Sentencia Penal 315/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 950/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón de la Plana establece en su parte dispositiva: <CP), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Encarna, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre y de comunicarse con ella, en ambos casos, por tiempo de VEINTICUATRO MESES. Y pago de costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Lázaro como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer (153.1 CP), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Encarna, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre y de comunicarse con ella, en ambos casos, por tiempo de VEINTICUATRO MESES. Y pago de costas procesales.

Se mantienen hasta la firmeza de la presente resolución las medidas cautelares impuestas a Lázaro, de prohibición de aproximarse y de comunicarse con Encarna, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón, en los mismos términos en que fueron acordadas, sin que, en ningún caso, puedan exceder en su duración del máximo de la presente condena>> (folios 132 a 141).

Contra dicha Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2022 (folios 132 a 141) y su posterior Auto de aclaración de fecha 20 de octubre de 2022 (folios 168 y 169) se alza la parte apelante alegando, en primer lugar, infracción del art. 24 CE por infracción del principio acusatorio por incongruencia entre la acusación y la sentencia con base en dichos principios de congruencia y acusatorio no pudiéndose introducir hechos no contemplados en los escritos de acusación elevados a definitivos siendo lo único permitido la introducción de detalles concretos o accesorios que se deduzcan de manera natural y lógica de los escritos de acusación y que no desvíen la acusación.

Y, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia aplicable al caso en cuanto a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo (Motivos Primero y Segundo a los folios 180 a 192).

La representación procesal de Encarna impugnó el recurso de apelación presentado alegando que no ha habido error en la valoración de la prueba no pudiéndose realizar nueva valoración de la prueba ya practicada en el plenario entendiendo que quedaron probados los hechos objeto de acusación (Escrito de impugnación a los folios 196 a 204). En posterior escrito de fecha 11 de noviembre de 2022 dicha representación procesal desistió expresamente de dicho escrito de impugnación presentado el día anterior 10 de noviembre de 2022 (folio 205).

El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso de apelación planteado interesando su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada entendiendo que ni ha habido incongruencia de la sentencia ni error en la valoración de la prueba (Informe de fecha 11 de noviembre de 2022 al folio 207).

SEGUNDO.- El Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida del Juzgado de lo Penal indica: <

Se ha contado para la fijación de los hechos que se declaran probados con el interrogatorio del acusado, declaración de la perjudicada, testifical y documental, que se dio por reproducida. De este modo, el acusado, tras ser debidamente informado de sus derechos, accedió a prestar declaración, negando ser responsable de los hechos que se le imputaban, negación que, lógicamente, habrá de ser entendida en el marco del legítimo derecho que todo acusado tiene a no declarar contra sí mismo o confesarse culpable. A preguntas que le fueron formuladas, reconoció haber mantenido una discusión con Encarna el día 22 de julio de 2022, durante la comida en el restaurante " DIRECCION001" de la localidad de Castellón, manifestando en todo momento que Encarna es muy celosa, y que todas las discusiones sucedían por esta causa. Señaló que el referido día, acudieron al citado restaurante, y que Encarna le comunicó que por la tarde había quedado con unas amigas para acudir a la inauguración de una tasca, respondiendo el acusado que él, en ese caso, tenía intención de marcharse a Valencia con unos amigos, hecho que, según expuso el acusado, molestó a Encarna. Siguió diciendo que, en un momento dado, Encarna salió del restaurante muy enfadada, y que al entrar, de nuevo, siguieron con la discusión, hasta que Encarna le pidió que le entregase las llaves de su casa, ya que era costumbre entre ellos esconderse mutuamente tanto las llaves como el teléfono móvil. Relató que en un principio negó haberlas cogido, para seguidamente, al ver que Encarna seguía con su enfado, entregárselas él mismo. En definitiva, negó rotundamente haberle cogido las llaves para evitar que se fuera a su domicilio, como también negó haberle dicho "yo voy a tu casa, y si tienes huevos, llama a la policía". A continuación, manifestó que ambos decidieron ir a casa de Encarna, encontrándose en el domicilio la señora de la limpieza así como la hija de la denunciante y una amiga de ésta en una de las habitaciones de la vivienda, negando en todo momento haber agredido a Encarna. Manifestó que se tumbaron en el sofá para hacer la siesta y que cuando despertaron, ella volvió a preguntarle si tenía intención de ir a Valencia, respondiéndole afirmativamente, para acto seguido, meterse Encarna en una de las habitaciones y regresar poco después al salón, muy enfadada, para preguntarle de nuevo que si iba a ir a Valencia, todo esto a un centímetro de su cara, por lo que tuvo que apartarla. Expuso que después de que la hija de Encarna y su amiga le dijeran que iban a celebrar una fiesta en el domicilio, se marchó de la vivienda. Añadió que salió esa tarde con unos amigos por Castellón, tras haber desistido de ir a Valencia, dado que había quedado con Encarna en verse más tarde, si bien, ésta le llamó para cancelar la cena y decirle que se quedaba con sus amigas.

