Sentencia Penal 198/2022 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 2/2022 de 05 de diciembre del 2022

PRIMERO: Esta resolución ha de comenzar necesariamente por dar respuesta a las cuestiones de forma que se han formulado al objeto del veredicto.

Según refirió el Ministerio Fiscal entendía que, si no se declaraba probado el hecho primero, referido a la compraventa del vehículo, el jurado no podría dar por probada la existencia del delito de asesinato. Sin embargo, como luego ha explicado de un modo correcto el Jurado, ello no es correcto porque fuese cual fuese la razón o motivo por el que existió la cita la posterior muerte de Fidel ninguna relación directa guarda con el negocio que se fue a producir, no se trataba de un hecho que dependía de cuales fuesen los motivos de la cita, podía esta tener un contenido lícito o ilícito, sin que ello afecte para nada al hecho de haberle dado muerte. Es de reparar, además, que la parte negativa de esa proposición se refiere más al arma, por tanto, al delito de tenencia ilícita, que al de asesinato, respecto del que es la proposición quinta la que lo recoge.

En relación con las que formuló la acusación la referida a la calificación de la compraventa como ficticia no podía recogerse porque en su escrito de conclusiones nunca negó que se tratase de un acuerdo real, y ello a pesar de que iniciaba su narración de los hechos hablando de que se trataba de una emboscada para hacerse con el dinero que portase Fidel. Y la segunda era una mera cuestión de estilo

En lo que respecta a la defensa de Ramón sus quejas viene referidas a la no inclusión de las dos circunstancias modificativas que en su escrito de calificación recogía, legítima defensa y analógica de colaboración. Pues bien, dado que al Jurado se le ha de presentar hechos, para que pudiera ser sometida a su consideración la concurrencia de estas atenuantes era necesario el oportuno relato que, habida cuenta la línea de defensa seguida no podía hacerse porque como hecho alternativo a la acusación por asesinato se introduce una caso fortuito y no la necesidad de, ante una ataque, producir la muerte de Fidel de forma voluntaria, aunque justificada.

Y en cuanto a la colaboración también pasaba por modificar la base fáctica de su escrito puesto que no puede hablarse de colaboración cuando se da una versión de los hechos, la colaboración implica asumir la comisión del delito y la realización de actos tendentes a su esclarecimiento. En la reciente sentencia 804/2022 de 19 de octubre, el T.S., ha negado que pueda ser considerada como atenuante incluso el confesar los hechos cuando el procedimiento ya está en marcha y ello es conocido por el imputado. Con meno razón cabrá si lo que se hace es ofrecer una versión distinta. Por otro lado, tampoco se recoge en el escrito de calificación cual sería la actuación relevante que haya ayudado a esclarecer lo ocurrido. -

SEGUNDO: El problema nuclear de todo procedimiento penal es el relativo a la valoración de la prueba y el mismo se agudiza, y adquiere mayor complejidad, cuando se trata de procedimiento seguido ante un Tribunal del Jurado por la disociación que existe entre quienes han de valorar las pruebas y quien en la sentencia viene llamado a razonar sobre la misma siendo que no ha tomado parte en las deliberaciones.

Es por ello por lo que el art. 70 de la Ley Orgánica 5/1995 recoge que la función, en cuanto a la prueba, que corresponde al Magistrado-Presiente, es la explicar el por qué estima que había prueba de cargo. Es fácil ver que no le exige explique cuál es el procedimiento racional que partiendo de lo que arrojan los medios de prueba le lleva a la conclusión de dar por probado el hecho.

Así lo ha señalado el Tribunal Supremo que en su a sentencia 154/2012 de 29 de febrero señala "Recientemente, esta Sala ha precisado la relevancia funcional del Magistrado Presidente desde la perspectiva de la exigencia de motivación. La STS 138/2011. 22 de diciembre, recuerda que es reiterada la doctrina constitucional que vincula la exigencia de motivación de las resoluciones jurisdiccionales al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Al respecto basta citar la STC 246(2004 del 20 de diciembre , que recoge la doctrina ya previamente proclamada recordando que la falta de la sucinta explicación a la que se refiere el art. 61.1 d) LOTJ constituye una falta de la exigencia de motivación, proyectada al Jurado, que impone el art. 120.3 CE y supone, en definitiva, la carencia de una de las garantías procesales que, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24,1 CE), en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( arts. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan (por todas, STC 221/2011, de 31 de octubre, FJ 6).

