Sentencia Penal 41/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 17/2023 de 05 de junio del 2023

PRIMERO. - Ad misión del recurso interpuesto por vía adhesiva.

La cuestión planteada por las partes, sobre la admisibilidad del recurso interpuesto por vía adhesiva en sentido contrario al pretendido por el recurrente principal ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia 305/2012, de 9 de abril. Dicha sentencia fue dictada en una causa en la que este mismo Tribunal de Justicia de Illes Balears había inadmitido el recurso adhesivo interpuesto por el Ministerio Fiscal. Pues bien, el Alto Tribunal entendió que la inadmisión de dicho recurso suponía una «vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal» por cuanto «las razones de su inadmisibilidad no atienden al contenido normativo que lo posibilitan» (Fundamento Jurídico 7), por lo que declaró la nulidad de la sentencia dictada por este tribunal. Se trataba, además, de un supuesto que guarda notable semejanza con el de autos puesto que, ante el recurso inicial de apelación en el que el condenado instaba su absolución, el Ministerio Fiscal, en su adhesión, sostenía que los mismos hechos eran también constitutivos de delitos distintos por los que igualmente había formulado acusación y de los que el acusado había sido absuelto.

Por ello, y con independencia del mayor o menor acierto de los argumentos esgrimidos por las partes en favor y en contra de dicha posibilidad, procede admitir recurso interpuesto por vía adhesiva en sentido contrario a lo pretendido por el apelante principal lo que, en puridad, y tal como señala el letrado de la defensa, debería implicar la devolución de la presente causa a la Audiencia Provincial para que concediera a dicha parte el correspondiente plazo para impugnar el recurso de apelación interpuesto por vía adhesiva. Lo cierto es, sin embargo, que dicha parte, en su escrito fechado el 28 de abril de 2023 y presentado el 2 de mayo siguiente, no se limita la mostrar su disconformidad con la admisión del recurso supeditado, sino que, además, diligente y oportunamente, lo impugna aduciendo los motivos de fondo que, según alega, habrían de conducir a la desestimación del recurso adhesivo. Por ello, hemos de entender que el principio de contradicción ha sido respetado y que, por tanto, este tribunal puede conocer en plenitud de todos los motivos suscitados por las partes en sus respectivos recursos de apelación interpuestos tanto por vía principal como por vía adhesiva.

RE CURSO INTERPUESTO POR VÍA PRINCIPAL

SEGUNDO. - Mo tivos de apelación del recurso interpuesto por la defensa.

La defensa del acusado plantea como motivos de apelación, en síntesis, los siguientes:

a) La declaración de la afirmada víctima no es creíble, en primer lugar, con relación al episodio que ella narra, supuestamente acaecido a finales de 2016 en los baños del Instituto de Enseñanza Secundaria de Sineu ya que no se explica que, una vez que la víctima se encerró en el baño para zafarse del acusado, este permaneciese en un pasillo esperándola, a la vista de profesores y alumnos, y tampoco se explica que, al salir del baño y volver a ver allí al acusado, la víctima no se volviese a encerrar. Además, y para el recurrente este es un dato esencial, la declaración de este hecho probado no toma en consideración que la víctima fue al cuarto de baño en el transcurso de una clase y tras pedir el pertinente permiso a la profesora, tal como declaró la testigo y amiga de la víctima Macarena.

b) La declaración de la víctima tampoco resulta creíble con relación al segundo episodio de agresión sexual que se contiene en su narración, supuestamente acaecido el 18 de marzo de 2017 en DIRECCION003, el pueblo en el que ella residía. Según la sentencia, el hecho pudo haber sucedido a las 20'05 en DIRECCION003 y luego haber acudido el acusado a jugar al pádel con sus amigos pero, alega el apelante, ello se contradice con las declaraciones de Carlos Ramón y Pedro Miguel que manifestaron haber estado con el acusado en la casa del primero y jugando a pádel con el segundo, cuando supuestamente tuvo lugar la agresión, y con lo declarado por Adriano en el sentido de que pasó por el deportivo sobre las 21'30 y vio al acusado y a Pedro Miguel jugando a pádel e incluso jugó unas pelotas con el acusado. Esta secuencia horaria haría imposible, según el apelante, que la agresión hubiese sucedido a la hora a la que se refiere la víctima, esto es, entre las 20'00 y las 20'30 horas, una hora antes de la cena en el DIRECCION005 que tuvo lugar entre las 9'00 o 9'30 horas y, sostiene el recurrente, a esta falta de consistencia en la declaración de la víctima no se hace referencia en la sentencia de instancia.