A preguntas que le fueron formuladas sobre el incidente ocurrido en marzo 2022, el acusado manifestó que recordaba haber discutido con Encarna en el portal de su casa, negando, no obstante, haberle dado un manotazo, haberle empujado o haberle arrastrado hasta el domicilio. Así, explicó el acusado que ese día (primer sábado de fiestas), discutieron después de cenar porque ella le había visto hablando con dos amigas, que Encarna fue hacia él corriendo, cayéndosele el móvil en ese momento y fracturándose la pantalla. Añadió que una vez en el portal de su domicilio Encarna le dijo que quería regresar a casa en taxi, pero había bebido, por lo que le respondió que la llevaría él mismo en coche.

Por su parte, Encarna, tras ser debidamente advertida de las responsabilidades en que podía incurrir en caso de faltar a la verdad, relató detalladamente, y de forma lógica y coherente la forma en la que sucedieron los hechos. Así expuso que el día 22 de julio salió de trabajar, y que Lázaro vino a buscarla en coche. Que aparcaron el vehículo y de ahí fueron juntos caminando hasta la cafetería DIRECCION001, que se encuentra muy próxima a su domicilio. Que en el restaurante iniciaron una discusión mientras comían, y que al finalizar, cogió el bolso, percatándose que en su interior faltaban las llaves de su domicilio. Que como en otras ocasiones ya le había quitado tanto las llaves como el móvil le preguntó que si las tenía él, respondiéndole: "¿estás loca? o ¿que te pasa?". Que fueron al coche de Lázaro para comprobar si las llaves se le habían caído en su interior, y fue entonces cuando pudo apreciar que en uno de los bolsillos del pantalón de Lázaro se encontraban las mismas, metiendo la mano en su interior para recuperarlas. Pues bien, le dijo que se marchaba a su casa, que ya hablarían, siendo entonces cuando el acusado le dijo que él también iba a su vivienda, y que si tenía huevos que llamara a la policía. Que al llegar a la vivienda, se tumbaron en el sofá, y al despertar, Encarna le dijo que había quedado con una amiga para ir a la inauguración de una tasca, que él le espetó que allí tan sólo había hombres, alzándole la voz, empujándola contra el sofá, para una vez allí, cogerla por las muñecas y colocar su frente sobre la suya. Que Encarna quiso calmarle, riéndose como para quitarle importancia a lo sucedido. A continuación, Lázaro le soltó una de las muñecas y le abofeteó en la cara varias veces, diciéndole: "es que eres tu, me sacas de quicio, eres la culpable!". Relató que el acusado le dijo que se quedaría en la casa hasta que volviera de la inauguración, si bien, Encarna no quería que se quedara estando en la misma vivienda su hija y una amiga, por lo que habló con ellas para que salieran al salón y le dijeran que iban a montar una fiesta en la casa. Que Encarna le dijo que saliera a tomar algo y que ya se verían después, a lo que Lázaro responde que se iría Valencia, cuando era conocedor de que a ella le molestaba el que saliera por allí. Añadió que el acusado abandonó el domicilio, tras haber quedado con Encarna más tarde, alrededor de las 21:00 horas. Que una vez salió de la vivienda, le envió un mensaje al acusado para decirle que se iba a ir a cenar con sus amigas, que lo que había pasado en el interior de la vivienda era muy grave y que tenía que pensar. A continuación, llamó a su amiga Isabel, y quedaron en verse un poco más tarde junto con su otra amiga Enriqueta, a quienes contó lo sucedido.