La especificidad de la motivación en las sentencias del Tribunal del Jurado, integrado por Magistrado Presidente y Jurado, deriva de la diversidad de funciones que a uno y otro confirió la ley reguladora, ejercitando la libertad de configuración que le atribuyó el artículo 125 de la Constitución al legislador. Esa especificidad, junto con la trascendencia que al respecto tiene el sentido condenatorio o absolutorio de la sentencia y la naturaleza -indiciaria o directa- de los medios de prueba considerados y, aún más, si cabe, la referencia a la función que cumple la exigencia de motivación, son los elementos a los que ha de estarse para concluir si en un caso concreto se ha dado o no el debido cumplimiento a la garantía constitucional que aquí se invoca. "

Y continúa, en lo que ahora interesa, "El sistema legal implica pues las siguientes secuencias en el procedimiento:

a) La no disolución del Jurado. Una vez concluida la práctica de la prueba y emitidos los informes por las partes, aunque ninguna de éstas lo solicite, el Magistrado Presidente debe valorar si de aquélla resultan elementos suficientes para que, si el Jurado declara probados los hechos que describirá el Magistrado Presidente en el objeto del veredicto, tal veredicto no vulnere la garantía constitucional de presunción de inocencia. Solamente en ese caso autorizará la continuación del procedimiento con intervención del Jurado.

Los motivos que llevan al Magistrado Presidente a esa conclusión no son expresados aún en tal momento.

b) La conformación del objeto del veredicto incluirá aquellos hechos alegados por las partes cuya proclamación de probados tendría base razonable, siendo así compatibles con la presunción constitucional de inocencia..........

No se trata pues de que el Magistrado justifique la decisión del Jurado declarando un hecho probado. Es la suya la que debe justificarse, porque, en cuanto que es la que decide que esa eventual condena respetaría la garantía de presunción de inocencia, es precisamente esa decisión, y solamente esa decisión del Magistrado Presidente, en cuanto a la admisibilidad constitucional de la condena, la que es susceptible de someterse a control por vía de recurso de apelación fundado en el motivo del artículo 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. "

Mas recientemente, en la sentencia 112/2022 de 10 de febrero, el T.S. ha explicado que "En el tratamiento de la prueba, en lo que al Juicio con Jurado se refiere, antes de ponerla en manos del Tribunal de legos a los efectos de que éstos la valoren, la ley regula el filtro que ha de superar, ante la posibilidad de que no todo el material traído a juicio sea válido, lo que precisa de una función de control por parte del juez técnico, de ahí lo dispuesto en el art. 49.1 LOTJ, transcrito más arriba, de manera que éste, antes de encargar al juez lego la valoración de la prueba, habrá de realizar él una valoración de la misma, en el sentido de constatar si cumple con las exigencias mínimas que derivan de la presunción de inocencia, porque, si no las cumple, deberá disolver el Jurado, y que da paso a la valoración de dicho material por el Jurado, al objeto de que sea él quien decida si esa prueba practicada a su presencia permite aprobar, o no, esos hechos que presentará el Magistrado a través del objeto del veredicto. Si no fuere así, esto es, si la prueba practicada no supera esa garantía, el Magistrado ha de dictar directamente sentencia sin necesidad de someter a veredicto ninguna proposición."

