Sentencia Penal 118/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 149/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- En primer lugar, en el recurso de apelación se reitera la petición de prescripción y la nulidad de las diligencias probatorias practicadas a partir del 29 de agosto de 2017. En cuanto a la prescripción alega que la única cantidad que figura percibida por el acusado es la de 366'76 euros sin al parecer justificación alguna, lo que podría constituir un delito leve de estafa que debe considerarse prescrita porque los abonos se produjeron el 19/12/14 y 18/2/15, y la denuncia se presentó el 2/12/16, siendo que hasta julio de 2015 los plazos de prescripción de las faltas eran de 6 meses. También solicita la nulidad de las diligencias propuestas y acordadas por Providencia de 29 de agosto de 2017 más allá de los 6 meses, infringiendo el plazo para la instrucción del art. 324 LECrim, sin que la instructora acordara la complejidad de la causa mediante la prórroga de la causa.

En segundo lugar, el recurso se fundamenta en el error de la valoración de la prueba, con la consiguiente infracción de preceptos legales, pues entiende que la sentencia condenatoria constituye una infracción del principio constitucional de la presunción de inocencia del art. 24 CE, denuncia infracción del art. 248 CP, por precisar el mismo engaño y el ánimo de lucro en el sujeto activo, niega su existencia en el recurrente, y sostiene que la sentencia no pone de manifiesto ninguna prueba, ni indicio del que se desprenda ni el engaño ni el ánimo de enriquecimiento, que únicamente se constata que de todos los pedidos atribuidos al recurrente, sólo uno de ellos aparece realmente como entregado al mismo, que además fue sobre el que se produjo la devolución del pedido y el único que fue abonado al acusado.

Pide que se revoque la sentencia dictada, apreciando la prescripción interesada, y para el caso de desestimase dicha petición, que en su caso se anulen las diligencias probatorias practicadas a partir del 29 de agosto de 2017, absolviendo al recurrente del delito de estafa por el que ha sido condenado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar, se analizarán los dos primeros motivos del recurso que constituyen, a la vista de su suplico, el eje fundamental de sus alegatos.

En cuanto a la prescripción alegada, al considerar que únicamente debieran haberse enjuiciado los abonos de fecha 19/12/15 y 18/2/15, que fueron objeto de la denuncia presentada el día 2/12/16, y cuyo importe total ascendía a 366,76 euros, con los cual el objeto de la denuncia era un delito leve continuado de estafa, que por la fecha de los hechos se trataría de una falta que prescribía a los 6 meses como así sucedió. Considera el recurrente que los hechos denunciados fueron aislados y no debieron introducirse los abonos posteriores denunciados con posterioridad. Pues bien, frente a estos alegatos, se considera que, si bien la denuncia de los hechos se llevó a cabo en diciembre de 2016, lo cierto es que en la misma se denunciaron diferentes movimientos fraudulentos presuntamente realizados por el Sr. Esteban, fijando el período de los mismos desde el 5 de marzo de 2012 hasta el 3 de mayo de 2016, aportando para ello el denunciante, Sr. Alejo, el extracto de la cuenta de la empresa que reflejaba dichos movimientos y cuyo importe total superaba con creces al previsto para la falta (y al posterior delito leve). En este caso nos encontramos con un delito continuado de estafa, pues las acciones que llevó a cabo el Sr. Esteban se mantuvieron en el tiempo infringiendo una misma norma jurídica, con la misma finalidad de defraudar, y con un mismo resultado, obtener un beneficio económico ilícito, constituyendo así, un hecho único inseparable que en su conjunto es constitutivo de un delito continuado de estafa. El motivo se desestima.

TERCERO.- En cuanto a la infracción alegada por el recurrente del art. 324 LECrim, deben hacerse las siguiente precisiones. La redacción ofrecida al artículo 324 LECrim. por la Ley 2/2020, de 27 de julio, ha simplificado notablemente el sistema de plazos de la fase de investigación judicial, al establecer un único plazo de doce meses para la instrucción de las causas penales, prorrogable por sucesivos e ilimitados periodos de hasta seis meses de duración, sin otro límite que el necesario para lograr la consecución de los fines atribuidos por el artículo 299 LECrim a la fase sumarial. El legislador de 2020 ha dado al artículo 324 LECrim el siguiente tenor: "1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa. Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses. Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo. 3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha. 4.El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda."

