Sentencia Penal 58/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 38/2023 de 06 de noviembre del 2023

Recurso de Torcuato:

PR IMERO.- Acerca de la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva..

El motivo de recurso alega que la condena impuesta carece de prueba de cargo en la que sostenerse.

En desarrollo de esta tesis, bajo epígrafes separados relata los hechos de los que, a su juicio, la sentencia recurrida extrae la base de la condena, minimizándolos como neutros u ofreciendo su propia versión alternativa para explicar lo ocurrido, desgranándolos de la siguiente forma:

-una relación de Facebook con Torcuato y Mauricio.

-una foto tomada en un restaurante.

-escasas conversaciones con Vicente.

-conocimiento de que al menos una semana antes se estaban haciendo arreglos en la nave propiedad de la madre de Mauricio.

En definitiva, lo que sostiene este motivo de recurso es que Torcuato participó en la descarga y recepción de dos cajas sin saber lo que contenían, lo que sería un hecho atípico.

El recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia, no en cuanto a la validez de la prueba practicada sino en cuanto a su suficiencia. Entiende que, del resultado probatorio, carece de base razonable la condena impuesta, a lo que añade cuestiones relacionadas con la valoración del acervo probatorio sin trascendencia constitucional.

Es preciso analizar si las deducciones obtenidas por la sala sentenciadora, en base a la prueba obrante en autos, responden a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia sin que puedan tacharse de irrazonables o arbitrarias.

En cuanto a la valoración de la prueba, como reiteradamente hemos señalado, el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación, siempre en aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación, respecto de la que el Tribunal Supremo, en STS 107/2005, de 9 de diciembre , ha señalado que: el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice que es oído por el Tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean la expresión de unos hechos.

En consecuencia, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen pruebas en la segunda instancia y asimismo, según la STS, 158/2019, de 26 de marzo , puede «tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente, y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación».

Para el análisis de la cuestión debemos apartarnos del planteamiento del recurrente, ya que cada uno de los indicios considerados por la sentencia, aisladamente, pueden carecer de virtualidad para acreditar los hechos en que se funda la condena, pero, es preciso, como exige la jurisprudencia, hacer una valoración conjunta e interrelacionada de los diferentes indicios en los que se basa para extraer las pertinentes conclusiones.

El recurso incide en la circunstancia exculpatoria relativa a que no existe dato que permita incriminar a Torcuato con anterioridad a la recepción de la sustancia y de este hecho que recoge la sentencia recurrida intenta obtener otro, distinto y que merece diferente respuesta, relativo a que tampoco participó en los hechos por los que se le condena que son posteriores e independientes a la importación y transporte de la droga sustituida.

La sentencia valora la declaración de Torcuato y le resta credibilidad de forma motivada. Bien porque lo manifestado resulta contrario a lo declarado por los policías investigadores bien por la circunstancia de que su declaración se mostró vaga e imprecisa y contraria a la lógica y huérfana de todo respaldo.

El recurrente declaró que llegó a las 8 de la mañana y Vicente a las 8.30 horas.

Esto quedó desacreditado con la testifical de los agentes que los vieron llegar con posterioridad. En concreto, en el caso de Torcuato consta en el atestado, confirmado por la testifical practicada en el plenario, que llegó a las 11.10 horas y que cinco minutos más tarde, 11.15 horas llegó Vicente.

Se le preguntó por si sabía que ese día concreto iba a ir Vicente a la nave y dijo que no.

Es evidente, por la proximidad temporal de ambas llegadas, que los acusados habían quedado en la nave previamente y, además, ningún sentido tendría que la efectiva llegada de tal importante cargamento se hubiese dejado a la casualidad de que Torcuato, que era el que tenía las llaves, estuviese en la nave.

Del hecho acreditado de las horas de llegada la sentencia concluye que Torcuato había quedado con Vicente para la recepción de la mercancía.

Señala la resolución recurrida que:

«Es evidente, por la proximidad temporal de ambas llegadas, que los acusados habían quedado en la nave previamente.

...

carece de sentido en tanto que quien tenía las llaves de la nave era él y resultaría extraño que Vicente se presentara allí sin haber quedado previamente».

De igual forma parece poco razonable que Torcuato que tenía las llaves y se encargaba de la nave se viera sorprendido por Vicente -persona a la que, según su tesis, apenas conocía- minutos antes de la llegada de las cajas de gran tonelaje y las entrara en la nave usando el mismo el toro mecánico sin hacer ningún tipo de pregunta o consulta al dueño de la instalación:

Respecto a ello, la sentencia recoge que:

«si no le preguntó a Mauricio respecto de estas dos cajas o si le pidió autorización para guardarlas en la nave de su familia dijo que no, porque no tenía móvil, justificando su actuación en que ya había recibido otro tipo de materiales en la nave, tipo pladur y otros. Explicó que Vicente le dijo que se trataba de unas bombas de agua y que al poco llegó la policía».

