Sentencia Penal 134/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 1/2024 de 05 de febrero del 2024

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento se formuló recurso de apelación por la defensa de don Blas, considerando que la sentencia incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 66 del Código Penal y, 21.1 del Código Penal.

3. En primer lugar, la dirección letrada de don Blas consideró que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba porque se fundamenta, entre otras cuestiones, en la declaración de los agentes de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM002 y NUM003, que vieron la cinta de vídeo en el plenario, por lo que existe una irregularidad procesal, ya que identifican al acusado como un habitual que habían detenido en varias ocasiones, pero no aportaron datos objetivos sobre que fuera el autor de los hechos.

4. Respecto de la infracción del art. 66 del Código Penal, la sentencia refiere que concurren dos atenuantes simples y una circunstancia agravante, por lo que impone la pena mínima de prisión de un año de prisión. Sin embargo, no compensó correctamente las dos atenuantes, pues no expresó si existe un fundamento cualificado de atenuación y, bajar así la pena en un grado o, de agravación imponiendo la pena del delito de robo con su mitad superior. Por ello, no acató la norma del art. 66.1.7ª del Código Penal y, se debería rebajar la pena en un grado, imponiendo 6 meses de prisión por el delito de robo con fuerza y, de 15 días de multa por el delito leve de estafa.

5. En cuanto a la infracción del art. 21.1 del Código Penal, el relato de hechos probados reconoce que el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes y, que cometió los hechos para sufragar la necesidad de proveerse sustancias tóxicas. Asimismo, expresa en fundamento quinto de derecho, que no quedó probado que en el momento de los hechos el acusado tuviera afectadas sus facultades volitivas y cognitivas. Sin embargo, a la vista de los informes médicos aportados y, de la declaración de la médico forense, quedó probado que el acusado tenía las facultades notoriamente afectadas.

6. En virtud de lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida y, dictando en su lugar sentencia absolutoria.

7. De contrario el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida. En particular, el agente con TIP NUM002 visionó las imágenes y no tuvo duda que el autor de los hechos era el acusado. Además, en la grabación se ve perfectamente al acusado. Además, que el acusado cometió el hecho quedó probado por la declaración del señor Demetrio, el señor Lucas y los agentes de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM004 y NUM002.

8. Sobre el consumo de sustancias, lo que sentencia consideró probada es una afectación leve de sus facultades y, por ello se aplicó la atenuante simple.

9. En cuanto a la pena, se encuentra dentro de los márgenes penológicos previstos en el art. 66.1.7º del Código Penal, sin que la defensa argumente porque el acusado merece una pena inferior en grado.

Tercero. Sobre el error en la valoración de la prueba

10. En primer lugar, declaró el acusado, negó los hechos. Refirió que consumía cocaína y heroína desde 2010 más o menos. Que no tiene una camiseta oscura con rayas blancas.

11. En segundo lugar, compareció el señor Demetrio, que narró que estaba trabajando y, le faltó la cartera de la mochila, sin recordar exactamente que pasó porque fue hace 4 años, pero le faltaba dinero. Se hizo una compra con su tarjeta de crédito en un restaurante de 9 euros o así. Era un restaurante muy cerca, en la calle Joaquín Costa. Era trabajador del bar. Las cosas las tenía en la zona reservada al almacén, en la zona reservada a las taquillas de los trabajadores. Había que ir al baño de los clientes. Estos efectos estaban en el interior de una taquilla cerrada con llave. Que reclama por los efectos sustraídos.

12. En tercer lugar, declaró el señor Lucas, apoderado de la empresa Gestió i Desenvolupament Patrimonial Erbinfleiss Catalunya S.L., comprobó que las taquillas del establecimiento estaban forzadas. No recuerda si reclama por los efectos. No recuerda si la puerta para acceder a la taquilla precisaba de una llave.

13. En cuarto lugar, acudió el agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM004, que hizo el acta de comprobación de daños. Han pasado 3 años y, recuerda que eran tres taquillas dañadas con paño y puerta forzada. No vio los printers en los que apareció el autor.

14. Ulteriormente, compareció el agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM002, fue el instructor de las diligencias, visionó las imágenes y observa que el señor Blas pasa por unas dependencias y entra a un vestuario con taquillas, que es para el personal del bar. Este señor cuando sale se introduce alguna cosa en sus partes, en el pantalón. No vio de dónde sacó las cosas, ya que en las taquillas hay cámaras. Se le ve pasar por la zona privada. Era una persona habitual que conoce de intervenciones anteriores. En el vídeo solo se ve al acusado, como persona ajena a los trabajadores. Lo reconoce sin género de dudas, las imágenes son muy buenas.