Por su parte la Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Castilla la Mancha en su sentencia 47/2019 de 9 de diciembre, tras el examen de resoluciones del T.S. que se han ocupado de esta cuestión, afirma "Así las cosas, entendemos que el art. 49 LOTJ faculta al Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado para disolver de forma anticipada el jurado no solo -y por supuesto- en caso de inexistencia en absoluto de prueba de cargo o cuando fuere ilícita, sino también cuando toda la prueba practicada no tenga aptitud para constituirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado (caso de la declaración heteroinculpatoria de coimputado que como dice la STS 12 de abril de 2018, por sí sola carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada; es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo"

De lo que se trata es de exponer cuales son los medios de prueba que se han practicado y que conducen a que se deba someter al jurado el objeto de veredicto porque además de haber sido obtenidos de modo regular permiten, tras el oportuno procedimiento de valoración, declarar probado el hecho de la culpabilidad del acusado. Carecería de lógica el exigir que siendo evidente que con la prueba practicada no hay elementos que, referidos a la comisión del hecho o a la participación que en ellos haya podido tener el acusado respecto del que se acuerda la disolución del jurado, puedan llevar a entender enervada la presunción de inocencia aun así deba someterse al veredicto del jurado tales extremos. Ello, además, supone que no será posible que el magistrado pueda cumplir con la labor de explicación del por qué se enerva la presunción de inocencia que le impone el art. 70 de la Ley.

A juicio de las acusaciones la interpretación que ha de darse al art. 49 es absoluta, cuando existe una total carencia de pruebas, a la que hace mención el T.S.J. de Castilla la Mancha en referencia a resoluciones del T.S. sin embargo, y además de lo que resulta de las sentencias citadas, tal postura llevaría a situaciones nada razonables. Si lo que se pretende es que no haya de existir prueba tal solución puede proceder o bien porque de los indicios valorados por el juez de instrucción no podían ser suficientes para llegar a la fase de plenario o bien porque se haya declarado la nulidad de los medios de prueba, que además haya acarreado la de todos los datos que de moldo indirecto procesan de esos medios, por la obtención con vulneración de derechos fundamentales del acusado, declaración que ha de hacerse sobre la base de lo establecido en el art. 36 dado que al juicio ha de llegar el material ya depurado de posible irregularidades. Pero si así fuese carece de sentido que el legislador no introdujese, en el citado art. 36, la prevención de que una declaración de nulidad como la que se daría impida el que se pase a la fase de juicio cuando la función de control de la regularidad de la prueba se le otorga en ambos momentos.

Por tanto, el art. 49 ha de referirse a un paso más que a la ausencia absoluta de todo medio de prueba, en cuanto que aquellos óbices que dan pie a la inexistencia de la misma ya se han superado. Y si el art. 49 se pone en relación con el art. 70 es fácil comprender que el examen que se ha de hacer de la prueba no desde la visión subjetiva de su valoración, sino desde un punto de vista objetivo que permita comprobar si con los hechos que de las pruebas pueden declararse probados se enervaría la presunción de inocencia. Así también es como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado "En definitiva, el criterio que separa la valoración de la existencia de prueba respecto del de la suficiencia de la misma, puede ser el imperante en la jurisprudencia del ámbito cultural del que es oriunda la garantía: no existirá prueba si, ni aún en la interpretación de la practicada más favorable a las tesis de la acusación, ésta habría de ser rechazada. Limitada la atribución del Magistrado a un aspecto tan evidente, no resulta extemporánea al final del debate. Cierto que antes ya se habrá valorado por el Juez la existencia de indicios que justificaron la apertura del juicio oral, por lo que puede caerse en el error de creer que la mínima actividad probatoria, lícita y de cargo ha sido ya alcanzada. Una tesis tal desconocería que hasta el juicio oral no existe verdadera prueba, que la valoración de su existencia como tal corresponde al órgano del juicio y, lo importante, que en el juicio, durante todo él, se pueda poner de manifiesto la ilegalidad o la absoluta falta de fuerza incriminadora de los medios de prueba de que se dispuso".

Además de que sería imposible el argumentar, por exigencia del art. 70, el por qué se ha estimado que había prueba suficiente cuando de su práctica no se desprende otra posibilidad lógica que la de su total insuficiencia, sería absurdo el que se exigiese que en todo caso sea valorada por el jurado cuando de cara a un ulterior recurso a todas luces resulta claro que la invocación de tal motivo va a ser estimado.