Resulta extremadamente extraño en la actualidad para cualquier persona no portar móvil, más en el presente caso ante la eventualidad de tener que llamar al dueño de la nave si alguna cuestión surgía relacionada con la supuesta reforma e incluso es llamativo que admitiera sin más ese envío sin exigir, en su caso, que fuera Vicente con su teléfono el que por lo menos le pusiera en contacto con Mauricio para que diese su visto bueno a la recepción.

Indica que Torcuato desconocía la naturaleza de los objetos recibidos. Las características de los mismos, dos cilindros metálicos de gran tamaño de peso, casi una tonelada, eran incompatibles con lo que Torcuato dijo que pensaba que era, algo para la reforma; y aun así, lo recibe sin problema. Después, afirmó que le indicó Vicente que eran dos máquinas depuradoras, en una versión más que endeble, por cuanto resulta que, a pesar de tener tanta relación con Mauricio, quien le había acogido, se enteró por Vicente de lo que va a llegar.

Consta que Vicente llevaba móvil porque se ha acreditado la llamada recibida por él, minutos antes de la llegada de la mercancía, en la que se alude, en plural, al receptor de la llamada ( Vicente) y al condenado recurrente, comunicándoles que la empresa de transporte losestaba buscando, en plural, indicando esta expresión que se refería a ambos condenados.

Lo expuesto indica el concierto entre los condenados y el conocimiento de los dos acerca de lo que sucedía.

Las actuaciones llevadas a cabo por Torcuato desde su llegada a la nave son asimismo valoradas por la resolución recurrida.

Torcuato expuso que nadie le comentó nada al respecto del envío de la maquinaria, sin embargo, minutos antes estaba probando el toro mecánico para, cuando los cilindros llegaran introducirlos en la nave, como así hizo (declaración del agente de policía nº NUM001).

La versión exculpatoria pivota sobre la circunstancia de que la presencia del recurrente en la nave obedecía a que estaba haciendo una reforma en la misma.

En relación con ello resulta de lo más llamativo, como señala la resolución recurrida, que el acusado, que dijo estar pintando la nave, en el momento justo en que llegan las dos cajas de gran tonelaje, una vez depositadas, deja inmediatamente la supuesta reforma y procede al cierre de la nave, de lo que cabe deducir que lo que efectivamente hacía era esperar a que aquello llegara para entrarlo y guardarlo y cierra la puerta una vez que su cometido se ha ejecutado.

Asimismo, las explicaciones dadas acerca de su relación con Vicente y con Mauricio adolecieron de falta de claridad y carecen de credibilidad puesto que son contradichas por otras fuentes de prueba.

El recurrente afirmó que la relación con la familia de Mauricio provenía de que conoció a su padre de paseo en Costa Rica, llamando la atención que ese conocimiento desembocase en un acogimiento para vivir en su casa. Además, fue al padre al que acudió cuando tuvo dificultades y, en cambio, la que testificó fue la madre y no el padre de Mauricio.

Luego dijo que era un chico para todo, realizando funciones de mantenimiento. Sin embargo, otras pruebas evidencian una relación cercana con Mauricio en tanto que le llevó a una cena con su novia y otros amigos.

Resulta que Torcuato se mueve en el círculo de Vicente y de Mauricio, pero no mantiene contactos con el primero. Aparece en sus contactos, pero solo consta que se intercambiaron dos fotos en fecha muy concreta 28 de noviembre de 2021, dos días antes de la llegada de la cocaína a Palma. Vicente tiene el teléfono de Torcuato guardado como Coco. Se trata del terminal de titularidad de Torcuato, como consta por comprobación realizada por los agentes y coincide con el número que proporcionó en la declaración en instrucción.

Estos tan escasos contactos se interpretan por la sala de instancia como medida de seguridad de Torcuato, igual que la circunstancia de no llevar encima el móvil en el momento de la recepción. Constando, contrariamente a lo que declaró, que sí tenía un dispositivo. Dicha conclusión no puede ser tildada ni de arbitraria ni de carente de racionalidad, sino que más bien responde a las máximas de la experiencia.