Con relación al segundo de los hechos por los que también se formula acusación, indicó la denunciante que los mismos pudieron haber ocurrido en febrero o marzo de este año, que se encontraban fuera del portal del edificio en el que reside el acusado, que discutieron, y le dijo que quería irse a casa, que ya hablarían mañana. Que sacó su móvil para llamar a un taxi, siendo entonces cuando el acusado le propinó un manotazo que provocó que el móvil cayera al suelo y se rompiera la pantalla. Añadió que a continuación, el acusado la cogió del brazo, la arrastró hasta el portal, la metió a la fuerza en el ascensor, y también en el domicilio quedando atrapada entre la puerta y el marco, lo que fue aprovechado por el acusado para golpearla con la puerta.

Por su parte Isabel y Enriqueta, amigas de la denunciante y Enriqueta, clienta de su peluquería, no presenciaron los hechos, relatando en el plenario lo que la perjudicada les manifestó que había ocurrido, si bien, tanto Isabel como Enriqueta reconocieron que cuando se encontraron con Encarna el día de los hechos, alrededor de las 19:30 de la tarde, la misma se mostraba nerviosa, llorando y agitada, no apreciando ningún tipo de lesión en la denunciante.

Finalmente, intervino como testigo Ofelia, hija de la denunciante, quien se encontraba junto con una amiga en el domicilio cuando sucedieron los hechos, habiendo manifestado que escuchó la discusión entre el acusado y su madre, aunque no podría precisar exactamente la conversación que ambos mantuvieron ya que estaba en una de las habitaciones de la vivienda junto con su amiga y con la puerta cerrada. Añadió que su madre entró en la habitación para indicarles que salieran al salón y que le dijeran al acusado que iban a montar una fiesta en la casa, y que tendría que marcharse. Expuso que cuando su madre entró en la habitación no puedo apreciar ni rojeces ni lesión alguna.

Pues bien, partiendo de todo lo expuesto, después de analizar las pruebas practicadas, en el presente caso, nos encontramos ante versiones contradictorias, si bien, debe indicarse que la declaración prestada por Encarna ha sido lógica, persistente y coherente, no apreciándose en la misma contradicción o fisura alguna, habiendo ofrecido múltiples y concretos detalles de cada uno de los episodios de carácter violento sufridos. Como se ha indicado, la declaración de la víctima ha sido persistente en su incriminación, no apreciándose modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas, habiendo especificado y concretado, sin ambigüedades los hechos, los cuales fueron narrados con ciertas particularidades, ofreciendo detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. En definitiva, el relato de la víctima mantiene la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes, tanto en el momento de la interposición de la denuncia, como en fase de instrucción y juicio oral.

Por todo ello, procede el dictado de una sentencia condenatoria en los términos que seguidamente se expondrán, debiendo indicarse, en último lugar que los hechos por los que se ha formulado acusación se consideran plenamente acreditados, sin que el mero hecho de haber interpuesto la denuncia cinco días después de que sucedieran los mismos, constituya algún obstáculo para ello, pues el mero retraso en denunciar no puede enmascarar la verdad de lo ocurrido, sino que se ubica en términos de normalidad en las reacciones de víctimas que se encuentran subyugadas en estado de dominación>> (folios 134 a 138).

TERCERO.- Como se viene diciendo por esta Sala en repetidas ocasiones, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por la magistrada en la mañana del 25 de agosto de 2022 en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es esta juzgadora, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas, y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas y vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el tribunal de apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho la jueza de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Por ello, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que dicho juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Así, en relación con el principio de inmediación y la capacidad revisora de la sentencia de instancia en apelación se ha de deducir la imposibilidad que tiene el tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho la magistrada que las presenció (En este sentido, SSTC 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002, de 28 de octubre; 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre y 41/2003, de 27 de febrero).

Y en virtud de lo anteriormente dicho, esta Sala, valorando los hechos probados y la prueba practicada a través de la prueba practicada y el visionado del juicio, no puede sino llegar a la misma conclusión condenatoria que la manifestada por la magistrada en la instancia considerando que la resolución recurrida está correctamente dictada, motivada, argumentada, y que la juzgadora valora cada una de las pruebas que se han realizado a su presencia, concluyendo que existen suficientes indicios como para concluir con la condena de Lázaro.

