Sentencia Penal Nº 487/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2409/2009 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Isidoro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que le condenó por delito de robo con intimidación y uso de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Blanco Fernández.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada incoó procedimiento abreviado con el nº 84 de 2.007 contra Isidoro , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que con fecha 29 de septiembre de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:Son hechos probados que sobre las 12,30 horas del día 9 de agosto de 2006, el acusado Isidoro , ejecutoriamente condenado por cuatro delitos de robo con violencia o intimidación a las penas de tres años y ocho meses de prisión por sentencia firme de 22 de noviembre de 2.000 , de dos años y seis meses por sentencia firme de 31 de diciembre de 2.001 , de dos años y seis meses por sentencia firme de 23 de noviembre de 2.001 , de cuatro años de prisión por sentencia firme de 8 de julio de 2.002 , puesto de común acuerdo con otra persona de identidad no determinada, penetró junto a éste en la sucursal del Banco de Andalucía sita en el nº 19 de la calle Don Bosco de Granada, aprovechando para ello la salida de dos clientes de la entidad, llevando el acusado y su acompañante puestos, para evitar ser reconocidos, sendos cascos integrales de motocicleta que cubrían totalmente sus rostros, portando el acusado un martillo "machota" marca GS, y su acompañante una pistola. Conforme al plan previamente trazado, el acompañante del acusado se quedó en la puerta de la oficina vigilando, mientras Isidoro , intimidando a la empleada y al interventor de la oficina con el martillo, conminó a la primera a que le abriera la caja-dispensadora que tenía junto a sí, tomando el dinero que contenía la misma, y, no considerándolo suficiente, la condujo hasta una habitación contigua en la que se encontraba la caja fuerte, que la empleada se vio obligada a abrir ante la amenaza que significaba la presencia del acusado portando la machota, quien tomó cuanto dinero estaba en su interior. Finalmente, el acusado también se apoderó del bolso de la citada empleada, Tatiana , saliendo junto a su compañero de la entidad y huyendo en un ciclomotor scooter. Así, el acusado y su acompañante se llevaron de la entidad bancaria 16.270,59 euros, 320 libras esterlinas y 9000 florines húngaros. Por su parte, el bolso de Tatiana contenía unas gafas de sol marca Rayban y dos juegos de llaves, efectos que, incluyendo el propio bolso, han sido valorados en un total de 139,20 euros. Ante los indicios de que Isidoro estaba implicado en los últimos robos con violencia o intimidación perpetrados en la ciudad de Granada, el Juzgado de Instrucción nº 7 de esta ciudad autorizó en auto de 21 de agosto de 2006 la entrada y registro del domicilio de aquél, situado en la calle Orense de la localidad de Armilla. Personados agentes del Cuerpo Nacional de Policía en dicho domicilio para llevar a efecto el auto, se entrevistaron previamente con el acusado, que prestó su consentimiento a la entrada y registro domiciliario, firmando el acta correspondiente, y avisando a su letrado que, junto al propio acusado, estuvo presente en la práctica de la diligencia. Escondidos en el interior de un armario del dormitorio los agentes actuantes encontraron parte del dinero procedente del robo del Banco de Andalucía, en particular los 9000 florines húngaros, las 320 libras esterlinas y 4569,10 euros en billetes y monedas de distinto importe escondidas bajo la cama; algunas de estas últimas estaban aún guardadas en las bolsas de la entidad bancaria y conservaban restos del cartucho de embalaje utilizado por la citada entidad. Igualmente encontraron el martillo-machota que había utilizado el acusado al perpetrar la sustracción, interviniendo tanto éste como el dinero aludido, que, en concepto de depósito judicial, fue entregado al interventor de la sucursal atracada.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Isidoro , como autor responsable del delito de robo con intimidación y uso de armas ya descrito, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de prisión en extensión de seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice al Banco de Andalucía en la cantidad de once mil setecientos euros y cuarenta y nueve céntimos y a Tatiana en la cantidad de ciento treinta y nueve euros y veinte céntimos y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa. Devuélvase al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil para que la sustancie y termine con arreglo a derecho.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Isidoro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Isidoro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivos por quebrantamiento de forma : Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 del art. 850 L.E.Cr ., al haber sido denegada indebidamente la prueba documental debidamente propuesta en el escrito de defensa de esta parte y cuya protesta consta en el Acta de Juicio Oral, conforme impone el nº 3º del art. 874 de la L.E.Cr .; Motivo por infracción de precepto constitucional : Motivo único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo procesal del art. 5 núm. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24. nº 2º de nuestra Constitución que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como del art. 24 núm. 1º de nuestra Constitución, que también consagra el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales con proscripción de la indefensión, en relación a su vez con el art. 120 núm. 3º de nuestra Constitución que impone a Jueces y Tribunales el deber de motivación de las sentencias;Motivos por infracción de ley : Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo procesal del art. 849.1 de nuestra L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 66.1.5ª del C. Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de mayo de 2.010.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada condenó al acusado como autor responsable de un delito con intimidación y uso de armas del art. 242 C.P ., con la concurrencia de las agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y responsabilidades civiles.