Pero, además, aduce el apelante, no se explica como el acusado pudo haber adivinado que en ese preciso tramo temporal- de 20'00 a 20'30 horas- Piedad se desplazaría desde su casa a casa de su amiga, momento en el que habría tenido lugar la agresión.

c) La víctima aportó las fotografías que le interesaron, pero ni una sola de las que supuestamente le requería el acusado ni ninguna de las conversaciones entre ella y el acusado y, aunque pudiera entenderse que Piedad eliminase las fotos que ella mandó al acusado, el borrado de las conversaciones carece de explicación y afecta a la acusación.

d) Piedad envió mensajes al acusado días antes de formular la demanda, cuyo contenido no se corresponde con las amenazas que supuestamente recibió del acusado. La sentencia da una explicación de este hecho consistente en que la víctima entendió que era mejor, y más seguro para ella, dar una sensación de normalidad en sus relaciones con el acusado. Sin embargo, no tiene en cuenta la imagen del perfil de DIRECCION002 con la que ella se relacionaba con el acusado a cuya visión remite a esta Sala, ni que los mensajes son a iniciativa de la propia víctima, ni que estos son peticiones de comunicación incluyendo corazones dirigidos al acusado.

e) Es inexplicable que cuando, tras su conversación con su amiga Macarena, esta y la víctima decidieron hablar con los profesores, la primera no dijera a la segunda que los hechos habían sido denunciados ya.

f) Del mismo modo es inexplicable que, iniciado ya el proceso por los hechos de autos y dictada incluso una orden de alejamiento, la víctima solicitase su ingreso en el Instituto de Muro en el que entonces estudiaba el acusado.

g) Al ser reconocida por la sicóloga, que le diagnosticó un estrés postraumático, la víctima no manifestó que su madre se hallaba, en esos momentos, enferma de cáncer y recibiendo tratamiento de quimioterapia, situación que pudo haber influido en la aparición de los síntomas tomados en cuenta para tal diagnóstico, como son la falta de apetito o la disminución del rendimiento escolar.

h) Con arreglo al informe de la sicóloga forense -acontecimiento 185, página 6-, la víctima tiene tendencia a contestar falso.

i) La sentencia recoge el testimonio de Celsa como persona que pudo oír, en el móvil de Piedad, el audio en el que el acusado se masturbaba y pudo leer con sus propios ojos los textos conteniendo las amenazas a la víctima y a su familia si no accedía a tener relaciones sexuales con él, sin embargo, el apelante sostiene que esta testigo no es fiable, por los siguientes motivos:

(i) Celsa solo pudo identificar a la persona que se masturbaba en el audio por indicación de la víctima.

(ii) Llama la atención que la Piedad no mostrase a su amiga las fotos que ella envió al acusado.

(iii) Respecto de la denuncia de los hechos acaecidos el 18 de marzo de 2017, la testigo contradice lo manifestado por la víctima y por la monitora de DIRECCION005 pues ambas dijeron que la víctima y Celsa acudieron a hablar con la monitora del DIRECCION005 y, en cambio, Celsa manifestó que acompañó a la víctima a hablar con la monitora, pero no estuvo presente en la conversación.

(iv) Sobre el momento en que vio las conversaciones en el móvil de la Piedad la testigo llegó a decir que unas antes y otras después de los hechos acaecidos el 18 de marzo de 2017, pero esto resulta imposible, aduce el recurrente, porque al formular la denuncia al día siguiente, la víctima entregó un móvil nuevo alegando que el anterior se había roto.

j) El intercambio de imágenes de contenido sexual entre el acusado y la víctima fue consentido, por lo que, en aplicación de lo establecido en el artículo 183 quater del Código Penal, la conducta resulta impune.

k) Subsidiariamente alega el apelante que, de no acreditarse el consentimiento de la víctima, los hechos podrían ser constitutivos de un delito del artículo 181 del Código Penal que sanciona a quien realiza actos de carácter sexual con una persona menor de 16 años, incluyéndose los que realiza el menor sobre sí mismo a instancia del autor, sin que concurra violencia o intimidación.

l) Subsidiariamente también, el recurrente articula como motivo de apelación el error en la valoración de las pruebas relativas a la responsabilidad civil dado que sostiene que no debe responder el acusado por los gastos de la psicóloga ni por los daños morales, al no haber mencionado la víctima a la facultativa la circunstancia de que, precisamente en la época de recibir tratamiento sicológico, su madre estaba sufriendo un cáncer.