Vicente menciona a Torcuato en su primera declaración en instrucción. Torcuato negó que él fuera la persona que presentó a Vicente y Mauricio, pero la realidad conduce a pensar lo contrario, puesto que quien de verdad tenía un lazo con Mauricio era Torcuato en tanto que se estaba alojando en su casa, y esto coincide con lo que el coacusado Vicente contó, en su primera declaración en instrucción.

Por tanto, es indubitada la relación de recurrente con Mauricio, la persona a la que Vicente atribuye el diseño del plan para la importación de la sustancia estupefaciente y Torcuato aparece como el vínculo de esta persona con el otro condenado y no al revés.

Los investigadores analizaron las redes sociales y aparece el contacto de Torcuato y Mauricio, folios 39 y siguientes, ac 332 : «entre los contactos/amigos del Facebook de Mauricio, consta el detenido Torcuato, tal y como se observa en las siguientes capturas de pantalla».

Torcuato como exculpatoria sostuvo la versión de que estaba haciendo una reforma en la nave. Declaró que estaba terminando la remodelación de la citada nave y que había puesto pladur, puertas, aire acondicionado y ya estaba por terminar, dedicándose el día de la detención a pintar.

Esta afirmación resulta contradicha por otras pruebas practicadas.

El agente nº NUM001 afirmó que la nave estaba vacía, tres paredes blancas y, desde luego, no habló de una nave en proceso de reforma, ni enyesada, ni con aire acondicionado, ni fontanería, ni puertas, sino de una nave completamente vacía con dos cajas de madera en su interior.

Si, de acuerdo con lo que declaró, Torcuato llevaba desde septiembre en la nave a tres o cuatro días a la semana y 5 o 6 horas cada día realizando una reforma, ello se muestra totalmente incompatible con que no se note ningún trabajo realizado.

Signos de una reforma que en modo alguno se acreditan con dos palos en la entrada que muestran las fotos del ac 1, pdf 13 a 16 y que son del día de la detención, por mucho que ciertamente fueran lo que afirmó Torcuato, los palos de los rodillos de la pintura.

Insuficiente se revela para justificar su modo de actuar el que tuviese alguna mancha de pintura en su sudadera. Más aun cuando esta circunstancia se revela igualmente huérfana de prueba y, además, ninguno de los acusados llevaba ropa de trabajo en el momento de su detención.

Refiere la sentencia que:

«Curiosamente en la foto de Torcuato de Facebook parece coincidir " la mancha de pintura blanca de la sudadera" en la tesis del acusado. Ya dijimos que no se trata de mancha de pintura alguna sino el gallo de la marca " le coq sportif" que, por cierto, es una marca no muy usual en personas sin recursos. Comparadas las dos fotos, la de Facebook (folio 40) y la del día de la detención (folio 43) ambas ac 332 parece que se trata de la misma o similar sudadera, es claramente un gallo».

Una reforma llevada a cabo por el recurrente, con la ayuda de Mauricio y de Vicente durante unos dos meses que resulta totalmente imperceptible y curiosamente Vicente llegó desde Ibiza solo para pintar puesto que, según declaró Torcuato, ya había estado allí el día de antes de la detención y había echado una mano, situación verdaderamente extraña.

Es más, aun cuando Torcuato hubiera podido realizar algún trabajo de reforma en la nave, como sostiene, sus actos el día de autos revelan que ese día su presencia allí respondía a una actuación distinta de la reforma. Por su hora de llegada muy cercana a la entrega, dedicándose a practicar con el toro, por entrar él personalmente las cajas y justo después de que llegasen echar la barrera.

Es más, si Torcuato hubiese tenido un desconocimiento absoluto de lo que iba a llegar en los cilindros sería absurdo que Mauricio y el otro acusado hubiesen permitido la presencia de un testigo en la nave. Lo lógico es que hubiesen aprovechado cualquier día en que Torcuato estuviera ausente o que le hubiesen pedido que se marchase. Su presencia y sus actos son indicativos de su participación.

Sostiene el recurrente que no le incumbía probar la realidad de la reforma porque la propia policía la da por acreditada y se trata de un hecho neutro no sujeto a debate.

Tener o no por probado determinado hecho es competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales y no de la policía y basta con analizar el contenido de la prueba practicada para apreciar que la existencia o no de una reforma fue objeto de contradicción.

No se trata como señala el recurrente de que él tenga que probar su inocencia sino de que, como señala la resolución recurrida, con cita de las STS 220/98 , 300/205 y 278/21, 5 de marzo , puede padecer las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegatos exculpatorios tras la valoración de la prueba practicada, de forma que la futilidad o falta de prueba de una determinada versión de los hechos expresamente introducida puede ser valorada por el tribunal, aunque no como prueba esencial, sí como un indicio de corroboración adicional de un relato fáctico acreditado por otros medios, como aquí ocurre.

