantías. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 368 in fine del CP. Tercero.- Al amparo del art. 851.1º inciso 1º , por consignación en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el motivo 2º e impugnó el resto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 28 de abril del año 2010.

Fundamentos

PRELIMINAR. - La sentencia recurrida condenó a Ignacio por un delito contra la salud pública relativo a sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, por tener en su poder199,68 gramos de hachís destinados a la venta, imponiéndole las penas de dos años de prisión y multa de 2000 ?. También se le ocuparon 3,30 gramos de cocaína, que se consideraron destinados al consumo del acusado.

Ahora recurre en casación por tres motivos, de los cuales el segundo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.

PRIMERO.- 1 . En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ , se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.1 y 2 en sus apartados relativos al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a ser informado de la acusación como elemento esencial del principio acusatorio.

Se dice que en definitiva Ignacio fue acusado por el Ministerio Fiscal, única parte que ejercitó la acción penal, por un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, mientras que fue condenado por la tenencia referida a sustancia que no causa tal grave daño.

2. El principio acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una de sus notas más características, exige que exista ladebida correlación entre la acusación y la sentencia , de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

De todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 650 LECr sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso.

Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer, a su relación de hechos probados, nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación.

La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos por los que se condena pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría la mencionada indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

Conforme a la doctrina que acabamos de exponer, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de rechazarse este motivo 1º, ya que no hubo posibilidad alguna de indefensión ni vulneración de tal principio acusatorio:

A) El escrito de acusación del Ministerio Fiscal en su apartado primero relata unos hechos en los que se hace constar expresamente que Ignacio fue detenido cuando llevaba consigo dos tabletas de hachís, además de un trozo de polvo prensado que contenía 3,30 gramos de cocaína del 37% de pureza.

Fue condenado solo por la posesión del hachís que por su cantidad se consideró destinado al tráfico, mientras que resultó absuelto por entenderse que esos pocos gramos de cocaína los tenía para su propio consumo.

Eliminada esta última sustancia, que es de los estupefacientes que causan grave daño a la salud, fue sancionado con pena inferior a la pedida por el Ministerio Fiscal, en cuya acusación se incluían ambas clases de droga tóxica.

Es evidente que en cuanto a los hechos no hubo posibilidad alguna de indefensión ni, por tanto, vulneración alguna del principio acusatorio. Se acusó por la tenencia para el tráfico de las dos sustancias referidas y se condenó solo con relación a una de ellas.

B) Y a la misma conclusión hemos de llegar respecto de la calificación jurídica. Se condenó por el mismo delito del art. 368 CP por el que se había acusado, aunque por la modalidad más leve de las dos previstas en tal art. 368 , al pertenecer al hachís a la clase de estupefacientes que no causan grave daño a la salud.

Hay pues una perfecta homogeneidad entre ambas modalidades, por lo que, habiéndose acusado por la más grave de las dos, no vulnera el principio acusatorio la condena por la más leve.

No hubo ningún elemento de la condena del que no hubiera podido defenderse el acusado: todos se hallaban incluidos en la acusación del Ministerio Fiscal.

Para salir al paso de lo alegado en el escrito de recurso, y también en el de réplica, hay que decir que no se ha condenado en base a una acusación tácita, o implícita, sino en respuesta a una acusación expresa y explícita, más grave pero homogénea en los términos expuestos: se condenó por una modalidad más leve del mismo delito del art. 368 CP .

Rechazamos este motivo 1º.

SEGUNDO .- En el motivo 2º de este recurso, al amparo del art. 849.1º LECr , se alega infracción de ley por aplicación al caso de una multa superior a la establecida en tal art. 368 .

Nos dice el recurrente que el hachís intervenido al acusado se valoró en 864,78 ? y se le impuso una multa de 2000, cantidad que rebasa lo permitido en tal norma penal que para estos casos de sustancias que no causan grave daño a la salud prescribe una multa del tanto al duplo de tal valor.

Como ya se ha dicho, el Ministerio Fiscal apoya este motivo, y ello en los mismos términos antes expuestos: imponer pena de multa por el doble de esos 864,78 ?: 1729,56 ?.