Todo lo que se acaba de exponer responde a la necesidad de explicar el motivo por el que se decidió no someter a la consideración del jurado la participación de Alberto.

Por supuesto que en este caso se ha de partir de lo que se hay declarado por los testigos de la acusación dejando de lado todo lo relativo a la credibilidad.

Según Lucio, que identificó a Ramón y a Jose Ángel, el tercer individuo que participa en los hechos tenía el rostro cubierto. El lugar en donde suceden los hechos es una zona oscura e incluso la iluminación que producían los vehículos lo era de frente a ellos. Leonardo no aporta ningún elemento añadido que pueda valorarse en sentido contrario a lo expresado por Lucio. Y por lo que se refiere al reconocimiento de Alberto Lucio ha manifestado que sabe que es él porque tuvo conocimiento de que por parte de la Guarida Civil se había detenido al tercer individuo que tomó parte en los hechos. Es decir, consideró que fue Alberto por la imputación que le realizó la Guardia Civil pero no con la manifestación de hechos de conocimiento propio. Por su parte Ramón ha manifestado que Alberto ni tan siquiera estaba.

En sus informes las acusaciones no han ofrecido una argumentación en torno a otras pruebas que puedan situar de un modo objetivo a Alberto en el lugar de los hechos. Pueden también darse por probado el hecho de que Alberto sale corriendo del lugar en el que estaba, y busca refugió diciendo me quieren matar. Y desde tales bases de partida no puede, sin vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia, tal y como se ha definido por el T.C., entre otras eh la sentencia 47/2022 de 24 de marzo, declararse probada su intervención. Nunca fue visto, ni antes ni después, en compañía de los otros acusados, no hay huellas suyas en el lugar en donde se produjo la muerte de Fidel y hay testigos que le sitúan en otro lugar antes y en el momento en el que se producen los disparos y la muerte de Fidel.

Y si vemos lo que han declarado otros testigos, desde luego también con un planteamiento objetivo, tenemos que Martin asegura que se citó con Alberto y que estaban juntos cuando se oyen las detonaciones de los disparos. Patricio declaró que fue él quien llevó a Alberto al lugar en el que, le dijo, había quedado citado con Martin por resolver lo relativo a las afirmaciones de que éste ejercía malos tratos sobre la hermana de Alberto. Y Samuel ha declarado que Alberto les dijo que se había pegado con su cuñado.

Con tales bases probatorias declarar que esté acusado estaba de acuerdo o aceptaba la producción de la muerte carece de un engarce lógico.

TERCERO: Otra cosa sucede con los otros dos acusados respecto de los que había pruebas que debían de ser valoradas por el Jurado.

Por lo que se refiere a Ramón ha reconocido que estaba en el lugar de los hechos e incluso que fue él quien mantuvo el forcejeo con Fidel, si bien según su versión fue éste quien tenía el arma y quien le apuntó a él. Frente a esa declaración estaba la de Lucio que declaró que fue Ramón quien extrajo de entre su ropa el arma, él lo ha calificado de revolver, y que fueron ellos los que trataron de arrebatársela, momento en el que se produce el primer disparo y los tres, Fidel, Leonardo y él, salen corriendo, continuando Ramón abriendo fuego con el arma hasta que alcanzó a Fidel. También están los informes periciales de los cuales, sin perjuicio del valor que el jurado les diera, aparecía que Fidel recibe el disparo por la espalda, lo que dejaba muy en cuestión la versión ofrecida por Ramón de que el impacto tiene lugar durante el forcejeo que mantuvieron y de los expertos en balística que descartaron que el disparo pudiera producirse, de modo fortuito, por la caída del arma.