También indicó Torcuato que había pedido el asilo y se lo habían denegado, pero no presenta documental alguna al respecto.

La prueba del conocimiento por el condenado del contenido de lo recibido, negado por él, lógicamente solo puede afirmarse después de un proceso deductivo como el narrado, el cual se desprende de la prueba practicada, singularmente de la propia actuación del recurrente, que fue hallado en posesión de la mercancía y realizó personalmente lo necesario para la efectividad de la entrega.

En consecuencia, la propia declaración del acusado, la declaración de los agentes de la policía que comparecieron en el plenario y las fotografías obrantes en la causa, constituyen prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia y la valoración por la sala a quo, que descarta la certeza de la versión ofrecida por el recurrente, confrontándola con el resto de la prueba practicada, se revela correcta ya que ha sido obtenida extrayendo de los indicios unas deducciones perfectamente razonables y exhaustivamente motivadas.

Por lo expuesto, se desestima el motivo de recurso.

SE GUNDO.- Acerca de la indebida aplicación de los arts. 16 y 62 y 66.1 del Código Penal por no rebajarse la pena en dos grados en atención a la forma imperfecta de ejecución.

La parte recurrente pretende la rebaja de la pena en dos grados a tenor del hecho o en su caso en el tramo más bajo con un grado de bajada.

Sostiene además que nos encontramos ante una tentativa inacabada.

Se opone el fiscal en su escrito señalando que el motivo no puede tener acogida, puesto que el delito contra la salud pública se configura en el artículo 368 CP como delito de consumación anticipada o de resultado cortado y está realmente en el límite de la consumación para el recurrente, aun aceptando la tesis de la sala sentenciadora de que el acusado recurrente no había participado en las operaciones previas destinadas a la importación de la cocaína. Tratándose de un delito en que se ha conseguido poner en circulación la cocaína desde Sudamérica a Panamá, que se ha disimulado en un cargamento de maquinaria industrial y que se ha enviado a Europa en un contenedor remitido por vía marítima, tanto «el peligro inherente al intento» para el bien jurídico protegido como «el grado de ejecución alcanzado» son de tal entidad y tan próximas a la consumación, también para el recurrente, que hacen impensable la rebaja en dos grados referida generalmente la tentativa inidónea o a un grado de ejecución que ha superado los actos preparatorios impunes, pero que no ha desarrollado todos los actos de ejecución que objetivamente debieran haber producido el resultado. En el presente supuesto toda la ejecución ha sido realizada, y tan solo por la afortunada intervención de la fuerza policial se desbarató la recepción efectiva de la mercancía.

Resulta acertado el razonamiento del fiscal. La aceptación de la tentativa en el delito de tráfico de drogas, si bien se admite, se hace de forma restrictiva, al ser un delito de peligro abstracto y de mera actividad y exige como establece la STS 1013/2022, de 12 de enero que:

«La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.»

En el presente caso, el recurrente llegó a estar en posesión de la sustancia, que no era droga únicamente por la intervención de las fuerzas de seguridad que la sustituyeron por sustancia inocua.

La presencia de la forma inacabada de ejecución por supuesto no se cuestiona ahora en perjuicio del reo, siendo lo determinante que se atienda, más que a los actos ejecutados, a la gravedad del peligro inherente al intento de ejecución.

A este respecto, la STS 635/2019, de 20 de diciembre establece que:

«2. La cuestión que se suscita en el recurso es si la pena debe reducirse en uno o dos grados.

La doctrina de esta Sala viene distinguiendo dos tipos de te ntativa, acabada e inacabada. Como recuerda la STS 701%2015 , de 6 de noviembre , con cita de otra anterior número 817/2007, de 15 de octubre « (...) se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito (...)».

En este caso puede calificarse la tentativa de inacabada, ya que no se llegaron a ejecutar todos los actos planeados y que deberían dar lugar a la consumación del delito antes de su forzada interrupción, pero esa categorización no resuelve el problema de la penalidad en tanto que el artículo 62 del Código Penal dispone que en caso de tentativa podrá imponerse la pena inferior en uno o dos grados, sin hacer referencia alguna al tipo de tentativa. La ley obliga a fijar la penalidad «atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado». Es decir, el grado de desarrollo de la acción no es suficiente para determinar la pena aplicable, sino que ha de atenderse al peligro inherente a la acción intentada.