TERCERO. - De claración de la víctima sobre el episodio en el cuarto de baño del IES de DIRECCION000 en diciembre de 2016.

No existe contradicción posible de la víctima por supuestamente haber ocultado que esta agresión se produjo con ocasión de haber salido de clase para ir al cuarto de baño puesto que no fue interrogada sobre este extremo. Es más, dadas las circunstancias en las que se habría producido esta acometida, parece más verosímil que se produjera en un momento en que había clase en el Instituto, pues hubiese sido más difícil esa persecución hasta el baño si, por tratarse de un momento de recreo, hubiera habido más gente o más vigilancia o presencia de profesores.

Por otro lado, es irrelevante que el encuentro entre víctima y acusado fuese causal o buscado por el acusado. La sentencia de primera instancia, en el relato de hechos probados recoge que: «en fecha no determinada, en todo caso a final de 2016, Piedad, al ver acercarse a Agapito, se metió en el baño de las chicas del IES de DIRECCION000 y cuando fue a salir se topó con el procesado quien la cogió por la cintura y arrinconándola la intentó dar un beso, diciéndole que no le quería hacer daño».

El encuentro fue posible porque ambos, víctima y acusado, eran alumnos del mismo centro escolar y, en cualquier caso, el episodio se considera probado no solo por la declaración de Piedad, sino también porque esta lo refirió, con mayor o menor detalle, a sus amigas Macarena y Celsa y a la monitora del club d' DIRECCION005, Noelia previamente a la denuncia de los hechos.

Doña Noelia, con experiencia en el trato de adolescentes derivada de su dedicación a las actividades dirigidas a los jóvenes, contestó taxativamente, a preguntas del letrado de la acusación particular que, cuando la víctima le narró los hechos no pensó que estuviese fabulando, negándolo dos veces: «no, no» (Vídeo 1, primero, 1:50:05).

Como es sabido, el recurso de apelación penal coloca al tribunal ad quem (hasta el cual) en una situación frente al material probatorio que no puede ser asimilada, sin más, a la inmediata y directa de la que goza el tribunal a quo (a partir del cual) puesto que en la apelación penal el efecto devolutivo es limitado y respecto de la prueba se circunscribe a un control de no arbitrariedad. Pues bien, en la valoración de la Audiencia Provincial, tanto de la declaración de la víctima, como del resto de las testificales relativas a este punto del incidente en los baños del instituto, no se observa arbitrariedad o error manifiesto que permitan a este tribunal apreciar de modo diverso esas mismas fuentes de prueba sin que, por lo demás, el recurso de apelación interpuesto por la defensa haya conseguido articular una explicación fundada a la supuesta fabulación o invención, por parte de la víctima, de los hechos que dieron origen al presente proceso y que son declarados probados en la sentencia de primera instancia.

CUARTO. - La agresión del 18 de marzo de 2017.

En este motivo de apelación el recurrente se centra, sobre todo, en la supuesta secuencia temporal de los hechos, como si esta hubiera sido establecida de modo exacto tanto por Piedad, como por los testigos, amigos del acusado. Los hechos de autos acaecieron seis años antes del juicio lo que, por si solo, justifica una cierta imprecisión cronológica en las declaraciones.

En efecto, la secuencia temporal de los hechos no puede considerarse como firmemente establecida, en primer lugar, porque Piedad no pudo fijar con exactitud el momento en el que ocurrió la agresión a la que se refiere en su declaración en juicio en la que indicó que «no tiene noción del tiempo» sobre o sucedido. A preguntas del letrado de la defensa, la víctima aclaró que le costaba recordar la secuencia temporal de los hechos, aunque creía que eran de 8'30 a 8'45 cuando salió de su casa y fue agredida por el acusado.

Además, los testigos que declararon haber estado con el acusado o haberle visto jugar a pádel son, todos ellos, amigos del acusado, lo que hace que sus testificales deban ser apreciadas con la debida cautela, especialmente si se tiene en cuenta que, jugando a pádel, habría habido otra pareja, probablemente no tan amiga del acusado, pero sí de Pedro Miguel, a juzgar por sus manifestaciones, ya que había quedado previamente con ellos para jugar, cuyos componentes no fueron propuestos como testigos. Del mismo modo, de ser cierta la versión del acusado, habría habido otra persona, a la que el acusado supuestamente sustituyó para formar pareja de pádel, a la que tampoco se ha llamado a testificar.