El acusado recurre en casación la referida sentencia formulando un primer motivo por el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º L.E.Cr ., al haberle sido denegada una prueba documental debidamente propuesta en tiempo y forma en el escrito de defensa.

Para mejor comprensión de lo que a continuación se dirá, indicaremos que en el "factum" de la sentencia recurrida se establece que el acusado, en unión de otra persona no identificada penetró junto a éste en la sucursal del Banco de Andalucía sita en el nº 19 de la calle Don Bosco de Granada, aprovechando para ello la salida de dos clientes de la entidad, llevando el acusado y su acompañante puestos, para evitar ser reconocidos, sendos cascos integrales de motocicleta que cubrían totalmente sus rostros, portando el acusado un martillo "machota" marca GS, y su acompañante una pistola. Conforme al plan previamente trazado, el acompañante del acusado se quedó en la puerta de la oficina vigilando, mientras Isidoro , intimidando a la empleada y al interventor de la oficina con el martillo, conminó a la primera a que le abriera la caja-dispensadora que tenía junto a sí, tomando el dinero que contenía la misma, y, no considerándolo suficiente, la condujo hasta una habitación contigua en la que se encontraba la caja fuerte, que la empleada se vio obligada a abrir ante la amenaza que significaba la presencia del acusado portando la machota, quien tomó cuanto dinero estaba en su interior. Finalmente, el acusado también se apoderó del bolso de la citada empleada, Tatiana , saliendo junto a su compañero de la entidad y huyendo en un ciclomotor scooter. Así, el acusado y su acompañante se llevaron de la entidad bancaria 16.270,59 euros, 320 libras esterlinas y 9000 florines húngaros. Por su parte, el bolso de Tatiana contenía unas gafas de sol marca Rayban y dos juegos de llaves, efectos que, incluyendo el propio bolso, han sido valorados en un total de 139,20 euros. Ante los indicios de que Isidoro estaba implicado en los últimos robos con violencia o intimidación perpetrados en la ciudad de Granada, el Juzgado de Instrucción nº 7 de esta ciudad autorizó en auto de 21 de agosto de 2006 la entrada y registro del domicilio de aquél, situado en la calle Orense de la localidad de Armilla. Personados agentes del Cuerpo Nacional de Policía en dicho domicilio para llevar a efecto el auto, se entrevistaron previamente con el acusado, que prestó su consentimiento a la entrada y registro domiciliario, firmando el acta correspondiente, y avisando a su letrado que, junto al propio acusado, estuvo presente en la práctica de la diligencia. Escondidos en el interior de un armario del dormitorio los agentes actuantes encontraron parte del dinero procedente del robo del Banco de Andalucía, en particular los 9000 florines húngaros, las 320 libras esterlinas y 4569,10 euros en billetes y monedas de distinto importe escondidas bajo la cama; algunas de estas últimas estaban aún guardadas en las bolsas de la entidad bancaria y conservaban restos del cartucho de embalaje utilizado por la citada entidad. Igualmente encontraron el martillo-machota que había utilizado el acusado al perpetrar la sustracción, interviniendo tanto éste como el dinero aludido, que, en concepto de depósito judicial, fue entregado al interventor de la sucursal atracada.