Esta precisión normativa ha sido objeto de análisis por este tribunal y, así, en la STS 693/2015, de 7 de noviembre , entre otras, se dice textualmente que:

«(...)lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa ;es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado (...)».

En este caso, el tribunal de instancia ha tomado en consideración las previsiones del precepto citado y la jurisprudencia reseñada, y ha motivado por qué causas considera procedente rebajar la pena en un solo grado fijando su concreta extensión en la parte más alta al tratarse de una conducta muy cercana a la del delito consumado, razonamiento que hacemos nuestro y que entendemos suficiente para la justificación de la pena impuesta.

El motivo se desestima.

TE RCERO.- Acerca de la inaplicación del subtipo atenuado de escasa entidad hecho del art. 368.2 CP .

Se trata de un motivo formulado por infracción de Ley, el cual requiere el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados y debe limitarse a discutir si la subsunción del factum de la Sentencia recurrida en la calificación jurídica es o no conforme a Derecho.

Aun no recogiéndose en la resolución recurrida ninguna circunstancia personal del recurrente que amparase la aplicación del subtipo, se alega su concurrencia en el recurso, por tratarse de una persona extranjera sin papeles que en la pandemia tuvo que quedarse en España sin otro modo de vida que las chapuzas para tener un lugar para dormir, así como un ingreso mínimo para la subsistencia. Apunta el recurso a que se trata de una persona sin estudios y de una simplicidad que se advierte en su declaración.

Añade que el concepto de menor entidad no alude a la cantidad de droga sino a la entidad del hecho y que la cantidad elevada de droga no impediría, en cualquier caso, que pudiese apreciarse la citada menor entidad del hecho.

Para que pudiera apreciarse la concurrencia del supuesto del art. 368.2 CP se precisa analizar la presencia de dos condiciones. Lo primero es la menor entidad del hecho, relativo a la menor antijuridicidad por una leve carga lesiva para el bien jurídico protegido y constituye un elemento de carácter objetivo.

Esa menor gravedad del injusto típico actúa en función de la poco relevante afectación del bien jurídico protegido y vendría dada, según el Tribunal Supremo, por una cantidad de droga cuantitativa y cualitativamente escasa, así como en los supuestos de cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva ( STS 2ª 26 Sep. 2016 ).

En cuanto al segundo parámetro, ya de carácter subjetivo, quedaría condicionado a la comprobación de cualesquiera circunstancias personales del culpable que pudieran incidir en una menor reprochabilidad penal por la transgresión, tales como las señaladas en la STS 2ª 31 Mar. 2020 , donde además se citan sus precedentes SSTS 242/11, de 6 de abril (RJ 2011, 3165 ) o 380/11, de 19 de mayo (RJ 2011, 4009) entre otras:

«la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable».

En este aspecto, la STS 2ª 21 Otc. 2013 condiciona la posibilidad de valorar esa menor culpabilidad a la previa constatación de la escasa entidad lesiva para la antijuridicidad:

«La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación».

Mientras que la STS 2ª 26 Sep. 2016 consigna la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP :

«las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP».

En este caso la peligrosidad que muestra el comportamiento declarado probado es exactamente la que corresponde a su capacidad de afectar el bien jurídico protegido en función de la actuación llevada a cabo, porque no concurren circunstancias que permitan detraer una peligrosidad aminorada o inferior a la ordinaria.

Así pues, como señala la STS 2ª 9 Mar. 2022 :

«Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y 3º.- Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. (...) Así, quedarán fuera de la atenuación (...) la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo )».

En el presente caso ni constan acreditadas las especiales circunstancias personales ni los hechos probados permiten apreciar la escasa entidad.

En consecuencia, procederá desestimar íntegramente el recurso interpuesto.

Recurso de Vicente

CU ARTO.- Acerca de la prueba denegada en la primera instancia y de la inexistencia de indefensión.

La parte recurrente fundamenta su primer motivo de recurso en la consideración de que ha existido quebranto del derecho de defensa por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, lo que reitera en el Otrosí del escrito, solicitando se practique la prueba, a su juicio, injustamente denegada.

El Art. 790.3 de la LECRIM es el que regula estos supuestos disponiendo que:

«En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables».

La prueba denegada es la relativa al requerimiento a la empresa consignataria para que informe de las direcciones IP que accedieron a la información de situación del envío del contenedor objeto de investigación y que, una vez facilitadas las direcciones de IP, se localice por el grupo de investigación la titularidad de su usuario.

Pretende el recurrente que la denegación probatoria le causó indefensión ya que le impidió constatar que no era el adquirente de la sustancia ni dirigía la importación de esta, de modo que su participación debió circunscribirse a un segundo plano.