Y en cuanto a la posesión del arma, esto es, si era Ramón o bien era Fidel quien en un primer momento la portaba, siendo que el hecho de la muerte de Fidel no se conecta de modo directo con la previa tenencia, siendo posible el que éste la llevase y la perdiera en el forcejeo y luego fuese usada por el acusado, se contaba con la declaración de Lucio al afirmar que vio como extrajo de entre la ropa que vestía, en concreto de la parte de atrás, parece referirse a la cintura por el gesto que en el acto de la vista realizó, lo que describe como un revolver. Esa prueba debía, necesariamente, someterse a la valoración del jurado.

De ello resultaba que ambas tesis contaba con elementos que las respaldaban y que el jurado ha valorado si bien, en los términos en los que se ha pronunciado solo de modo parcial ha tenido en cuenta la declaración de Lucio, al no haber asumido que se produjese el apoderamiento del dinero, no la de Leonardo, ya que en su veredicto solo refieren, a la declaración de Ramón y a los informes, el de los médicos forenses en cuanto a la explicación que han dado acerca de la situación en la que se encontraba Fidel y la trayectoria seguida por la bala que acabó con su vida, y de los expertos en balística en cuenta que han declarado que es prácticamente imposible que si un arma de fuego corta se cae al suelo pueda realizar un disparo de modo accidental por los seguros con los que cuenta para evitar detonaciones fortuitas. Pero como se acaba de decir esa valoración lo es con referencia a la muerte de Fidel.

En relación con Jose Ángel constaba, por la grabación de las cámaras de seguridad del restaurante El labrador, su entrada en el establecimiento muy poco después que Ramón. Circunstancia que permitía presumir que habían llegado juntos y que por la razón que fuese, Jose Ángel se había retrasado. Asimismo, el hecho de que por parte de Lucio se reconociese al acusado como una de las personas que estaban junto con Ramón en el momento en el que se producen los disparos.

Se entendió que no era suficiente el que por parte del coacusado se manifestase que no estaba de acuerdo ni con Jose Ángel ni con Alberto por la, prima facie, objetividad que daba primero la estancia en el interior del restaurante, lo que permitía el que se valorase como un indicio de que estaban juntos. Y por otro la declaración de Lucio, que debía ser valorada como suficiente o no para llegar a la convicción de que era coparticipe.

CUARTO: los hechos que el jurado ha declarado probados constituyen un delito de asesinato del art. 139.1 y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564, 1º,1ª del Código Penal.

La muerte de una persona por la acción de otra puede dar pie a uno de estos tres supuestos, jurídicamente hablando. Un caso fortuito, cuando se causa sin intención de hacerlo y sin que se haya omitido alguna actuación que resulte necesaria para evitarlo. Un delito imprudente, cuando no se pretende la muerte, pero existe, ante la previsión de que es posible, una falta de cuidado que conduce al resultado. Y por último un delito doloso cuando se busca conseguir ese fin o cuando se asume que ante la más que probable producción no se renuncia a llevar a cabo el acto que la provoca.

Desde un punto de vista objetivo, dejando de lado el tema de autoría y otros aspectos del tipo subjetivo, en el caso presente se produjo la muerte de una persona con la intención de causarla.

En las circunstancias que el jurado ha valorado se ha de descartar, el caso fortuito porque, como se avanzó y según explican los jurados, ni el disparo se produce durante el forcejeo ni tampoco cabe estimar que el arma de fuego se disparase por haber caído al suelo. Amén de que en este caso tampoco tendría explicación el por qué el proyectil entró en el cuerpo de la víctima por la espalda dado que el forcejeo, que según todas las versiones se produce, suponía el intento de arrebatar el arma a quien en ese momento la tuviera en su poder lo que implica que estaban de frente y ya sea porque un proyectil rebotase en el suelo ya porque el arma cayese y se disparase el ángulo de salida de la bala sería o bien hacia arriba pero por delante, en el caso de que el rebote o la caída se produjese entre ambos cuerpos, o bien si salía hacia atrás se perdería pero de ningún modo es posible el impacto en la espalda, exigiéndose, para poder explicar la versión de Ramón un rebote del proyectil tras el cuerpo de Fidel pero que en vez de salir en trayectoria recta, lo hiciera en retrocesión. Y, a los efectos dialécticos que se están exponiendo sería indiferente quien tuviera el arma en su poder.