Pues bien, la prueba a la que se refiere el motivo consistía en que B) se dirija Oficio a Carrefour, en Granada, a fin de que por persona responsable del establecimiento, con vista a la factura de compra que obra al folio 43 de las actuaciones y de las fotos que aparecen en las diligencias a los folios 33 y 34, informe al Tribunal si el artículo que figura en el ticket de compra bajo la denominación maza de Alba.il 1K , se corresponde con el que aparece en las fotografías y si por la fecha de adquisición de dicho artículo, 17 de agosto de 2006 , esa maza de albañil, de la marca y serie de la fotografía se vendía en el establecimiento Carrefour.

Alega el recurrente que con la práctica de esta prueba se acreditaría la imposibilidad de que el martillo tipo machota que fue ocupado en el registro domiciliaro junto con otras herramientas de albañil, había sido adquirido por el Sr. Isidoro días después de acaecido el atraco y por lo tanto no podía ser el mismo que el empleado en el atraco a la entidad bancaria. Si el atraco se produce el día 9 de agosto de 2006 y la compra de la herramienta lo es como se pone de manifiesto con el ticket que obra en las actuaciones al folio 43 del procedimiento, mal puede tratarse de la misma herramienta.

La primera exigencia para que prospere un motivo casacional como el presente es que la diligencia de prueba denegada haya causado verdadera indefensión al acusado, y esta indefensión viene anudada a que la prueba omitida sea "necesaria" e insustituible para acreditar un dato con relevancia causal en el fallo de la sentencia.

En el caso, ya el Tribunal, a la vez que rechazaba la prueba tal y como se interesaba, ofrecía al defensor que la propuso proponer el testimonio de alguna persona caracterizada de Carrefour que pudiera dar razón del dato que se solicitaba y que no mereció la atención de aquél. En este punto debe advertirse que la prueba interesada no era otra cosa que una declaración personal formalizada por escrito y que, por consiguiente, el autor de éste debería comparecer en todo caso ante el Tribunal para someter esa declaración a la debida contradicción de las partes procesales como condición inexcusable para constituir prueba valorable por los jueces a quibus.

Tampoco la prueba en cuestión era necesaria. Ni la documental denegada, ni la testifical alternativa podían acreditar con la debida certeza que la herramienta tipo maza que se intervino en el registro domiciliario del acusado, fuera la misma con la que el autor de los hechos llevó a cabo el atraco, ni que la hallada fuera la que se adquirió el 17 de agosto al no constar en el ticket marca o serie de la maza adquirida.

Es llano que con la prueba denegada -o con la alternativa que ofreció el Tribunal- la defensa del acusado pretendía demostrar que el coautor de los hechos no portaba el martillo "machota" hallado en el domicilio del acusado. Pero, con independencia de anteriormente consignado, debe subrayarse que la participación en los hechos del ahora recurrente no la fundamenta el Tribunal a quo en el exclusivo dato del repetido instrumento, sino también en otra serie de elementos probatorios que dejan sin fundamento la queja casacional.

SEGUNDO.- De ese modo entramos a examinar el segundo motivo de casación, en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el de la tutela judicial efectiva proclamados en el art. 24.1 y 2 C.E .

Todo el desarrollo del motivo gira en torno a la alegación de que no se ha practicado prueba suficiente que acredite la participación en los hechos del acusado, ni se ha motivado el juicio de culpabilidad afirmado en la sentencia.