Debemos partir de los hechos probados de la sentencia recurrida para apreciar concretamente de qué es lo que debe defenderse Vicente.

La resolución señala:

«SEGUNDO «El acusado, Vicente, junto con las personas puestas de acuerdo con él y que no han sido aquí enjuiciadas, organizaron el transporte de una importante cantidad de cocaína, procedente de Costa Rica, desde Panamá por vía marítima.

La sustancia debía llegar a Palma de Mallorca el día 30 de noviembre de 2021 donde sería alijada por Vicente quien constaba como destinatario en el conocimiento de embarque, contando, para la recepción y depósito de la sustancia, con Torcuato».

...

«CUARTO: Se realizó, con todas las garantías, en Algeciras una extracción controlada y sustitución de la droga por sustancia inocua con el fin de proceder a la entrega controlada que finalmente se produjo el día 30 de noviembre de 2021 en una nave sita en la calle Joan Muntaner i Bujosa nº 2, domicilio que se hizo constar en el conocimiento de embarque como domicilio de la empresa Aqua Water Pro con ZIP CODE 4425163 y como destinatario el acusado Vicente. La empresa en cuestión nunca fue constituida y el número EORI para la importación fue obtenido por el acusado Vicente.

El día de la entrega, en la mencionada nave, se encontraban Vicente y Torcuato quienes, tras la llegada del camión que portaba las dos cajas de madera con las máquinas industriales que contenían la sustancia inocua sustitutiva, utilizaron un toro mecánico para poder introducirlas en la nave y posteriormente procedieron a su cierre».

No se tiene por probado en ningún pasaje ni que Vicente fuese el adquirente de la droga ni el director de la importación, por lo que ninguna indefensión se le ha causado en relación con unos hechos que no se le atribuyen.

Consta acreditado, y es por lo que se le condena, que Vicente participa, en la forma que se desarrolla en los fundamentos de derecho de la sentencia, en la organización del transporte, figura como destinatario del envío, se encarga del trámite de constitución de la empresa a favor de la cual Vicente obtiene el número EORI para la importación y se encuentra presente en la nave para la recepción del envío.

Es preciso puntualizar que el recurrente no cuestiona los hechos probados de la sentencia recurrida ni su calificación jurídica.

Aun cuando los actos que se le atribuyen a Vicente son los antedichos, en ningún caso, estaríamos ante un supuesto de participación secundaria.

La Sentencia núm. 84/2020, de 27 febrero , establece que:

«1. En varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado "favorecimiento del favorecedor", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS 93/2005, de 31-1 ; 115/2010, de 18-2 ; 473/2010 ; 1115/2011, de 17-11 y 207/2012, de 12-3 ).»

A su vez, la STS, Sala II, de 181/07, de 7 de marzo , señala que

«todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto se comprenden en el concepto extensivo de autor, que se extiende todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta, habiéndose adoptado por el legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación salvo supuestos muy excepcionales.»

En consecuencia, la participación del recurrente no puede considerarse de escasa importancia. La actividad desplegada por el mismo es variada, mantenida en el tiempo y, considerada en su conjunto, dotada de relevancia para la finalidad delictiva.

Incluso si se hubiese podido demostrar a través del informe de la empresa consignataria que ninguna de las direcciones IP que accedieron a la información de situación del envío del contenedor objeto de investigación correspondiese al recurrente, lo cierto es que lo que sí consta es su concreta participación que encaja en el supuesto típico por el que ha sido condenado.

Y de igual modo, aun demostrándose a través del informe de la empresa consignataria la existencia de direcciones IP de diferentes personas que accedieron a la información de situación del envío del contenedor objeto de investigación, ello únicamente acreditaría el hecho no controvertido, que no exime de responsabilidad al recurrente, recogido al inicio del Hecho Probado Segundo más arriba trascrito, acerca de que la organización del transporte de la importante cantidad de cocaína fue efectuada no solo por Vicente sino con el concurso de terceras personas.

El hipotéticamente posible descubrimiento de la identidad estas terceras personas a través de sus direcciones IP es inútil e irrelevante para la defensa de Vicente, que pudo en la instancia y podría ahora, a través de este recurso, argumentar y probar, con los medios a su alcance, la incorrección de los hechos fijados en relación con su actuación y su indebida calificación jurídica.

El Auto de 24 de marzo de 2023 de la Audiencia Provincial inadmitió la práctica anticipada de la prueba propuesta, que actualmente se reitera, por no considerarse necesaria la averiguación de las direcciones IP que accedieron al seguimiento del envío para mantener la tesis defensiva pretendida, pudiendo la defensa introducir las conclusiones que tenga por convenientes respecto de dicha inactividad, cosa que en el presente recurso no hace.