Así las cosas, la única explicación que existe para justificar el orificio de entrada es que el disparo se produce cuando Fidel está de espaldas a quien lo efectúa, según el informe forense de espaldas y a su derecha.

En tales circunstancias es evidente que Fidel carecía por completo de la posibilidad de defenderse y ello por dos razones. La primera es que es muy difícil el que se pueda ejercitar una defensa eficaz cuando el agresor hace uso de un arma de fuego. Y la segunda es que en el momento en el que se produce el disparo Fidel está de espaldas lo que le impide llevar a cabo acción alguna que le sitúe en una posición de poder evitar ser alcanzado por el proyectil. Y ello es así con independencia de quien fuese el inicial portador del arma porque lo que es claro es que al final la tuvo Ramón en su poder y que abrió fuego con ella contra Fidel, acción esta que es independiente, y con todas las características propias, de la hipotética primera.

Como refiere el T.S. en la sentencia 765/2022 de 15 de septiembre: "a.- El punto de vista objetivo (Mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa.

b.- El punto de vista subjetivo (Mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

4.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

5.- La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones.

6.- Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien "obra a traición y sobre seguro". Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro.

7.- Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia.

8.- En este tipo de casos puede apreciarse, por ejemplo, la intención del autor de evitar la huida de la víctima, asegurando la ejecución, como podría darse en un disparo por la espalda huyendo la víctima.

9.- La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

10.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

No desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una "reducción de la defensa", por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía; es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso".

Por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas se trata de una norma penal en blanco, porque el art. 564,1, 1º castiga al que posee un arma corta pero no define el precepto qué se ha de entender por arma corta. Para ello se ha de acudir al Reglamento de Armas Aprobado por Real Decreto 1327/1993 de 29 de enero, modificado por el Real Decreto 726/2020 de 4 de agosto, cuyo art. 2, en sus apartados 12 y 13 define lo que se considera arma de fuego y arma corta.

El Jurado, sobre la base del informe pericial de balística, ha dado por probado que estamos ante un arma de fuego y además un arma corta, los peritos, por el estudio del proyectil que fue hallado en el cuerpo de Fidel concluyen que lo más probable es que se tratase de un revolver, habiendo indicado la identificación de estos que se corresponderían con las marcas encontradas e el cuerpo de la bala.

La posesión de un arma de corta de fuego precisa de la concurrencia de dos requisitos, la autorización para su posesión, la licencia de armas, y la guía de pertenencia, que acredita que una concreta arma es titularidad de una determinada persona. Sin embargo el art. 564,1,1º solo exige la ausencia de toda licencia o permiso, es decir, que no menciona para nada que se haya de estar en posesión de la guía de pertenencia, o lo que es lo mismo, la ausencia de la misma no forma parte de los elementos del delito, como establece la sentencia 714/2022 de 13 de julio "En este sentido, hay que partir de que la condena por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 CP, precisa, al margen la posesión del arma, no ya no poseer la guía de pertenencia, sino carecer de la licencia o permisos necesarios, extremos que sobre los que hay una absoluta falta de mención en los hechos probados.

Enfocada la queja relativa a la condena por tal delito por error iuris, habremos de partir del más absoluto respeto a los hechos declarados probados, y, desde este punto de vista, en dos bloques podemos agrupar el desarrollo del motivo, en uno primero porque en los hechos probados no se hace mención al animus possidendi, imprescindible para apreciar el delito de tenencia ilícita de armas, y en otro porque en el hecho probado se dice que el acusado carecía de la guía de pertenencia, pero nada se dice de la licencia, que es el elemento que permitiría la subsunción en el art. 564 CP.

Comenzando por la primera de las omisiones, decir que, en la medida que en el hecho probado se relata que Basilio efectuó ocho disparos contra su víctima, está describiendo la disponibilidad que tenía sobre la pistola, para cuyo uso es inherente ese ánimo de posesión, y que, por lo tanto, al ir implícito en él, no había necesidad de una mención expresa, de manera que, desde este punto de vista, el motivo no ha de ser atendido.