Ha de señalarse, además, que las declaraciones de los testigos sobre el desarrollo cronológico de los hechos que presentan como ciertos tampoco es consistente puesto que Carlos Ramón declaró en juicio, a preguntas de la fiscal, que el acusado se marchó de su casa sobre las 20'00 horas y, en cambio, Pedro Miguel, también a preguntas de la representante del Ministerio Fiscal, manifestó haber estado jugando con el acusado de 19'30 a 21'30 horas, aunque no fue tan preciso a las preguntas de la defensa del acusado.

La versión del acusado, consistente en la negación de los hechos, de la realidad del encuentro mismo con la víctima, carece de consistencia no solo en virtud de lo que hasta aquí se ha expuesto, sino también porque el acusado manifestó que en esa época tenía un coche gris y, en cambio, la víctima declaró que el 18 de marzo de 2017 el acusado le esperaba en un coche negro. Pues bien, uno de los amigos del acusado, Carlos Ramón, declaró en juicio que en aquellas fechas el acusado tenía un Seat León color negro, lo que desvirtúa la versión del acusado y corrobora la de la víctima, dato que adecuadamente se recoge en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida.

En cualquier caso, obran en autos datos de corroboración externa suficientemente acreditativos del acaecimiento de este episodio del 18 de marzo de 2017: las lesiones que le fueron detectadas a la víctima al ser reconocida por el médico al día siguiente, y las declaraciones de Macarena, Celsa y Noelia, a las que anteriormente se ha hecho referencia y respecto de cuya valoración esta Sala no observa que se haya producido una quiebra del canon de razonabilidad en la conclusión valorativa, canon al que se remite el artículo 846 bis c) e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando recoge como motivo de apelación «Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta».

Por lo demás, la parte apelante alega que no se explica como el acusado pudo adivinar el paradero de la víctima el sábado por la noche cuando supuestamente tuvo lugar la agresión y que Piedad fuese a salir para de este modo coincidir con ella en la calle. Pero lo que aquí interesa es que la propia víctima manifestó que observó como el acusado estaba en su coche y se asustó. Es muy posible que el acusado tuviese conocimiento de los planes de la víctima dado el tipo de relación que se mantenía entre ambos y que se refleja en las conversaciones de DIRECCION002. De hecho, la monitora del club d' DIRECCION005 Noelia declaró en juicio que la víctima le contó que esa noche el acusado le estaba llamando a su móvil desde el coche apostado fuera de su casa.

Lo que queda descartado, en virtud de lo que más arriba se expuesto, es que la víctima se inventase la agresión, que es la tesis exculpatoria en la que se basa este motivo de apelación, ya que en tal caso no se explicarían ni las lesiones que presentaba, ni la narración de este hecho que Piedad hizo esa misma noche a la monitoria del Club de DIRECCION005, desvelándole de este modo una relación cuya difusión tenía para ella un claro coste reputacional en la familia, en el pueblo, entre sus amistades y en el instituto.

QUINTO. - Bo rrado de conversaciones y fotos llevado a cabo por la víctima.

El borrado de fotos de su propio móvil llevado a cabo por la menor puede explicarse en su voluntad de eliminar elementos que pudieran perjudicarle y de cuya remisión al acusado solo podía estar avergonzada. De cualquier modo, la víctima reconoció en juicio haber enviado a Agapito fotos de contenido sexual, por lo que la omisión de dichas imágenes no puede haber producido indefensión al acusado que, por su parte, sí reconoció haber remitido a la víctima, las fotos de su pene en erección (hasta 15) que reconoció en autos. En cualquier caso, no puede derivarse indefensión alguna, como parece sugerir el apelante, de hechos que ocurrieron antes y fuera del proceso judicial.

Por otro lado, y tal como se refleja en la sentencia de la Audiencia Provincial, la testigo Celsa sí vio en el móvil de la víctima, por habérselo mostrado ella, conversaciones cuyo contenido era claramente intimidatorio, con amenazas de causar un daño a ella o a su familia «si no estaba con él» y, además, vio la foto de un cuchillo remitida por el acusado.