Es cierto, como dice el recurrente, que el acta de entrada y registro que obra en las actuaciones es fotocopia del original.

Pero debe señalarse que la autorización de entrada y registro se solicitó, tanto para este hecho delictivo como para el delito de robo con intimidación cometido en un establecimiento de pinturas el día 30 de junio de 2006, dentro de las Diligencias Previas nº 6232/2006 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada (folios 19 a 21), en el que se seguía causa por este último hecho delictivo. Por tanto, la solicitud, el auto y el acta de entrada y registro originales están unidos a las citadas Diligencias Previas nº 6232/2006 del Juzgado de Instrucción nº 7. Sin embargo, sí consta el acta original de la entrada y registro efectuada en la cochera nº NUM000 , lugar donde se encontró el martillo machota (folio 36). Por otra parte, hay que tener en cuenta que el acusado en ningún momento ha negado que se hallara en su domicilio una parte del dinero sustraido, así como las bolsas de la entidad bancaria utilizadas para guardar el dinero.

No es menos cierta la alegación del recurrente de que no se encontraron huellas digitales del acusado en el lugar de los hechos, ni se practicó ninguna rueda de reconocimiento. Lo que ocurre, y le sobra razón al Fiscal al impugnar dicha alegación, es que la diligencia de reconocimiento en rueda no era necesaria, por cuanto que los empleados de la oficina bancaria no podían reconocer al acusado, dado que el mismo, precisamente para dificultar su identificación, llevaba puesto un casco integral de motocicleta. En cuanto a la inexistencia de identificación de huella dactilar y de reconocimiento de voz, de las mismas solamente se podrían haber obtenido un indicio más, pero es indudable igualmente que si no se llevaron a cabo fue porque no se hallaron impresiones digitales con posible valor identificativo y porque los testigos no estaban en condiciones de identificar la voz.

Al margen de ello, la motivación fáctica que se consigna en la sentencia permite declarar a esta Sala que la presunción de inocencia ha quedado enervada por una sólida prueba indiciaria, tan apta y eficaz como la prueba directa a dichos efectos, siempre que se observen las exigencias que la doctrina jurisprudencial ha marcado sobre esta clase de pruebas: la existencia de datos fácticos indiciarios plurales, debidamente probados e interrelacionados entre sí que, ponderados y valorados por el Tribunal, conduzcan racionalmente a la conclusión obtenida por el juzgador que habrá de ser expresa y razonada, y que excluya una alternativa conclusiva igualmente razonable más beneficiosa para el acusado.

En el supuesto examinado, la prueba indirecta sobre lo que los juzgadores han formado su convicción se apoya en los hechos indiciarios que se consignan en la sentencia. De este modo ha valorado la fuerte complexión física del autor que portaba el martillo recogidas en las imágenes de la grabación efectuada por las cámaras de seguridad del banco y que coincide con la misma complexión del acusado que los Magistrados de la instancia han verificado con percepción directa.

También ha tomado como dato indiciario la identificación del martillo intervenido en el domicilio del acusado como el mismo que utilizaba el asaltante de fuerte complexión, efectuada por varios testigos, en particular por la empleada a quien le fue arrebatado el bolso, que afirmó haber reconocido dicho instrumento por las marcas, muescas, señales y arañazos que advirtió en el martillo que llevaba el atracador, iguales a los que aparecen en el que el fue exhibido tras su hallazgo en el piso del acusado.

Destaca también la sentencia el muy significativo dato del hallazgo, escondidos en el interior de un armario, de 320 libras esterlinas y 9000 florines húngaros que se corresponden exactamente con las divisas sustraidas, subrayando aún la particularidad de que alguna de las monedas encontradas todavía conservaban parte del cartucho de embalaje que utilizaba el banco.