CUARTO.- El delito de lesiones o maltrato en materia de violencia de género por el que se le acusa respecto a dos acciones viene regulado por el artículo 153.1 CP estableciendo: <>.

El precepto legal protege la salud, la integridad física y psíquica de la víctima y la violencia de género en su aspecto de violencia doméstica. Esto es, se protege a la víctima que convive con su maltratador dada esa situación de dominio y poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes. Por ello, el artículo por el que se pide la condena del procesado proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia. Por su parte, la ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género especifica que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad del agresor, estableciendo así el Código Penal penalidades para la violencia de género, diferenciándose así de los delitos de lesiones comunes.

El art. 153 CP regula las penas de la violencia de género y doméstica y las agrava cuando esta ocurre en presencia de menores, utilizando armas, o en el ámbito interno del domicilio común familiar o en el de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las que estipula el art. 48 CP o una media cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. Así pues, el art. 148 CP especifica las penas del delito de lesiones y el art. 153 CP especifica las penas que conlleva la violencia de género y doméstica separándola de los delitos de lesiones que se pueden aplicar en cualquier otro caso.

QUINTO.- Respecto al primer motivo de apelación de infracción del art. 24 CE por incongruencia de la sentencia e infracción del principio acusatorio por incongruencia entre la acusación y la sentencia, se ha de manifestar que el ministerio público solicitó la aclaración del párrafo segundo del apartado de Hechos probados de la sentencia (folio 153) toda vez que las partes situaban dichos hechos como acaecidos en marzo de 2022 tal y como así se recoge en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, y no en marzo de 2021.

En efecto, en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución se recoge el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida donde se especifica que unos hechos ocurrieron en marzo de 2022 y, por otra parte, del visionado completo de la sentencia se puede comprobar que en todo momento al referirse a los presuntos hechos acaecidos entre denunciante y denunciado se ha ce referencia a los de marzo de 2022, en las fiestas de la Magdalena, y, por otra parte, a los del 22 de julio de 2022. Y así, en el acto del juicio oral por la defensa no se planteó cuestión alguna respecto a la primera infracción por la que se apela. En ningún momento, como cuestión previa o artículo de previo pronunciamiento ex art. 786.2 LECRIM por la defensa se planteó la posible dicotomía existente respecto a las fechas del primer episodio que hubieran impedido formular una correcta acusación con base en una infracción del principio acusatorio. Tanto por dicha defensa letrada como por el ministerio público o la acusación particular las preguntas que se dirigieron tanto al denunciado como a la denunciante y a los testigos lo fueron respecto a dichos hechos admitiéndose como correctas las fechas de unos hechos, en las fiestas de la Magdalena en marzo de 2022, y, las de otros hechos, el 22 de julio de 2022.

Por ello, el auto aclaratorio no va más allá de lo que puede realizar ( extra petita) sino que simplemente rectifica con base en el art. 267 LOPJ un error material padecido al deberse hacer referencia al año 2022 y no 2021. Además, en todo momento, las aquí partes en ningún momento se han estado refiriendo a unos posibles hechos denunciados acaecidos en 2021 máxime cuando comenzaron a mantener su relación sentimental, según la denunciante el 24 de julio de 2021 (Declaraciones de la Sra. Encarna al folio 3) y, según el propio Sr. Lázaro el 17 de agosto de 2021 (Declaraciones al folio 71), afirmaciones que, per se, eliminan cualquier posible episodio acaecido con anterioridad a dichas fechas donde ni siquiera se conocían.

Por ello, no se han vulnerado en el presente juicio los principios de congruencia ni acusatorio al no haberse introducido un hecho acaecido en fecha distinta (Conclusión provisional Primera del Ministerio Fiscal al folio 74) habida cuenta que han quedado concretados y la prueba practicada ha girado en torno a los dos hechos sobre los que se ha fijado el objeto del presente proceso penal, esto es, los acaecidos los meses de marzo y julio de 2022 más allá de haber una incorrección entre el escrito de acusación del ministerio público al indicar que unos hechos acaecieron el mes de diciembre de 2021 o enero de 2022 y la sentencia declaró probado y condenó por unos hechos ocurridos en marzo de 2022 por los que, como se ha dicho, se ha practicado los medios de prueba.