No obstante, nosotros hemos de ir más lejos, ya que el valor de la droga no aparece consignado en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y ello fue así, porque tampoco lo hizo constar el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (folio 67) luego elevado a conclusiones definitivas. Lo han tomado ambas partes del folio 58 donde consta en una comunicación dirigida al juzgado por un funcionario del Ministerio del Interior.

Pero tenemos dicho en esta sala que, cuando se utiliza como vía para el recurso de casación el art. 849.1º LECr , es deber del recurrente y de todos cuantos intervenimos en su tramitación (las demás partes y la sala sentenciadora) el respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida, por aplicación de lo dispuesto en el art. 884.3º LECr .

El Tribunal Supremo puede acudir al examen de los autos (art. 899 LECr ) para la mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución impugnada; pero no puede hacerlo para tomar de los mismos algún dato perjudicial para el reo, como lo es el que determina el valor de algo para, con base a tal valor, poder fijar la cuantía de una multa, como aquí ocurrió.

Por otro lado, es conocida la doctrina de esa sala por la que, en los casos en que no conste el importe de la droga objeto del procedimiento, ha de prescindirse de la imposición de la multa (STS. 1463/2004 de 2 de diciembre, 356/2004, de 21 de enero de 2005 y 1170/2006 de 24 de noviembre , entre otras muchas).

Así pues, en este caso la estimación de este motivo, ha de conducirnos a la eliminación del fallo de la sentencia recurrida de la mencionada multa de 2000 ?.

Ha de estimarse este motivo 2º.

TERCERO.- 1 . En el motivo 3º, con base en el art. 851.1º LECr , se alega quebrantamiento de forma por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo; concretamente con relación a la expresión"1680 ? en billetes de 50 y 10 ? y moneda fraccionada por valor de 26,40 ?, procedente del ilícito comercio de la venta a terceras personas de la sustancia identificada como hachís" , con referencia a la cantidad de dinero intervenida al acusado al ser detenido.

Se queja el recurrente en cuanto a la inclusión de la mencionada procedencia del dinero.

2. Este vicio procesal, introducido en nuestro sistema jurídico por una ley de 28 de junio de 1933 , tiene por objeto prohibir que en los hechos probados de las sentencias penales se utilicen la misma palabra o palabras usadas por el legislador (u otras equivalentes) en el correspondiente texto legal en sustitución de lo que ha de ser una descripción o narración de lo ocurrido. No se puede decir que una persona "robó" o "estafó" o "actuó en legítima defensa", por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo o esa estafa o ese obrar defensivo. Lo importante, para que exista este quebrantamiento de forma, no es que se usen los mismos términos (o semejantes) que los que la norma legal recoge, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse. Decir "robó" o "estafó", sin explicar en qué consistió ese robo o esa estafa, equivale a la inexistencia de hechos probados en este punto. Aquí radica este vicio procesal que obliga a devolver la sentencia a la sala de instancia para hacer una nueva resolución en la que este defecto quede subsanado.

Aunque pueda extrañarnos ahora, en aquella época de 1933 se hacían sentencias de esta peculiar manera, como revela el preámbulo de una Orden Ministerial de 5 de abril de 1932 , aunque en el momento actual también nos extraña que el Ministerio de Justicia pueda dar órdenes dirigidas a los jueces.

3. En el caso presente la mencionada expresión no se corresponde con este vicio de predeterminación del fallo. Hubo sencillamente la descripción de un hecho, la intervención de ese dinero en poder del luego acusado, con el añadido de que ese dinero procedía de la venta de droga. Este último añadido es lo que impugna aquí el recurrente; pero esto es un problema de prueba que nada tiene que ver con el quebrantamiento de forma aquí suscitado.

Desestimamos este motivo 3º.

CUARTO. - Ante la estimación de uno de los motivos del presente recurso, hay que declarar de oficio sus costas, por lo dispuesto en el art. 901 LECr .

Fallo

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Ignacio , por estimación de su motivo segundo relativo a infracción de ley, y por ello anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativo a tenencia de sustancia estupefaciente para el tráfico, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha veintidós de septiembre de dos mil nueve , declarando de oficio las costas de esta alzada y dictando a continuación otra resolución en lugar de la aquí anulada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia