Sentencia Penal 107/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 7/2009 de 05 de junio del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00107/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

A V I L A

ROLLO PENAL NÚM. 7/2009

P. ABREVIADO NUM. 25/2008 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE AVILA

SENTENCIA NÚM. 107/2009

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA:

Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

MAGISTRADOS:

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la Ciudad de Ávila a cinco de junio de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de Ávila, compuesta de los Iltmos. Sres. Magistrados consignados al margen, ha visto las actuaciones seguidas en Procedimiento Abreviado num. 25/2008 de los del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila, Rollo Penal 7/2009, seguido por un presunto delito de apropiación indebida y falsedad documental, contra Luis Antonio , nacido el día 15 de mayo de 1965 en Chefchaouen (Marruecos), hijo de Ahmed y Fátima, con D.N.I. num. NUM000 y con domicilio en Ávila, C/ DIRECCION000 num. NUM001 , NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Plaza Cortázar y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Encinar, siendo parte Carmelo en calidad de Acusación Particular, representado por la Procuradora Sra. Araujo Herranz y defendido por el Letrado D. Félix Enrique Arias, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia de Carmelo presentada directamente en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 4 de Ávila, dando lugar a la incoación de Diligencias Previas num. 211/2004 , posteriormente transformadas en Procedimiento Abreviado num. 25/2008, que, presentados escritos de acusación, decretada la apertura del juicio oral y unido escrito de defensa, fue remitido a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, señalándose la vista del juicio oral para el día tres de junio y hora de las diez de su mañana.

SEGUNDO.- En la fase de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de a) un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 del Código Penal , en relación con el art. 390.3 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa procesal previsto y penado en el art. 250.1, 2º del Código Penal y b) un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , reputando autor responsable al acusado Luis Antonio , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga las siguientes penas: a) por el delito de falsedad en documento oficial 18 meses de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 ?/día, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y b) por el delito de estafa procesal del art. 250.1.2º del Código Penal 3 años de prisión y 9 meses de multa a 10 ?/dia, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y c) por el delito de apropiación indebida 18 meses de prisión. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Carmelo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de las mercancías de que se ha apropiado, y por las cantidades obtenidas indebidamente.

TERCERO.- En igual fase la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de documento público del art. 392 , en relación con el art. 390 del Código Penal , de un delito de estafa del art. 248, del mismo cuerpo legal concurriendo las circunstancias 2ª, 4ª y 7ª del art. 250 y otro de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.1.7º del Código Penal , reputando autor responsable al acusado y, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota de 10 ?/dia por el delito de falsificación de documento público, 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 ?/dia por la estafa y 4 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota de 10 ?/día por la apropiación indebida y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Carmelo en la cantidad que quede determinada en la ejecución de sentencia, por el valor de las mercancías de las que se ha apropiado, haciendo suyo el importe, y por las cantidades que ha obtenido del Sr. Carmelo como consecuencia de la simulación del despido.

CUARTO.- En igual trámite, la Defensa estimó que los hechos no eran constitutivos de delito interesando la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En el acto del juicio oral las calificaciones provisionales de cada una de las partes fueron elevadas a definitivas.

SEXTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos expuestos, únicos que la Sala estima acreditados, tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las alegaciones de las partes acusadoras y la defensa y lo manifestado por el propio reo, como prevé el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito de falsedad documental previsto y penado en el art. 392, en relación con 390.3, del Código Penal , y un delito de estafa procesal, sancionado en sus artículos 248 y 250.1.2º , sin que la actividad probatoria desarrollada en el juicio permita llevar al factum los antecedentes históricos precisos para establecer responsabilidad penal por delito de apropiación indebida.

SEGUNDO.- El artículo 392 del Código Penal castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, siendo el tercero de ellos el que conceptúa falsedad suponer la intervención en un acto de personas que no la han tenido, o atribuir a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes a las hechas, descripción típica en que con holgura entra la conducta del acusado, quien en el plenario, desdiciéndose de anteriores manifestaciones, reconoció haber estampado la firma obrante en el documento de declaración censal de baja de la actividad empresarial -modelo 036- presentado ante la Delegación en Ávila de la Agencia Tributaria, firma hecha en calidad de "titular", aunque no lo era, y atribuyéndola a Carmelo , cuyo nombre figura al pie de la signatura antecedido de la reseña "firmado: D/Dª (vid folios 77 y 78 de la causa) e igualmente se le identifica en el encabezamiento y cuerpo del documento, que, por otra parte, tenía por objeto causar efectos ante la Administración Tributaria, expresando el cese de la actividad mercantil y consecuentemente de la obligación fiscal anudada.

Ninguna duda puede caber de la naturaleza de documento que exhibe ese instrumento, por tratarse de un soporte material que incorpora datos y hechos con eficacia en el tráfico jurídico perpetuando una declaración de voluntad e identificando al supuesto autor de la misma; siendo su destino la incorporación a un expediente público o administrativo, se hizo con la finalidad de producir efectos en el seno de la Administración Pública, provocando resoluciones del ente receptor con trascendencia jurídica y económica, lo que impone la incardinación en los susodichos preceptos.

El acusado se ampara en una pretendida orden verbal dada por el titular del negocio al objeto de que procediera a su cierre y liquidación, aserto categóricamente desmentido por el Sr. Carmelo , a cuya declaración concedemos crédito frente a las manifestaciones del reo, pues éste ha faltado a la verdad repetidamente en un extremo fundamental, cual es negando haber firmando documento alguno tendente al cierre de la empresa, lo que sostuvo ante diversas instancias judiciales. De ahí que la excusa no puede tener virtualidad alguna exonerativa de responsabilidad. A mayor abundamiento la persistencia, en las manifestaciones del Sr. Carmelo viene avalada por el testigo Sr. Luis Angel , quien en su condición de miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Comerciantes de Gamonal prestó asistencia al querellante y conoció los hechos desde un principio hasta el extremo de haber intentado mediar entre los interesados, obteniendo como respuesta de Luis Antonio que "ya harían cuentas" entre ellos, reconociéndole que había cerrado el negocio. Por último, es difícilmente aceptable que el querellante promoviese su baja en el Régimen Especial de Autónomos si seguía regentando otro negocio en Burgos, y esto corrobora que fue el acusado quien por su cuenta protagonizó el cierre.

TERCERO.- Asimismo los hechos conforman un delito de estafa procesal ex artículos 248 y 250.1.2º del Código Penal , en la medida en que promoviendo el procedimiento laboral de despido, y aportando en esa sede información contraria a la realidad se obtuvo una resolución que de otro modo no se hubiera alcanzado, originando el perjuicio de un tercero, pues el acusado consiguió indemnizaciones tanto del Fondo de Garantía Salarial como del denunciante.

Tal proceder se observa en la promoción del juicio por despido en sus dos episodios. El primero se instó ocultando el verdadero iter de los acontecimientos y no parece inane que se facilitare como domicilio del demandado el local de negocios, ya cerrado por el propio trabajador, ocultando en cambio los datos que obraban en su poder e idóneos para localización del Sr. Carmelo , cual su arraigo, con establecimiento comercial abierto en la localidad de Lerma, y su teléfono y domicilio en esa ciudad y la de origen en Marruecos, lo que comportó su citación edictal y posterior rebeldía, pues el demandado no tuvo noticia del proceso. Obtenida la rescisión de la sentencia y celebrado nuevo juicio persistió en la falacia de su despido verbal y en su desvinculación con el cierre, premisas falsas, y en el proceso presentó como prueba documento de Altas y Bajas mensuales en el sistema de la Seguridad Social, en que figuraba como fecha de baja el día 30 de septiembre de 2003, baja que él mismo había provocado, según resulta de la prueba documental obrante en la causa.

En definitiva, estas maniobras constituyen un delito de estafa procesal, que como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2005 , no tiene diferencias esenciales con el tipo básico del artículo 248.1 del Código Penal , y sólo características especiales en lo que respecta al sujeto engañado, el Juzgador, y a la disposición patrimonial, que debe tener como fundamento una decisión procesal del mismo Juez engañado; dicha sentencia incluso acepta la posibilidad de que el delito sea cometido en procesos no contenciosos o celebrados en rebeldía, en los que el Juez sólo se limita a constatar una cierta situación de hecho no controvertida en el juicio y su relevancia jurídica, sin formarse ninguna representación falta de la realidad, es decir, sin haber sido inducido a error mediante una prueba engañosa, posibilidad a la que ni siquiera es preciso acudir en el supuesto de autos, pues el engaño conducente al error y vinculado al perjuicio se extendió al juicio celebrado tras la rescisión de la primera sentencia.

En otro orden de cosas, aunque en criterio de la Acusación Particular concurrirían las circunstancias previstas en los párrafos 4º y 7º del segundo inciso del artículo 250 del Código Penal , como agravantes específicas, entiende la Sala inaplicables ambas modalidades.

Así, respecto a la primera -de cuyos supuestos parece predicarse el abuso de firma-, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2004 , se exige que haya existido abuso o mal uso de la firma de otro que se estampa conscientemente en un documento, utilizándolo para un fin distinto del previsto, caso diferente al de méritos, que no cabe incardinar por analogía contra reo, a lo que hemos de añadir ahora que el desvalor propio de la conducta falsaria manifestada en la manipulación documental ya queda absorbido por el delito de falsedad. Y respecto a la segunda -abuso de relaciones personales, parece sostenerse- en interpretación doctrinal de que son paradigmáticas las sentencias de 24 de marzo de 2004 y 14 de junio de 2005 , la aplicación de este subtipo agravado queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa, premisa que se desdibuja estando en presencia de una estafa procesal.

CUARTO.- Por último, respecto al delito de apropiación indebida que se imputa al reo en términos sumamente difusos, hasta el extremo de omitir qué concretas sumas habría hecho suyas o las mercaderías de que dispusiera en propio beneficio, es lo cierto que tales acontecimientos no constan con la certeza que una sentencia condenatoria requiere, ni cabe presumirlos por meras sospechas o conjeturas y sin otro soporte que los movimientos de una cuenta corriente bancaria cuyo destino era operar ingresos y cargos del negocio, conforme figura en el extracto unido a autos (folios 53 y siguientes) pues incluye numerosos conceptos acomodados a la actividad mercantil de que se trataba, y aunque en algunos asientos figura como concepto "entrega en efectivo" o "reintegro en efectivo" de ahí no se deduce necesariamente la apropiación injustificada del importe, máxime cuando ni se ha intentado una rendición de cuentas.

A propósito de las mercancías tampoco resulta probado que el trabajador se adueñase de las mimas, e incluso las partidas no comercializadas al cierre del establecimiento quedaron en el local, como reconoció en el juicio su propietario y arrendador, Sr. Claudio , quien recuperó la posesión del inmueble y tras esperar algún tiempo a que fueran retiradas las existencias acabó por desecharlas, no sin que antes rescatara parte el Sr. Carmelo , si hemos de atenernos a sus propias manifestaciones con ocasión del juicio celebrado el día 10 de enero de 2005 ante el Juzgado de lo Social.

QUINTO.- De los delitos de falsedad documental y estafa a que venimos refiriéndonos es responsable en concepto de autor Luis Antonio , por su participación material y directa, ex artículos 27 y 28 primer inciso del Código Penal .

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer las penas con arreglo a los criterios rectores del libre arbitrio que proporciona el artículo 66 del Código Penal , individualizándolas en extensión adecuada a las circunstancias personales del reo y a la gravedad de los hechos, conforme al desvalor producido, a los datos que confluyen respecto a pormenores concretos relativos a la culpabilidad o la antijuridicidad.

En el caso que nos ocupa y toda vez que el criterio de la personalidad del delincuente supone una apreciación compleja, integrada por elementos psicológicos y análisis de su proyección social (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1989 ), ponderando las condiciones personales -edad, educación, entorno familiar, oficio y situación profesional y económica- y que se ha de tener en cuenta la posible sensibilidad frente a la pena y los efectos de ésta sobre la vida en la comunidad social y la familia, como enseñan las sentencias de 29 de septiembre de 1993 y 21 de enero de 1997 , procede imponen las sanciones en la mitad inferior y en la extensión que luego se diría, atendiendo fundamentalmente a la situación profesional, económica y familiar del reo.

Respecto a la cuota de las multas, contemplando su situación económica precaria se está en el caso de imponer una cuota de seis euros diarios, siguiendo las pautas establecidas en el artículo 50 del Código Penal .

Para terminar, aun no solicitada por las partes acusadoras imposición de pena accesoria a las privativas de libertad, aplicando el criterio sentado en los Acuerdos del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y 27 de diciembre de 2007 , interpretativo del anterior, esta Sala impondrá la pena accesoria oportuna.

SÉPTIMO.- En orden a la responsabilidad civil, procede fijarla, en los términos de los artículos 109 y siguientes del Código Penal , mediante indemnización de los únicos perjuicios demostrados respecto al querellante, exclusivo perjudicado en cuyo beneficio se ejercitó la acción civil, concediéndole un resarcimiento por importe de 331,14 euros (99,46+163,83+67,85) cantidad a su costa obtenida como consecuencia del despido simulado, y ello sin perjuicio de las acciones que en su caso pueda entablar el Fondo de Garantía Salarial.

No ha lugar, por tanto, a deferir al trámite de ejecución de sentencia la concreción de los perjuicios, ni a incluir en tal concepto la desaparición de las mercancías ni su importe.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuesta por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, en los términos de los artículos 123 y 124 del Código Penal, 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es oportuno incluir las correspondiente a la Acusación Particular, declarando de oficio una tercera parte de las costas con motivo de la absolución respecto a una de las infracciones imputadas.

VISTOS los preceptos citados y los artículos 141, 142 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Antonio como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, ya descrito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a indemnizar a Carmelo en la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y UNO EUROS Y CATORCE CENTIMOS (331,14 euros), a la que se aplicará los intereses procesales desde la presente data.

Absolvemos al reo del delito de apropiación indebida que también se le imputaba.

Condenamos al encausado a pagar dos terceras partes de las costas procesales, incluso las de la Acusación Particular, y declaramos de oficio las restantes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilmoa Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.