A la vista de las alegaciones realizadas por la parte recurrente y analizando las actuaciones, observamos que, efectivamente la juez instructora acordó por Providencia de fecha 29 agosto de 2017, practicar una diligencia consistente en oficiar a la entidad bancaria La Caixa para certificar la documentación contable aportada por el Legal Representante de la entidad denunciante, el Sr. Alejo. En la Sentencia recurrida, la juez de lo penal dando respuesta a la cuestión previa aducida por la defensa en cuanto a la nulidad de esa diligencia al haberse practicado fuera del plazo de instrucción sin acordarse la prórroga, señala en el primer fundamento de derecho que no ha lugar a la nulidad peticionada porque fue una diligencia que se acordó en el auto de incoación del procedimiento de fecha 16 de enero de 2017, a pesar de que la entidad bancaria remitiera al juzgado la documentación con posterioridad, negando con ello que se hubieran infringido los plazos del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tras la lectura del auto de incoación aludido, no existe ningún apartado que acuerde practicar la diligencia que se menciona, y a la vista de la fecha en que se dictó la providencia en cuestión, vemos que efectivamente el plazo de instrucción se sobrepasó sin acordarse ninguna prórroga, por lo que esta documentación obtenida fuera del momento preclusivo que señala el art. 324 de la ley procesal penal, debe expulsarse del procedimiento, si bien, ello no supone la inconstitucionalidad del proceso, ni la de la misma actividad probatoria practicada en el plenario pues sus efectos se contraen a la fase de instrucción, más teniendo en cuenta que la misma no fue fundamento por sí solo de la prueba de cargo que se entabló contra el acusado como veremos con posterioridad.

En este punto, traeremos a colación la STS 836/2021, de 3 de noviembre, entre otras, "la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim . Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado. En efecto, la información sumaria contenida en las diligencias practicadas fuera del plazo no puede ser utilizada para fundar la decisión de prosecución del artículo 779.4 de la ley procesal . Ahora bien, la infracción del principio de adquisición por transcurso del término no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por ello, no procede anudar a esa irregularidad el efecto de inutilizabilidad absoluta, tanto objetiva -con relación a cualquier decisión adoptada en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la infracción de derechos- de la información así obtenida, que prevé el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de los derechos fundamentales. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por lo tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos, la intempestividad de las diligencias no contamina de inconstitucionalidad las informaciones sumariales aportadas irregularmente al proceso. Por ello, nada impide que su contenido informativo, en el caso de que se considera que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, puede ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes ( SSTS 16/2023, de 19 de enero ; 605/2022, de 16 de junio ).

En el presente caso, procede excluir de la causa y por lo tanto del acervo probatorio la documentación requerida por el juzgado en Providencia de 29 de agosto de 2017, consistente en el certificado remitido por la entidad bancaria La Caixa relativo al extracto de movimientos de la cuenta NUM000 desde marzo de 2012 a 3 de mayo de 2016, así como la consulta a través del Punto neutro judicial de las cuentas bancarias titularidad del Sr. Esteban.

A pesar de no tenerse en cuenta la anterior documentación, se considera conforme a derecho la decisión condenatoria de la juez sentenciadora a la vista de la prueba de cargo practicada en el plenario. Y en concreto, como se verá al analizar el siguiente motivo del recurso basado en el error en la valoración de la prueba, la juez a quo tuvo en cuenta para fundamentar el pronunciamiento condenatorio contra el Sr. Esteban, el relato de los hechos que llevó a cabo en el plenario el Sr. Alejo como representante legal de la empresa denunciante que fue quien, desde abril del año 2016 asumió el cargo de responsable en la administración de la entidad perjudicada OSCARO RECAMBIOS, S.L, cargo que no existía con anterioridad, y analizó la contabilidad de la empresa percatándose de la defraudación de la que habían sido víctimas por parte del acusado. El Sr. Alejo ratificó toda la documentación que en su día aportó, obrante en los folios 40 a 173 de la causa, y detalló su contenido, que además había elaborado él mismo y le llevó a denunciar los hechos. La defensa impugnó toda la documentación aportada por la parte denunciante pero la declaración del Sr. Alejo fue precisa, clara y verosímil, sin contradicciones ni razones para dudar de su relato, tanto para la juez sentenciadora como en esta segunda instancia. Su declaración corroboró los datos más esenciales de la documentación presentada que confirieron prueba de cargo suficiente contra el acusado, como veremos en el siguiente apartado, en cuanto al motivo alegado del error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- A continuación procede analizar la segunda cuestión que en esencia fundamenta el recurso de apelación, y que como hemos expuesto se asienta en el error de hecho en la apreciación de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Y esta Sala tiene dicho, como recuerda la Sentencia nº 14/2017 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuando es la defensa del acusado la que invoca el error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: "...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

También hemos dicho que como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia que alega el recurrente, como tiene dicho este Tribunal rollo apelación 71/2019 "En cuanto a la presunción de inocencia que se invoca como vulnerada, se trata de un derecho fundamental que según la jurisprudencia constitucional implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción...."

Y tras cita de jurisprudencia constitucional se continúa diciendo "En conclusión, se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio).