Haber dispuesto de todo el contenido de las conversaciones de DIRECCION002 cruzadas entre víctima y acusado hubiese permitido un conocimiento directo de algunas de las circunstancias que rodearon a los hechos enjuiciados, pero ello no impide que los hechos de los que se acusa a Agapito se puedan haber acreditado mediante cualquier otro medio de prueba de los admitidos en derecho, tal como ocurre en el presente caso.

La parte apelante llama la atención de esta Sala sobre la imagen con la que Piedad aparece en su perfil de DIRECCION002, pero este tribunal no entrará a valorar una conducta que libremente lleva a cabo la víctima y que en ningún caso puede justificar ni explicar los hechos objeto del presente proceso penal.

SEXTO. - Mensajes amistosos remitidos por la víctima al acusado.

Es cierto que la víctima envió mensajes al acusado, días antes de formular la demanda, cuyo contenido y tono son los propios de una relación normal entre personas jóvenes y que no revelan animosidad. Pero esta Sala hace suyos los razonamientos que sobre este tema recoge la sentencia de primera instancia y que se basan en lo que la propia víctima declaró: Si Piedad remitía dichos mensajes a Agapito era porque para ella «tener conversaciones normalizadas, incluso cariñosas, por los emoticonos o la preocupación mostrada, con el procesado, daba naturalidad a todo y que ese contexto ella se encontraba más tranquila en tanto pensaba que con ello evitaría las amenazas y que le pidiera más fotos»; razonamientos que responden a la lógica de una adolescente que, como declaró su madre en juicio, pensaba que podría resolver sola este problema.

SÉPTIMO. - De nuncia de los hechos a los profesores sin advertir antes la víctima que ya había hablado con sus padres y denunciado a la Guardia Civil.

El apelante parte de la premisa de que la exposición de los hechos ante los profesores del instituto se produjo un día después de la denuncia ante la Guardia Civil, pero se trata de un dato, de carácter, de nuevo, temporal, que no ha quedado acreditado ya que la primera comparecencia de Piedad y su madre ante la Guardia Civil se llevó a cabo el 20 de marzo de 2019 a las 12'50 y el lunes día 19 (dos días después de la agresión), pudo haberse producido la conversación de Piedad con los profesores del instituto.

Lo que sí es cierto es que en el momento de hablar con sus profesores Piedad ya había desvelado lo que había ocurrido con Agapito el 17 de marzo anterior a la monitora de DIRECCION005 y esta a sus padres, pero ello no permite considerar su conducta como inexplicable o inconsistente, como sostiene el apelante, puesto que es lógico que Piedad quisiera poner de manifiesto la situación que estaba viviendo, también, en el ámbito del instituto, en el que había surgido y había transcurrido la relación con el acusado, como medio para asegurar la no repetición futura de hechos semejantes a los denunciados, con independencia de que también los hubiera denunciado en otros ámbitos.

OCTAVO. - Ma triculación de la víctima en el instituto de Muro.

La madre de la víctima declaró en juicio que, si su hija se matriculó en el instituto de Muro, ello se debió a que quería estudiar nutrición y dichos estudios solo los podía seguir en dicho centro puesto que la otra opción que se les dio en la Conselleria era la de cursos en horario nocturno en Palma, lo que los padres descartaron por inadecuado.

En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que en el momento de matricularse en el instituto de Muro ya había una orden de alejamiento por los hechos de autos y que se advirtió a los profesores de dicho instituto de esta circunstancia, por lo que Piedad pudo razonablemente entender que en este nuevo escenario se encontraría a salvo.

Por todo ello, ha de rechazarse la tesis que subyace en el motivo de apelación de que la víctima continuaba interesada en mantener una relación con el acusado. La familia, la Guardia Civil, el juzgado y las autoridades académicas estaban al corriente de los hechos y de la denuncia formulada por la propia víctima que demostraba su claro rechazo a dicha relación.

NOVENO. - Oc ultación a la sicóloga del cáncer que padecía la madre de la víctima.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial ya toma en consideración el hecho de que la víctima no manifestase a la sicóloga que la trataba el dato de que, en la época en que sucedieron los hechos, su madre estaba sufriendo un cáncer.