SEXTO.- Respecto al segundo motivo de apelación, error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia aplicable al caso en cuanto a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, la STS de 29 de octubre de 2013, entre otras muchas, indica que: <>.

Además, como pone de manifiesto tanto el apelante en su recurso (Motivo Segundo a los folios 184 a 192) como, en un primer momento, la acusación particular en su impugnación que luego fue retirada (Fundamento Único a los folios 201 a 203 y 205 y el ministerio público (Informe de fecha 11 de noviembre de 2022 al folio 207) el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que en principio la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, siendo preciso para fundamentar una sentencia condenatoria el valorar expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o pautas:

1º. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

En este caso, si bien por la defensa letrada se ha intentado mostrar que existía un móvil espurio en la denunciante toda vez que estuvieron enviándose mensajes vía la aplicación para teléfonos inteligentes DIRECCION002 sin quedar claro quién de los dos fue quien dejó la relación (Informe en el acto del juicio oral) no se percibe qué interés pudo existir o sobrevenir en Encarna en describir tan detalladamente en el acto del juicio oral celebrado el 25 de agosto de 2022 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón con todo lujo de detalles y concretas explicaciones los hechos ocurridos. Así, respecto al del 22 de julio de 2022 indicó que fueron a comer al Restaurante DIRECCION001, estaban discutiendo, ella salió a fumar un par de veces, le dijo que se quería ir a su casa pudiendo comprobar que le había quitado las llaves de su casa. Ante la petición de que se las devolviera Lázaro le dijo: "¿Estás loca, ¿qué te pasa?" Sin embargo, Encarna declaró que vio un bulto en su pantalón le metió la mano y le sacó las llaves, declarando el Sr. Lázaro que era una broma de las muchas que se hacían (acto del juicio oral). Ella se quiso ir a su casa y él insistió en ir, en acompañarle diciéndole "Si tienes huevos, llama a la policía". En el domicilio estaba la chica de la limpieza. Lázaro se sentó en el sofá y se durmió. Como quiera que a las 19:30 h. se iba a la inauguración de una tasca con una amiga, se lo recriminó Lázaro diciéndole que estaba llena de hombres y de borrachos.

Para poder asistir a la inauguración de la tasca entró en la habitación de la vivienda donde se encontraba su hija Ofelia con una amiga que había llegado después diciéndole que saliera donde se encontraba Encarna con Lázaro y que dijera que iban a venir a cenar gente de su Colla, para evitar que Lázaro se quedara en el domicilio. Lázaro, presumiblemente, la intentó provocar diciéndole que se iba a Valencia con un amigo, Tomás, que lo estaba pasando mal por su novia, tal y como declaró en sucesivas veces el Sr. Lázaro y, asimismo, según la denunciante, que le pretendía dar celos con una camarera de un bar. Encarna, aunque había quedado con Enriqueta llamó a su amiga Isabel diciéndole que la necesitaba, quedando después a tomar algo y contándoles el episodio que había tenido con Lázaro manifestándoles asimismo que le había dicho a Lázaro que no tenía intención de volver con él, que necesitaba pensar sobre su relación.

Y, respecto al otro episodio acaecido en febrero o marzo de 2022 en la casa de Lázaro, en la CALLE001 de Castellón, declaró la Sra. Encarna que el acusado la metió en el ascensor y estando en el rellano de la puerta de la vivienda, abrió la puerta de su casa y le pegó un manotazo al teléfono móvil que portaba en esos momentos Encarna en la mano dado que quería llamar a un taxi para irse, cayendo al suelo y rompiéndose la pantalla. Y después, ya en su casa, le dijo Lázaro a Encarna que no iba a salir, indicando asimismo que en el domicilio de Lázaro no había ningún amigo durmiendo, así que no salió nadie, recordando que iba vestida con pantalones, cree que unos vaqueros, y, seguramente, una chaqueta porque es muy friolera.

De esta manera, si bien el acusado se acogió ante los agentes de la autoridad a su derecho constitucional a no declarar (folio 27) sí lo hizo en su declaración indagatoria ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón en fecha 28 de julio de 2022 (folios 71 y 72) y en el acto del plenario indicando el Sr. Lázaro que en su vivienda se encontraba durmiendo su amigo Emiliano, se hace más creíble la versión de la denunciante de que no había durmiendo ningún amigo del denunciado en la vivienda de la CALLE001 cuando llegaron ambos, dado que, de haber sido así, habría testificado en el juicio oral, sobre todo, cuando se aportó como medio de prueba a practicar y después se renunció, contribuyendo si se hubiera practicado dicha importante testifical a confirmar los hechos tal y como los narra el denunciando.

2º. Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- lo que en este caso viene dado por el atestado realizado ante el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 (folios 2 a 55) y las testificales de las amigas de la Sra. Encarna.

Isabel indicó que sobre las 17:30 h. ó 18:00 h. de la tarde del día 22 de julio de 2022 Encarna le envió un DIRECCION002 diciéndole, necesito que vengas contándole que había discutido al salir del trabajo con Lázaro. Que fueron a un restaurante a comer, salió a fumar en alguna ocasión y cuando volvió le dijo que se iba a casa a descansar. Buscó las llaves, no encontrándolas, diciéndole Lázaro que no las tenía. No obstante, vio el bulto en el bolsillo del pantalón de Lázaro y le sacó las llaves. Él le quiso acompañar y se puso agresivo cuando llegaron al domicilio y, en un momento determinado, cuando se encontraban en el sofá se le puso encima sujetándole las muñecas poniéndole la frente junto al rostro intentando calmarle ella, sonriendo, diciéndole "Yo te provoco" para calmarlo. Asimismo, corroboró la Sra. Isabel que le contó que Encarna fue a buscar a su hija para decirle que saliera y dijera que iban a tener una fiesta con muchos amigos para que el acusado se marchara. También manifestó que le contó el episodio de la rotura del teléfono donde Encarna quería llamar a un taxi para irse y que él se lo impidió empujándola contra la puerta y la pared.

Igualmente, Enriqueta manifestó que iban a ir a una taberna y que Encarna bajó muy nerviosa y asustada después de haber estado con Lázaro. Que le había dicho que había discutido con Lázaro, que se había abalanzado frente a ella y que se le había puesto enfrente. Respecto a la tasca dijo que Lázaro le había dicho que en la tasca sólo había borrachos y que quedarán en el Bar DIRECCION003. Y, respecto al incidente del teléfono móvil roto, desconociendo el lugar donde se habían producido los hechos, sí recuerda que le contó que Lázaro le había tirado el teléfono móvil y le había cogido las llaves de la casa y del coche.

La declaración testifical de Enriqueta, clienta de la peluquería de Encarna narró que esta le había contado los hechos del día 22 de julio de 2022. Que había habido un forcejeo entre ellos y que Lázaro la había tumbado en el sofá y le había sujetado de las muñecas.

Y, la declaración testifical de Ofelia, hija de la denunciante, admitió que ella estaba en la vivienda con una amiga que había llegado sobre las 17:30 h. o 18:00 h., una hora después que ella, que los oyó discutir y como ni ella los quería escuchar ni quería que su amiga los oyera, cogió el ventilador y se fue a la habitación de su madre. Cuando ella había llegado a su casa, Lázaro estaba durmiendo y su madre estaba despierta y que le dijo: ¡Vámonos de aquí que no me apetece estar con él!. Su madre estaba incómoda y se fue a la cocina a estar con la limpiadora. Reconoció ser cierto que su madre le dijo que ella dijera que tenía una cena y una fiesta en su casa con amigos dado que ella se quería ir y Lázaro no quería irse de casa. Si bien no escuchó frases, sí que estaban discutiendo con la voz elevada y su madre estaba nerviosa. Cuando entró en el comedor, donde estaban los dos se veía que estaban incómodos y cuando su madre se fue le dijo que llamara quien llamara no abriera la puerta a nadie que ella tenía llave para entrar. Y, que ella sepa, su madre y Lázaro ya no se volvieron a ver.

Si bien estas testificales, a excepción de la de Ofelia, fueron de referencia, se ha de mencionar que, en el presente caso, nos encontramos con la declaración de la víctima además de las testificales de referencia, personas físicas que no han visto nada por sí mismo aportando lo que el testigo directo les ha manifestado Conforme la STS nº 703/2012, <>.

Así, el art. 710 LECRIM establece: <>.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991), doctrina del Tribunal Constitucional (TC) y jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) se ha admitido el testimonio manifestado por el testigo de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que: Se desconozca la identidad del testigo directo; se encuentre en paradero desconocido, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa; haya fallecido o, concurra cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Así, este tribunal ha determinado mediante su jurisprudencia que la sustitución del testigo directo por uno indirecto sin la debida justificación de su inasistencia es contraria al artículo 6 del Convenio de Derechos Humanos. Por este motivo, la cuestión no se centra en las posibilidades de valorar una determinada prueba como elemento de cargo, sino en la legitimidad de su uso en lugar del testigo directo. Si está debidamente justificada su utilización, el testigo directo será efectivamente sustituido y se tendrá en cuenta la prueba como válida (esto ocurre solo en casos de imposibilidad o extrema dificultad para conseguir la presencia del testigo en el juicio oral).

El tribunal velador por excelencia de las garantías constitucionales nos dice que el testimonio de referencia <> ( STC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3)>>.

La jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de testimonios en numerosas ocasiones reconociendo <> (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo, 144/2014 de 12 de febrero, 757/2015 de 30 de noviembre, 196/2017 de 24 de marzo, 307/2018 de 20 de junio y les que en ellas se citan), definiendo la STS de 28 de septiembre de 2012 la prueba testifical de referencia como: <>. Y, también la STS de 26 de marzo de 2013 indica que el testimonio de referencia no puede ser utilizado como medio para la elusión del proceso contradictorio si bien, como es el presente caso, esto no es de aplicación cuando concurren en el juicio oral tanto testigos de referencia como el directo, de forma que se puedan contrastar ambas declaraciones.

La STS de 10 de febrero de 2009 refleja el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria o de refuerzo a otras pruebas practicadas indicado que también puede tener el valor de prueba subsidiaria, en los casos en los que sea imposible para el testigo directo acudir al juicio, se desconozca su identidad, haya fallecido o cualquier otra circunstancia que imposibilite su declaración testifical. Por otro lado, cuando lo que ocurre es que el testigo directo se niega a declarar, esta situación no se incluye en los supuestos anteriormente mencionados de imposibilidad de declarar, de forma que no se podrá autorizar el uso del testigo de referencia, ya que no se produjo una imposibilidad material de prestar tal declaración. Y, la STS 597/2017, de 24 de julio (RJ 2017, 3989), <<(...) esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 (RJ 2009, 446); 681/2010, de 15-7; 757/2015, de 30-11; 586/2016, de 4-7; y 415/2017, de 8-6 (RJ 2017, 2909) (...)>>.

Por ello, la prueba testifical de referencia, una vez aceptada como medio de prueba, deberá ser valorada por el órgano juzgador, como cualquier otra prueba, debiendo ser tenida en cuenta en el presente caso como medio de prueba ya que los hechos que narró Encarna a sus amigas o clienta lo fueron instantes después de ocurrir los hechos del día en su vivienda, quienes, además, pudieron comprobar el estado anímico en que se encontraba la Sra. Encarna por los hechos acaecidos.

Así pues, aunque junto a la declaración de la víctima en el presente proceso ha abundado principalmente la testifical por referencia la plena convicción de este tribunal en orden a la realidad de los hechos para la confirmación de la resolución recurrida se ha fundamentado en la declaración de la víctima, las testificales de la hija de la declarante y amigas y clienta de la peluquería sobre los dos hechos vividos por la denunciante, habiéndose realizado el acto del juicio oral celebrado en la instancia con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad y derecho de defensa, conforme a la lógica y de experiencia humana. Y,

3º. La persistencia en la incriminación, que el Tribunal Supremo requiere en términos generales o de normalidad que deba ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pero ello básicamente cuando vaya a ser la única prueba existente -que aquí no es el caso- enfrentada con la negativa del acusado que proclame su inocencia como la única posibilidad de evitar la indefensión de este permitiéndosele que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS de 28 de septiembre de 1988; 26 de marzo y 5 de mayo de 1992; 8 de noviembre de 1994; 11 de octubre de 1995 y 13 de abril de 1996); para lo que se deben dar los siguientes requisitos:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, y

c) Coherencia o ausencia de contradicciones.

Persistencia que se ha dado en todas las declaraciones unívocas realizadas por la Sra. Encarna tanto en fase del procedimiento preliminar de instrucción como en la fase del plenario (Atestado a los folios 3 a 9; declaración en sede judicial a los folios 64 a 67 y en el acto del juicio oral).

La defensa puso de manifiesto que la declaración de la denunciante en dicho procedimiento preliminar de instrucción (folios 3 a 9) no era coincidente con la Diligencia de exposición de hechos redactada por los agentes de la autoridad del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 (folios 24 y 25). A este respecto se ha de indicar que fue declaración testifical de parte la emitida tal y como así consta a las 21:16 h. del día 27 de julio de 2022 y la Diligencia de exposición de hechos de dicho mismo día, como su propio nombre indica, no es la declaración de parte sino una exposición sobre los hechos narrados denunciados que realiza la policía judicial, teniendo la consideración de diligencia de exposición de hechos realizada por un tercero, siendo la declaración de parte, en este caso, la de la denunciante, la que obra en autos en tal calidad (folios 3 a 9 y, en sede judicial, a los folios 64 a 67).

En definitiva, con independencia de otras manifestaciones realizadas por ambas partes, constan perfectamente acreditados tal y como se han descrito los dos hechos que fueron declarados probados. Por ello, en palabras de la STS de 23 de octubre de 2015 cabe una acusación -y un convencimiento determinado para la juzgadora de instancia o el tribunal- de mínimos, en cuanto a ciertos acontecimientos que, aun con un criterio reduccionista o simplificador, no puede ignorarse su certeza, debiendo darse como datos seguros y con relevancia penal. Pues bien, en este caso, el testimonio de Encarna, aun cuando exista un posterior apartamiento de oposición al recurso de apelación (folio 205), es apto y plenamente eficaz para determinar la existencia de los dos episodios violentos de autos expuestos en el factum de la resolución que se recurre y que vienen acompañados de una valoración policial del riesgo que arroja un nivel de riesgo Medio (folios 22 y 42 a 45).

En consecuencia, tal y como indica el Tribunal Supremo, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido donde el juicio de probabilidad o prognosis posterior objetiva requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción puede tener más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar. Por ello, no es comprensible ni justificable la actuación del acusado Lázaro que presumiblemente -estuvo acompañada previamente de otros episodios hacia la denunciante, según denuncia de la Sra. Encarna, desde el primer momento de su relación con maltrato psicológico (folios 3 y 4).

Tales elementos anteriores, sin embargo, no han de considerarse como requisitos imprescindibles de modo que tuvieren que concurrir todos unidos para dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, que cuando se comete un delito en la clandestinidad, lo que verdaderamente importa es la razonabilidad en la convicción del juzgador sobre la cual ha de argumentarse la sentencia condenatoria. De esta manera, las conclusiones a las que llega la juzgadora de lo penal no son ni inexactas, ni se aprecia en las mismas algún tipo de manifiesto error, ni el relato fáctico es oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo teniendo prueba más que suficiente que queda confirmado por su propia declaración y las testificales practicadas (acto del juicio oral). Y, en consecuencia, no existe duda sobre la participación en los dos hechos del acusado, por lo que la sentencia dictada debe ser totalmente ratificada.

SÉPTIMO.- En otro orden de cosas, el ATS de 12 de marzo de 2008 indica que: <> y que, en los presentes autos, nos lleva a entender que hay prueba de cargo apta, válida y sólida en su contenido conviccional apareciendo correctamente explicado el convencimiento de la juzgadora ajustado a la lógica natural del discurrir, debiéndose confirmar la sentencia de instancia dictada, también en cuanto a este extremo de prohibición de aproximación y comunicación (Fundamento de Derecho Quinto y Parte dispositiva de la sentencia impugnada a los folios 139 a 141) con base en lo establecido por el art. 57.2 CP que prevé la aplicación de la pena del art. 48.2 CP para los supuestos de dicho art. 57.1, I CP.

OCTAVO.- En virtud de lo establecido por los arts. 239 y 240 LECRIM habida cuenta la desestimación del recurso de apelación planteado las costas procesales causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Vistos, los artículos citados y demás de general aplicación,