15. Posteriormente, declaró el agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM003, que explicó que fue instructor de las diligencias, que se produjo un robo en las taquillas del Macba Café, vieron a una persona entrar a una zona privada del establecimiento y, luego se colocaba cosas en los pantalones, un objeto era una tarjeta de crédito y, después se compró un kebab a unos metros de allí. Por ello, creyeron que el acusado era el autor. La persona salía en una zona que no tenía que estar y, se ponía objetos dentro del pantalón. Reconoce sin género de duda al acusado como la persona que sale del establecimiento, es un habitual y lo conocen, ya que trabaja en la unidad de robos con fuerza.

16. En último lugar, expresó la médico forense, señora Marisol, sobre el diagnóstico de consumidor a la cocaína, abuso de opioides y dependencia a sustancias psicoactiva, resulta de la documental obrante en la causa. El tratamiento de metadona se da ante personas consumidores por años.

17. Obra en el folio 18 el acta de comprobación de daños a inmuebles de fecha 19 de agosto de 2019, a las 16:00 horas, tres taquillas dañadas por la fuerza, en plaza dels Àngels.

18. Obra en el folio 19 que en fecha 19 de agosto de 2019 se hizo un pago de 16,50 euros, en Amigo Doner Kebab Barcelona, siendo el titular de la tarjeta el señor Demetrio, asociada a la cuenta bancaria NUM001.

19. Obra en el folio 20 reportaje fotográfico de fecha 19 de agosto de 2019, en el Bar Macba Café Chicha Limonia, resultando en el folio 25 que se reconoce al señor Blas, por el agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM002, haciendo una comparativa con la fotografía obrante en la base de datos policial. Y en el folio 26 obra el reconocimiento realizado por el agente con TIP NUM003. En el folio 24, obra el mapa de la ubicación del Museo Contemporaneo de Barcelona y el establecimiento Döner Kebab Amigo. Además, en el folio 5 obra el vídeo de las cámaras de seguridad del bar MACBA.

20. Obra en los folios 37 a 42 fotografías de las taquillas afectadas.

21. Obra en el folio 123 la tasación pericial de los daños en las taquillas por importe de 300 euros y, en el folio 125 la de los efectos sustraídos por valor de 200 euros.

22. Obra en los folios 301 y siguientes, obra el informe médico forense, que concluye que el acusado es consumidor a la cocaína, abuso de opioides y dependencia a sustancias psicoactiva, que son trastornos permanentes, que en el momento de la exploración no se apreciaron signos de trastornos psicopatológicos y, que en el momento de la exploración las capacidades cognitivas y volitivas están conservadas y, que en el momento de los hechos podría tener sus capacidades afectadas.

23. Lo que recurre el apelante es el error en la valoración de la prueba en relación con la identificación del acusado. Sobre este particular, la identificación se llevó a cabo a través de la declaración de los agentes con TIP con NUM002 y TIP NUM003.

24. En cuanto a las declaraciones ofrecidas por los agentes en el plenario, la Sala II del Tribunal Supremo, ha reiterado lo siguiente, auto 729/2022, de fecha 30 de junio, lo expresa así:

"con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E." ( STS 308/2020, de 12 de junio).

Asimismo, hemos afirmado que "la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo" ( STS 65/2020, de 20 de febrero)".

25. En el presente asunto la declaración de los agentes nos parece fiable. En primer lugar, destacamos que en el recurso de apelación refieren los agentes que lo reconocen por ser un habitual y, no por el vídeo dónde aparece.

26. Dicha conclusión, no solamente no la podemos compartir, sino que no guarda coherencia con el folio 20 reportaje fotográfico de fecha 19 de agosto de 2019, en el Bar Macba Café Chicha Limonia, resultando en el folio 25 que se reconoce al señor Blas, por el agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM002, haciendo una comparativa con la fotografía obrante en la base de datos policial. Y en el folio 26 obra el reconocimiento realizado por el agente con TIP NUM003.

27. En los folios 25 y 26, obra la ficha policial y, aparece en la base de datos exactamente la misma persona, con la misma morfología que la que resulta reconocida por los agentes.

28. Además, en el folio 5 obra el vídeo del bar MACBA, donde se reconoce a la misma persona que aparece en el reportaje fotográfico.

29. El hecho de que sea habitual, fue interpretado de manera sesgada por la defensa, pues precisamente los dos agentes que lo reconocieron manifestaron que al ser una persona que conocían de otras actuaciones, la identificación en el vídeo les resultó más fácil, es decir, es un elemento que sirve de corroboración de la identificación.