El tribunal de primera instancia ya entendió que esta ocultación nada tiene que ver con que la víctima sufriese un shock postraumático como consecuencia de los hechos de autos. Por otro lado, la sicóloga doña Edurne informó en juicio de que la víctima precisó de sesiones de refuerzo con ocasión de haberse encontrado casualmente con el acusado o por haber recibido información sobre el presente procedimiento. Por ello, según el parecer de este tribunal, ninguna relación guardaba estado emocional por el que Piedad estaba siendo tratada con la influencia que hubiera podido el cáncer de su madre en su situación psicológica. La facultativa añadió que no percibió ningún signo de fabulación en el relato que hacía Piedad, que ella le diagnosticó un estado de ansiedad por estrés post traumático, que Piedad presentaba una estrategia de evitación y de desarrollo de estrategias de normalización, con embotamiento emocional e incluso precisó que en el momento del juicio había visto a Piedad y le había advertido que todavía intentaba minimizar los hechos y que ello le iba a pasar factura.

Además, la psicóloga condiciona las posibilidades de buena evolución del tratamiento al cierre del presente proceso judicial, lo que relaciona directamente el estado emocional de Piedad con los hechos de autos y no con la enfermedad de su madre.

DÉCIMO. - Te ndencia de la víctima a contestar en falso.

Es cierto que en el informe del Instituto de Medicina Legal obrante en autos como acontecimiento 185, se indica que «Las puntuaciones obtenidas en las escalas de validez L (66) TRIN (62) desaconsejan la interpretación de la prueba, valorando cierta defensividad con una tendencia a contestar falso de forma indiscriminada».

Ahora bien, dicha aseveración ha de ser puesta en relación con lo que inmediatamente después se dice en el mismo informe: «Se detectan rasgos de persona dependiente, dócil, pasiva y sumisa, poco asertiva, con dificultades para expresar sus emociones y tendente a inhibirlos u ocultarlos activamente, sobre todo, frente a situaciones de estrés que acaban siendo manejadas a través de manifestaciones somáticas».

La forense añadió en juicio que la contestación en falso podía deberse a cansancio o defensividad, pero ello nada tiene que ver con la veracidad del relato que la perito forense Soledad no consideró fruto de la fabulación, al contrario, a preguntas de la presidencia, la perito contestó que el relato de Eva María sí era coherente.

Todo ello encaja con lo que anteriormente se ha reseñado como parte del contenido del informe de la perito-testigo Edurne: Piedad tiene una tendencia a ocultar los hechos de autos como estrategia de evitación, pero no se detecta en ella ningún síntoma de fabulación.

DÉCIMOPRIMERO. - El testimonio de Celsa.

Es cierto que existe una contradicción entre las declaraciones de la monitora del club d' DIRECCION005, Noelia, y las de la amiga de la víctima, Celsa, en un punto concreto relativo a la conversación mantenida tras la cena de día 18 de marzo de 2017 en el club d' DIRECCION005.

En efecto, ambas testigos, y también Piedad coinciden en que después de la cena, Piedad y la monitora mantuvieron una conversación sobre el episodio de agresión sexual que acababa de pasar. Ahora bien, la monitoria declaró que fue Celsa la que inició la conversación y, en cambio, Celsa declaró que se limitó a acompañar a su amiga, Piedad, a hablar con la monitora, sin hallarse presente en dicha conversación la propia Celsa.

Sin embargo, esta Sala entiende que esta contradicción no invalida ni priva de credibilidad al testimonio de Celsa, habida cuenta de que afecta a un aspecto puramente circunstancial de los hechos y no al núcleo de su declaración: que Piedad puso el episodio en conocimiento de la monitora después de la cena en el DIRECCION005; y todo ello sin perder de perspectiva que entre el acaecimiento de los hechos y la declaración en juicio mediaron seis años.

Por lo demás, y con relación a los otros motivos de apelación mediante los que el recurrente pretende que se reste credibilidad a esta testifical, procede señalar que:

- La testigo se limitó a declarar que oyó el audio cuando Piedad le puso el móvil al oído indicándole que se trataba del acusado masturbándose, pero en la sentencia de primera instancia no se da a esta afirmación mayor recorrido o trascendencia que la que se deriva de sus propios términos.

- Contrariamente a lo que alega el recurrente, no llama la atención a la Sala que Piedad no mostrase a su amiga las imágenes que ella había mandado al acusado, puesto que es explicable que ello se debiera a un sentimiento de vergüenza.

- En cuanto al momento en que la testigo vio las conversaciones o fotos en el móvil de Piedad, es posible que fuese antes o después del 17 de marzo de 2018 ya que la denuncia no se presentó hasta el día 20.