Cuestión distinta es la relativa al otro bloque, que, partiendo del hecho probado, en que se dice que el acusado "carecía de la guía de pertenencia del arma empleada: pistola semiautomática Pietro Bereta Gardone V.T. calibre 7.65", pero no así de la licencia, no se cubren los elementos del tipo, alegando, en este sentido el recurrente, que "la falta de guía de pertenencia no integra el delito del artículo 564 del Código Penal. De manera que para poder condenar por dicho ilícito no solo necesitamos saber si carecía o no el acusado de la guía de pertenencia del arma, sino también de licencia".

Castiga el art. 564.1 CP "la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios", y, en relación con el mismo, decía este Tribunal, en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, que "la falta de guía de pertenencia, cuando se dispone de licencia o permiso de armas, no integra el delito del art. 564 del Código Penal".

A partir de dicho acuerdo, en STS 123/2009, de 3 de febrero de 2009, ya se dijo que "el legislador penal de 1995, al fijar el tipo delictivo del artículo 564.1 consideró oportuno no mencionar la guía de pertenencia como necesaria, junto con la licencia al poseedor, para excluir el delito de tenencia ilícita de armas. Marcó así una diferencia indiscutible en la letra respeto al tipo penal del Código Penal de 1973 (artículo 254). Bastaría ello para hacer innecesarias interpretaciones".

La línea marcada por esta sentencia la ha seguido una reiterada jurisprudencia de la que la última muestra la encontramos en la STS 590/2022, de 15 de junio de 2022, en la que reiterábamos que la guía de pertenencia no se incluye entre las licencias y permisos necesarios a los que se refiere el artículo 564,1 del Código Penal"

Nadie discute, en este caso, que ninguno de los implicados en los hechos estaba en posesión de la preceptiva autorización que le permitiera la posesión de una arma como la que fue empleada para causar la muerte de Fidel, lo que supone que se dan todos los elementos objetivos del delito imputado. -

QUINTO: De dichos delitos es responsable, en concepto de autor Ramón

Ya se explicó, al razonar sobre la suficiencia de la prueba que el jurado ha valorado, cuáles son los elementos que acreditan la autora de ambos delitos. En este momento lo que procede es exponer los restantes elementos del tipo subjetivo.

Parece evidente que si una persona dispara a otra con un arma de fuego y lo hace por la espalda no solo es que busca causar la muerte, más aún cuando efectúa varios disparos. Aun admitiendo que el primero se produjese de modo accidental en el forcejeo que tuvo lugar los restantes, Octavio ha hablado de hasta cinco o seis, ya no se producen en ese momento porque tanto la víctima cuanto sus acompañantes salieron corriendo. El ánimo de matar es evidente en tales condiciones. Como también lo es que el acusado sabía que los disparos los realizaba a una persona por la espalda, cuando huía, y sin que, por ello pudiera ofrecer una reacción que de manera más o menos eficaz evitase el fatal resultado.

En relación con el delito de tenencia ilícita de armas el dolo lo integra el mero hecho de la posesión cuando se es conocedor de que se carece de toda licencia o permiso se lo autorice, no se precisa ningún elemento especial y dado que consta que a Ramón no se le había expedido licencia alguna que le permitiese poseer un arma corta, y sin perjuicio de que al ser un hecho negativo podía partirse de esa afirmación al no existir acreditación del hecho positivo que lo enervaría, parece obvio también en cuanto a esa infracción se dan los elementos del tipo subjetivo.-

SEXTO: En la ejecución del referid delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.

SEPITMO: El art. 66,6ª del Código Penal establece que si en la comisión de un delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad el juez ha de imponer la pena que estime más adecuada en función de las circunstancias del hecho y las personales del autor.