Tan relevantes coincidencias, junto a la incredibilidad que le merecen al Tribunal la explicación del acusado de que el dinero se lo había comprado a un tal " Zapatones ", sin aportar dato alguno sobre tal supuesta persona que permitiera alguna clase de identificación, configuran un cuadro probatorio indiciario de solvente racionalidad para declarar la participación del acusado en la acción delictiva.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Por corriente infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega indebida aplicación del art. 66.1.5ª C.P .

Se sostiene en el motivo que, por una parte, no figura debidamente acreditada en las actuaciones la fecha de extinción de cada una de las penas precedentes (y, por otra, que no se describen en el "factum" datos que permitan afirmar una mayor gravedad del hecho delictivo) ni que los antecedentes penales no hubieran podido estar cancelados a la fecha de los hechos enjuiciados. Concluye el recurrente su alegato postulando que se deje sin efecto la aplicación de la agravante del art. 66.1.5ª C.P .

El Tribunal de instancia ha condenado al acusado a la pena de prisión por seis años, partiendo de que la señalada legalmente al delito (art. 242.2) es de tres años y medio a cinco años y en función de la agravante de multirreincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado el acusado previamente por cuatro delitos todos ellos tipificados en el mismo art. 242.2 C.P . y que, además, también concurre la agravante de disfraz, por lo que, haciendo uso de la facultad que le atribuye el repetido art. 66.1.5ª , impone la pena superior en grado en la citada extensión de seis años.

La sentencia recurrida declara probado que el acusado, a la fecha de comisión del delito por el que se ha seguido el procedimiento estaba ejecutoriamente condenado por cuatro delitos de robo con violencia o intimidación a las penas de tres años y ocho meses de prisión por sentencia firme de 22 de noviembre de 2.000 , de dos años y seis meses por sentencia firme de 31 de diciembre de 2.001 , de dos años y seis meses por sentencia firme de 23 de noviembre de 2.001 , de cuatro años de prisión por sentencia firme de 8 de julio de 2.002 .

No se indica en el "factum" la fecha en que quedara extinguida la condena; ni el abono de la prisión preventiva que hubiera podido sufrir; ni los beneficios de la redención laboral; ni la eventual concepción de la remisión condicional....., datos todos ellos relevantes para determinar el momento de cumplimiento de la pena para, desde ahí, efectuar el cómputo de los plazos de cancelación. Pues bien, cuando la sentencia dictada en la instancia adolece de tales carencias de elementos fácticos necesarios para efectuar un pronunciamiento certero sobre la eventualidad de la rehabilitación, deberá aplicarse la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para tales situaciones. Si no constan en los Autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SS. de 11 de julio y 19 de septiembre de 1.995; 22 de octubre, 20 de noviembre y 16 de diciembre de 1.996; 15 y 17 de febrero de 1.997 ), expresando la STC 80/92, de 28 de mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. 6º Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3º C.P.D . y art. 136.3º N.C.P .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (S.T.S. de 22 de febrero de 1.993; 27 de enero y 24 de octubre de 1.995; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1.996) (véanse también SS.T.S. de 17 de enero de 1.997 y 26 de mayo y 23 de septiembre de 1.998 , entre muchas más).

Aplicando esta doctrina al caso actual, el plazo para alcanzar la rehabilitación de cada uno de los cuatro antecedentes penales es de cinco años, según el art. 131 C.P . que, según lo que hemos expuesto, y a falta de constancia de la fecha de extinción de las penas, ésta debe establecerse en la fecha de la sentencia firme condenatoria y a partir de ésta efectuar el cómputo del plazo legal de rehabilitación. Pues bien, de los cuatro antecedentes penales que se mencionan en el "factum", no se especifica la fecha de extinción de las penas impuestas, pero sí la de la firmeza de cada una de las sentencias condenatorias, y estos datos acreditan matemáticamente que a la fecha de la comisión del delito del que trae causa esta resolución, no habían transcurrido cinco años respecto de tres de esas condenas anteriores.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Isidoro contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, de fecha 29 de septiembre de 2.009, en causa seguida contra el mismo por delito de robo con intimidación y uso de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.