Coincidimos con el tribunal de instancia en la correcta inadmisión de la prueba solicitada, al resultar innecesaria, ya que, por un lado, si otras personas accedieron al seguimiento del envío, ello no desmerece la participación del condenado en los hechos, y, por otra parte, la ausencia de constancia del hecho de que el solicitante accediese a ese seguimiento, pudo ser alegado y consecuentemente valorado.

Así pues, no se aprecia indefensión en la denegación de la prueba sino una correcta denegación de esta que se mantiene en la presente instancia.

Se desestima el motivo de recurso y se deniega la prueba solicitada.

QUINTO.- Ac erca de la inaplicación de la atenuante analógica de colaboración.

La parte recurrente articula su segundo motivo de apelación como infracción de Ley, por indebida inaplicación de la atenuante analógica de colaboración del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal .

Como motivo articulado por infracción de Ley, el mismo requiere el escrupuloso respeto a los hechos declarados probados y dado que no existe mención alguna en el factum de la sentencia recurrida a una colaboración relevante por parte del condenado, procede la desestimación del motivo.

En todo caso, la mera lectura del extenso texto del motivo de recurso evidencia que la actuación del recurrente no reúne los requisitos exigidos para ser merecedora de la aplicación de la atenuante analógica pretendida.

Acertadamente la sentencia, en su Fundamento de Derecho Quinto señala que:

«El reconocimiento de los hechos por parte del recurrente se hizo de manera parcial y con evidentes reticencias en algunos pormenores. La Sala ha puesto de manifiesto una serie de cuestiones que denotan falta de credibilidad en su testimonio por lo que la aplicación de la atenuación en una colaboración tardía, imprecisa, parcial en muchos aspectos y construida o apuntalada de acuerdo a su versión exculpatoria no procede. El acusado ha ido cambiando su versión y nunca ha sido claro en algunos aspectos de la investigación. No podemos decir que la confesión sea veraz, sino que es una versión interesada de carácter exculpatorio».

A lo que el fiscal añade que debe tenerse presente que, si bien es cierto que el condenado recurrente proporcionó datos que eventualmente en el futuro pudiesen servir para el enjuiciamiento de una tercera persona supuestamente implicada en los hechos, su significación no ha cristalizado hasta el momento, pues tal persona se halla en busca y captura y en paradero desconocido y no se le ha podido siquiera recibir declaración en calidad de investigado.

La STS 948/2022, de 13 de diciembre establece que:

«Por tanto, la atenuante de confesión tardía de creación jurisprudencial puede operar como atenuante analógica de la de confesión, si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia.

...

Hemos dicho en la sentencia 692/2021, de 15 de septiembre , ese umbral mínimo referido de equivalencia con la atenuante típica de referencia en el supuesto de las llamadas confesiones tardías reclama trazos significativos de efectividad. Es obvio que esta ya no podrá medirse por su aportación al rápido descubrimiento del delito antes de que el proceso judicial se abra, como exige el artículo 21. 4º CP , pero sí deberá comportar por parte de la persona acusada la asunción no condicionada ni elusiva de su participación criminal en el mismo, de forma equivalente a como se prevé en los artículos 689 y 786, ambos, LECrim .».

Lo expuesto determina la necesaria desestimación del recurso.

SEXTO.- Acerca de la inaplicación de la atenuante de toxifrenia.

La parte recurrente articula su tercer motivo de apelación como infracción de Ley, por indebida inaplicación de la eximente incompleta de toxifrenia del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

Como motivo articulado por infracción de Ley, debería ceñirse a los hechos probados limitándose a cuestionar la calificación jurídica. No se atiene el recurrente a este limitado ámbito, suscitando que la prueba aportada acreditaría los presupuestos para la aplicación de la responsabilidad atenuada por eximente incompleta.

Resulta incontestable lo señalado en la sentencia:

«La defensa presenta básicamente la misma documental que utilizó en el PA 97/2017 y que determinó la concesión de la eximente incompleta. Ahora bien, se le concedió el beneficio de la suspensión condicionado a que realizara un tratamiento de deshabituación que terminó y se le remitió la pena en octubre de 2021, fecha en la que ya estaba de nuevo traficando, así lo demuestra el resultado del volcado de su teléfono, ac 332.