El clásico estándar de certeza más allá de toda duda razonable viene ciertamente referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio). El órgano de apelación, que no ha presenciado la prueba de forma directa, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia del Tribunal a quo está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido ( STS 255/2017, de 6 de abril)." En el presente caso no se dan ninguno de los supuestos a los que se refiere la doctrina y no cabe atender la pretensión del recurrente. Proyectando la doctrina citada sobre el caso que nos ocupa, no cabe entender que exista error en la valoración de la prueba ni infracción de la presunción de inocencia. Y ello por cuanto la sentencia valora la íntegra prueba practicada y en concreto las manifestaciones del Sr. Alejo, responsable de la administración y contabilidad de la mercantil perjudicada OSCARO RECAMBIOS, S.L. que ratificó el contenido de los documentos en su día aportados a autos y como ya se adelantaba, relató de forma congruente y verosímil los movimientos fraudulentos de los que se percató en el año 2016 cuando se creó el departamento contable de la empresa, comprobando en ese momento la relación de pedidos que el Sr. Esteban había realizado a la empresa desde el 5 de marzo de 2012 hasta el 3 de mayo de 2016, recibiendo la mercancía objeto de cada pedido, y, expidiendo para su pago cheques en la cuenta bancaria titularidad de la empresa simulando su pago, pues luego los retrocedía, siendo cheques sin fondos, de forma que adquiría los productos sin pagar, generando un perjuicio económico a la empresa que el testigo concretó en la cantidad defraudada de 4.183,94 euros a la vista de la documentación que aportó en sede judicial en los que se constatan los movimientos contables fraudulentos que cotejó el propio testigo por razón de su cargo, pues al tiempo de la denuncia era el responsable de la administración contable de la empresa, y de cuya declaración bajo juramento no se duda, más cuando no se practicó ninguna otra prueba de descargo que pusiera en tela de juicio su relato congruente con la documentación aportada. Explicó el modus operandi del acusado que durante el período denunciado actuó de dos formas diferentes: realizando pedidos a la empresa denunciante, simulando el pago de los mismos mediante transferencia bancaria con ingresos de cheques en la cuenta bancaria titularidad de la empresa Oscaro Recambios, S.L., cheques sin fondos, obteniendo el envío de los productos sin pagar el debido precio; y solicitando la devolución de algunos de esos pedidos, siendo reembolsado por los mismos, a pesar de no haberlo pagado previamente. El Sr. Alejo manifestó que para elaborar la documentación presentada hizo una relación de cada número de pedido, del e.mail asociado con la cuenta de cada cliente, las fechas en las que se realizaron los pedidos, los pedidos que fueron devueltos y reembolsados por la empresa, los que se emitieron y no se abonaron, las facturas emitidas por la empresa, el justificante de pagos, la cobranza y la posterior devolución de los cheques, el detalle de cada pedido, incluyendo documentación de algunos de estos movimientos de la cuenta de la empresa que solicitó personalmente a La Caixa. Manifestó que los clientes creaban su cuenta con una dirección de e.mail y esa dirección desde el momento de su creación ya era inamovible, aunque se podían variar los datos fiscales con el tiempo, y que por eso era normal que primero apareciera el nombre completo del acusado Esteban, y luego otros nombres como Esteban, incluso Antonieta, afirmando sin atisbo de dudas que en todos los movimientos denunciados aparecía el mismo cliente, Esteban. Por otro lado, el acusado, pese a estar citado no compareció al juicio y la defensa no ofreció ninguna prueba de descargo. Por lo tanto, no podemos compartir las alegaciones del recurrente que con fundamento en el cuestionamiento de lo manifestado por el testigo y la documental obrante en autos, pretende de una manera u otra negar la existencia de prueba de la participación en los hechos del acusado. Leída la sentencia y visionada la grabación del juicio no son atendibles los argumentos del recurrente, en estos términos no se aprecia contradicción alguna en el relato del testigo, ni ninguna circunstancia que permita dudar de lo acontecido, dado el relato coherente y lineal del mismo corroborado con la documental aportada.

Así las cosas, dada la privilegiada posición en la que se encuentra la Juez a quo que ha podido valorar la prueba con la debida contradicción e inmediación, se aprecia que la misma es lógica, racional, sin que las objeciones que advierte el recurrente pueda en modo alguno permitir dudar de lo acontecido o de la suficiencia probatoria.

La prueba practicada permite desvirtuar la presunción de inocencia, existen pruebas de cargo; las pruebas son válidas; se ha practicado la actividad probatoria con las debidas garantías; y la Juez ha motivado suficientemente la convicción probatoria; la prueba es suficiente y la motivación es ilógica, racional y concluyente.

Por lo que el recurso se ha de ver desestimado.

QUINTO.- En cuanto al motivo del recurso que se fundamenta en la infracción de ley, tampoco cabe acogerlo, el hecho probado permite de forma natural la subsunción del tipo penal que se dice infringido, como autor, pues los actos realizados permiten su encuadre de forma plena en la figura del delito de estafa, en esta caso continuado.

SEXTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser desestimado, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,