30. Por ello, desestimamos el recurso de apelación en relación con el error en la valoración de la prueba.

Cuarto. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con los arts. 66.1.7ª del Código Penal y del art. 21.1 del Código Penal

31. En relación con la presunta infracción del art. 21.1 del Código Penal, el auto de fecha 15 de junio de 2023, número de 1847/2023, explica lo siguiente sobre la drogadicción:

"Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos. Hemos manifestado en la STS 453/2021, de 27 de mayo, que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2a del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analoŽgica, por el camino del art. 21.6o.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1.- Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2.- Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3.- Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4.- Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

a.- Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2o del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b.- La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1a CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

c.- Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

d.- Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02)".

32. En el presente asunto únicamente obra acreditado que el acusado era consumidor en el año en el que cometió los hechos, pero no existe ninguna prueba sobre su afectación, si quiera leve.

33. Del vídeo y de los printers no se puede inferir que tuviera sus facultades alteradas, pues mucho menos, cabe si quiera plantear la aplicación del art. 21.2 del Código Penal.

34. Tampoco los agentes fueron preguntas, ya que refirieron que era una persona por ellos conocida, sobre su estado de toxicología, para tener al menos, algún indicio de que pudiera estar afectado en sus capacidades intelictivas y volitivas al cometer los hechos.

35. La propia sentencia refiere la interpretación de la documental se hace en beneficio del reo, pues el médico forense en ningún punto del informe concluye que el acusado estuviera afectado en sus capacidades al tiempo de los hechos.

36. Sobre el art. 66.1.7ª del Código Penal, la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia número 852/2022, de fecha 27 de octubre, dice así:

"Con esta regla penológica, decíamos en SSTS 331/2022, de 31-3, el legislador ha querido huir de compensaciones aritméticas, por lo que resulta perfectamente posible que concurriendo una atenuante y una agravante el juez o tribunal entienda que prevalece uno u otro fundamento. Ello no obstante, la ley otorga mayor peso al "fundamento cualificado" de atenuación que al de agravación, pues en el primero la pena puede rebajarse en un grado, en tanto que en el segundo, no es posible elevar la pena un grado.

Tendrán cabida en esta regla no solo los casos en que concurren atenuantes ordinarias y agravantes, sino también los supuestos de concurrencia entre atenuantes muy cualificadas y agravantes, supuestos estos que no pueden subsumirse en las reglas 2ª y 4ª.

Este precepto consagra la máxima discrecionalidad reglada por cuanto el juez o tribunal pueden, aplicando la regla 7ª imponer: a) la pena señalada por la ley al delito en cualquiera de sus dos mitades (atenuantes y agravantes sin fundamento cualificado ni de atenuación o agravación); b)la pena inferior en grado a la señalada por la ley (atenuante con fundamento cualificado); y c) la mitad superior a la pena señalada por la ley (agravante con fundamento cualificado)".

37. En el presente asunto, la juez aplica la pena en su extensión mínima, sin reducir la pena en grado. El motivo de recurso plantea que no se ofrece una motivación sobre si persiste el fundamento de atenuanción que refiere el precepto, pero automáticamente concluye que debe aplicarse la pena reducida en un grado, sin tampoco expresar el motivo que justifica dicha atenuación.

38. En el presente asunto, tenemos en cuenta que existen dos atenuantes, que concurren en la modalidad de simple, la dilación indebida se considera por los meses de agosto de 2019 a mayo de 2020 - 9 meses - y, de mayo de 2022 a enero de 2023 - 7 meses - y, de enero de 2023 hasta septiembre de 2023 - 9 meses. En total, 25 meses.

39. Además, se apreció la atenuante analógica de drogadicción, haciendo una interpretación en beneficio del reo, pues no obra dato alguno en la causa que justifique que el acusado estuviera afectado en sus facultades al tiempo de los hechos.

40. Por ello, compensadas las dilaciones y la reincidencia y, valorando que se utilizó una atenuante analógica - en beneficio de reo - , nos parece acertado el juicio de imponer la pena mínima, pero no de rebajar la pena en grado, pues realmente existiendo un mayor fundamento de atenuación que de agravación, no consideramos que el asunto merezca una mayor rebaja, ya que la drogadicción que se consideró probada fue leve y, que la circunstancia de dilaciones es de carácter objetiva, independiente de la conducta del acusado.

41. En virtud de lo anterior, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la resolución recurrida.

Sexto. Costas

42. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, desestimamos el recurso de apelación y, declaramos de oficio las costas.