A través de los anteriores fundamentos de derecho este tribunal ha intentado dar respuesta a cada uno de los motivos de apelación, referidos a distintos elementos probatorios que el recurrente aísla y somete a crítica, pero como argumento de cierre debe precisarse que esta técnica de tomar uno por uno aspectos parciales de la valoración del tribunal de instancia y analizarlos de forma aislada, para acabar concluyendo que un aspecto concreto del factum en cuestión no se haya suficientemente probado, o que la inferencia que el Tribunal realiza para llegar a esa conclusión no es razonable, ya que el control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración del conjunto del material probatorio. El propio Tribunal Constitucional, en varias resoluciones, así lo precisa, así en la STC 126/2011, de 18 de julio , al señalar que:

[...] constituye doctrina reiterada de este Tribunal que cuando se aduce la vulneración al derecho a la presunción de inocencia, nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos, sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones, no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal Sentenciador, ni de desagregación de los diferentes elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Lo límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria, para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado concretamente en la resolución judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria.

DÉ CIMOSEGUNDO. - El alegado carácter voluntario del intercambio de imágenes.

De cuanto más arriba se ha dicho se infiere que el intercambio de imágenes de contenido sexual entre el acusado y la víctima no fue consentido por esta última, al menos a partir de un cierto punto de la relación entre ambos, sino que, al contrario, Piedad fue obligada, mediante intimidación -amenazas a ella misma y a su familia- , al envío de fotos en las que aparecía desnuda. En efecto, así se deduce, tal como se ha venido sosteniendo, de:

(i) La declaración de Piedad corroborada por las testificales a las que, en fundamentos jurídicos anteriores, se ha venido haciendo mención.

(ii) La realidad constatada de mensajes de DIRECCION002 en las que se le amenazaba con causar daño a ella o a la familia de no acceder a mantener relaciones sexuales con el acusado.

(iii) La existencia de dos episodios de agresión a la víctima: en los baños del instituto a finales de 2016 y en Costix el 17 de marzo de 2018.

(iv) El acusado ha seguido el mismo patrón de conducta con otras alumnas del instituto, tal como se deduce de la declaración de Macarena.

DÉ CIMOTERCERO. - Pretendida calificación de los hechos como constitutivos de un delito del artículo 181 del Código Penal .

Tampoco cabe calificar los hechos como constitutivos de un delito del artículo 181 del Código Penal sin mediación de violencia o intimidación dado que, como más arriba se ha expuesto, en el caso de autos sí concurre la intimidación.

DÉ CIMOCUARTO. - Responsabilidad civil.

Tampoco procede estimar el recurso en lo relativo a la indemnización por el tratamiento recibido por Piedad como consecuencia de los hechos de autos pues, tal como anteriormente se ha señalado, lo que ha sido objeto de tratamiento por parte de la psicóloga doña Edurne ha sido el shock post traumático derivado de los hechos de autos que existió, con independencia del dolor o la ansiedad que pudo causar a la víctima la grave enfermedad de su madre.

RECURSO INTERPUESTO POR VÍA ADHESIVA

DÉ CIMOQUINTO. - Motivos de apelación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

La fiscal funda su apelación en los siguientes motivos:

a) El delito por el que condena la Audiencia, agresión sexual, no absorbe en progresión delictiva los delitos de exhibicionismo ( artículo 185 del Código Penal ) y de captación de menor para elaborar pornografía infantil ( artículo 189 del Código Penal ) de los que se acusaba. Así, respecto al delito de exhibicionismo, el recurrente alega que para la agresión sexual con la que culminaron los hechos no era necesario que el acusado enviase a la menor las fotografías de su pene erecto puesto que, cuando este tipo de delitos se comenten a través de las redes, no existe presencia física simultánea de las partes en el mismo espacio-tiempo. Y respecto del delito de captación del menor para la elaboración de material pornográfico, aduce el apelante que no cabe apreciar que el desvalor de dicha conducta quede abarcado por el del delito de agresión sexual ya que el acusado consiguió tener a su disposición material gráfico en el que la víctima aparecía desnuda llegando incluso a amenazarla si no le enviaba más.

b) La sentencia de instancia incurre en arbitrariedad en la individualización de la pena al imponerla en su mínimo tomando en consideración la edad del acusado y su escasa educación sexual cuando, sostiene el recurrente, el argumento de mayor peso debió ser la gravedad del hecho que radica en haberse producido en un ambiente escolar en el que acusado y víctima debían verse con asiduidad y en la permanencia en el tiempo de los hechos durante, al menos, seis meses.