Existe un segundo límite y es que en ningún caso puede sobrepasar el máximo que las acusaciones soliciten, lo que en este no restringe el marco penológico que los arts. 139 del y 564,1,1ª Código Penal prevén puesto que tanto el Ministerio Fiscal solicita la pena de veinticinco años de prisión, que es el máximo previsto, por el primero y dos años de prisión, que lo es como tope del segundo. Los doce años y medio que solicita la acusación particular sin duda responden a un mero error ya que el mismo sería de quince años. Y lo hace atendiendo, según ha informado, a la gravedad del hecho puesto que, en relación con la muerte de Fidel junto con la alevosía, por realizarse el disparo cuando estaba de espaldas, y por tanto sin capacidad de defenderse, se hizo uso de un arma de fuego, lo que reduce aún más el que pudiera existir una defensa eficaz del fallecido. Y en cuanto al segundo porque no existió solo la tenencia de manera ilegal, sino que se hizo uso del arma.

Sin embargo, tal forma de exponer los hechos no atiende a todos los elementos que se dan poque no estamos ante un caso en el que el autor de los delitos tenga ya anticipada la causación de la muerte y para ello haya de emplear el arma. Cierto es que la tenía y que la exhibió, pero no lo es menos que el uso se produce cuando ha mediado un previo forcejeo que si bien no fue eficaz para desarmar al acusado sí que denota que al menos Fidel y sus acompañantes tuvieron una reacción que fue la que después fue replicada por Ramón realizando los disparos.

Tampoco es posible obviar, en relación con las circunstancias personales del acusado, que ha sido condenado en múltiples ocasiones y que ente los delitos por los que lo ha sido está el de lesiones, lo que denota una cierta tendencia al uso de la violencia

Con tales elementos no se considera que la pena se haya de llegar al máximo como se pide, sino que en atención a estas circunstancias a las que se he hecho mención la pena de dieciocho años de prisión por el delito de asesinato y un año y seis meses por el delito de tenencia ilícita de armas es una respuesta suficiente a la gravedad de lo ocurrido y en atención a las circunstancias personales antes referidas. -

OCTAVO: Queda por determinar el importe de la indemnización que Ramón ha de satisfacer a las perjudicadas, la hija y la madre de Fidel, por la muerte de ése.

El Ministerio Fiscal considera que Verónica, hija del fallecido, de cuatro años de edad en el momento de ocurrir los hechos, ha de ser indemnizada con la suma de ciento treinta mil euros; y que Teresa, madre de Fidel, ha de serlo con la cantidad de ochenta mil. Y para ello ha argumentado, respecto de las dos perjudicadas, que la muerte fue causada por un acto doloso, lo que debe llevar a un aumento en relación con las indemnizaciones fijadas por la Ley 35/ por la que se regula el sistema de valoración de daños causados en accidente de trafico

La acusación particular eleva esas cantidades a trescientos mil y cien mil euros respectivamente pero no ha explicado cuales son las bases que se han de tener en cuenta.

Suele ser frecuente, cundo se carecen de otros datos que permitan un más ajustado pronunciamiento, acudir a un criterio objetivo para la fijación de las indemnizaciones en casos de delitos dolosos que causan muerte o lesiones, y el mismo es el que ofrece la normativa que regula el régimen de indemnización para los accidentes de tráfico si bien, habida cuenta el origen doloso, se suele corregir al alza con aplicación de un porcentaje. Y ello porque permite un cierto grado de seguridad.

La ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación fija en noventa mil euros la indemnización que le corresponde a los hijos cuando son menores de catorce años y setenta mil a los padres si el hijo falleció era menor de treinta.

En ese caso si esas cantidades se incrementan en los términos que se han indicado, se llega a la conclusión de que ciento diez mil euros para Verónica y noventa mil para Teresa son cantidades más ajustadas. -

NOVENO: De acuerdo con lo establecido en el art. 240 de la L.E.Cr. las costas de este procedimiento se han de imponer a Ramón, pero en cuatro quinceavas partes, declarándose de oficio las restantes.

Aunque no sería necesario hacer tal precisión, para evitar dudas, se ha de recordar que en esta condena se incluyen las de la acusación particular. -