DÉ CIMOSEXTO. - La progresión delictiva.

De los hechos declarados probados se deduce que la conducta del acusado se dirigió desde un principio a conseguir mantener relaciones sexuales con la Piedad. Al interponer su recurso la fiscal alega que no hay coincidencia espacio-temporal cuando el delito de exhibicionismo se comete a través de las redes, pero olvida que en el caso de autos acusado y víctima si coincidían en el espacio y en el tiempo en el instituto de Sineu, en la misma comarca del centro de Mallorca, acudiendo frecuentemente a los mismos locales y fiestas. Ya en el episodio de los baños del instituto, acaecido a finales de 2016, el acusado intentó tener un contacto sexual físico, en la realidad material y no en la virtual, con su compañera de instituto, por lo que debemos entender que el cruce de imágenes de contenido sexual tenía como finalidad presionar a la menor y crear una dinámica de atosigamiento que facilitase la consecución de dicha finalidad, por lo que esta Sala ha de coincidir con la Audiencia en la conclusión de que se trata de un caso de progresión delictiva, presidido por el mismo dolo del sujeto que debe dar lugar a la calificación conforme al delito que sanciona más gravemente la conducta por él desplegada.

Por lo que se refiere al delito captación de menor para elaborar pornografía infantil hemos de entender que, aunque es cierto que el acusado tuvo a su disposición imágenes de la menor de contenido sexual y que la amenazó para que le remitiera más, la finalidad de pretendida era, como antes se ha dicho, conseguir mantener relaciones sexuales con ella, culminando, al no conseguirlo, en la agresión sexual de 17 de marzo de 2018, por lo que embaucar a la menor para la remisión de las imágenes de contenido sexual no añade un plus de antijuricidad a dicha conducta susceptible de dar vida a otro delito. En esos casos se produce, en efecto, una progresión delictiva que lleva a castigar únicamente por el delito en que se concreta el mal que se anuncia -principio de consunción- ( SSTS 93/2013, de 12 de febrero , ó 677/2007, de 20 de julio ).

Por lo demás, en su escrito de interposición del recurso de apelación por vía adhesiva, la Fiscal no hace petición concreta de la pena que solicita por cada uno de los delitos que pretende que se castiguen por separado, ni se remite a lo que en este extremo pedía en el escrito de acusación por lo que, en puridad, no podría estimarse este motivo de apelación sin vulneración del principio acusatorio.

DE CIMOSÉPTIMO. - Individualización de la pena.

Resulta, desde luego, excesiva, la calificación de «arbitraria» que la fiscal hace, en el enunciado este motivo de apelación, de la individualización de la pena llevada a cabo en la resolución recurrida. Se puede estar en desacuerdo con las conclusiones de la sentencia de primera instancia en esta materia, pero no cabe aceptar que el tribunal incurriese en arbitrariedad, es decir, en tomar una decisión por mero capricho o voluntad, sin sujeción a la ley o con clara irracionalidad. En efecto, en el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida se razona la imposición en la pena en su mínimo aludiendo a la edad del acusado, 18 años, y a la escasa educación sexual que demuestran las conductas por él desplegadas, apreciaciones que se ajustan a los hechos de autos y que esta Sala no puede sino considerar razonables.

Las circunstancias a las que alude la fiscal como como determinantes de una mayor gravedad de los hechos son dos: ambiente escolar y permanencia en el tiempo de la conducta del acusado. Pues bien, la primera de las indicadas circunstancias, esto es, el contexto escolar, incluye los dos factores ya tenidos en cuenta para el tribunal de primera instancia, en sentido contrario al ahora pretendido por el recurrente, esto es, para imponer la pena en su mínimo, pues tanto la edad del acusado como su falta de madurez sexual son propios del ambiente escolar en el que se produjeron los hechos.

En cuanto a la permanencia en el tiempo, no podemos olvidar que, en este caso, se condena por una agresión sexual, la que ocurrió el 17 de marzo de 2018, acto único, y no por una situación permanente o persistente en el tiempo que consistió en actuaciones que la sentencia de primera instancia considera como en progresión delictiva hacia dicha agresión sexual. Por otro lado, tampoco indica el Ministerio Fiscal cual es la duración estándar de estas conductas de acoso sexual, ciber acoso o grooming que permita considerar como especialmente grave la que se contempla en la sentencia.

DE CIMOCTAVO. - Costas.

Dado lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículo 123 del Código Penal , no procederá hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en esta alzada.