Más allá de eso lo único que tenemos es el informe del cabello que da positivo a cocaína y cannabis y la declaración de él y de su esposa sobre su consumo. Esta prueba es insuficiente ante la evidencia de que a la fecha de detención no tenía sus facultades volitivas ni intelectivas mermadas ni por el consumo, ni por la falta de consumo, seguramente es una persona que ha adquirido una gran tolerancia y, de otro lado, no existe dato alguno que vincule una operación de este calibre con la necesidad funcional de consumir, sobre todo, porque el acusado ya se estaba dedicando al tráfico en Ibiza para ganar dinero y seguramente para su consumo, lo que no explica su participación en una macro operación de narcotráfico de 108 kilos de cocaína. Esto constituye un medio de vida, una actividad organizada, jerarquizada y planificada que es incompatible con la atenuación pretendida.

El simple hecho de que el recurrente sea consumidor de sustancias no es suficiente para la apreciación de la atenuante interesada, ya que no ha sido probado que esa dependencia haya incidido en su imputabilidad. Tal y como indica el TS «el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras). Así, en el presente caso, ni se ha probado que la adicción del recurrente a sustancias haya afectado a sus facultades volitivas o intelectivas, requisito indispensable para que se entienda concurrente la atenuante analógica precitada, ni que el recurrente haya actuado motivado por una finalidad diferente a la crematística, atendida la magnitud de la operación».

En este sentido, podemos citar también las SSTS de 17 de diciembre de 2021 y 587/2022 de 15 de junio y la STS 712/ 2022, de 13 de julio , que establece el requisito de que la atenuante necesita además contener una vinculación causal con la dinámica delictiva.

A su vez, el fiscal cita La STS, Sala II, de 27 de marzo de 2017 que analiza un supuesto de hecho absolutamente análogo al de la sentencia recurrida. Así, tras señalar que:

«la única prueba practicada fue la analítica de cabellos realizada en marzo de 2015, cuando la detención de los acusados se produjo en marzo de 2013, y en dichos informes se hace constar que tales análisis sólo informan sobre el consumo medio de sustancias durante el tiempo de crecimiento del mechón analizado (...) sin que permitan determinar si una persona se encontraba en un momento determinado en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia por su dependencia a tales sustancias»,

concluye, en un razonamiento absolutamente aplicable al supuesto de autos que:

«consecuentemente no puede considerarse probada esa adicción de los recurrentes en la fecha de los hechos ni una aminoración de sus capacidades volitivas e intelectivas, sin olvidar que los acusados se dedicaban de una forma habitual al tráfico de drogas, utilizando su propio domicilio para la distribución de las mismas. Supuestos, como dice la STS 220/2014 , en los que el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento».

En virtud de lo expuesto, no habiéndose acreditado por el recurrente las bases fácticas necesarias para la aplicación de la eximente incompleta pretendida, se desestima el motivo de recurso.

SEPTIMO.- Corrección de la aplicación del art. 66 CP .

La parte recurrente fundamenta su cuarto motivo de impugnación en la vulneración de la regla del artículo 66. 7º del Código Penal en la individualización de la pena, por concurrir circunstancias agravantes y atenuantes.

Habiéndose desestimado los motivos de recurso, resulta que concurre solo una circunstancia agravante, la de reincidencia y no opera la regla del art. 66. 7º sino la del 66. 3ª y procede la imposición de la pena en la mitad superior del arco punitivo, tal y como ha efectuado la sentencia de instancia.

Se desestima el motivo.

OCTAVO.- Aplicación indebida de la expulsión del territorio nacional.

La sentencia establece que:

«Conforme a lo previsto en el artículo 89 del CP se acuerda la expulsión del acusado del territorio nacional de España por plazo de 10 años una vez que el penado cumpla las Ÿ partes de la pena impuesta o, en su caso, alcance el tercer grado de tratamiento penitenciario».

La Sentencia apelada establece la expulsión del condenado sin considerar las circunstancias concurrentes: la situación legal en España del recurrente, el arraigo de este, siendo padre de un hijo español y casado con una española, tal como consta acreditado en las actuaciones (vid. grabación vista y pieza de situación personal).

Alega el recurso que el punto 4º del artículo 89 incorpora requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo y precisa que no procederá la expulsión cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución sea desproporcional.

El Fiscal, en este punto, mantiene su petición de expulsión, pero anuncia que se aquietará a la valoración de las circunstancias concurrentes que realice la sala ad quem.

La sentencia recurrida aplica la expulsión de forma automática sin justificar si ha tenido en cuenta la situación personal del condenado, lo que se revela incorrecto y, además, dadas las circunstancias del caso, se torna desproporcionado.

En este sentido, la reciente STS 140/2023, de 1 de marzo :

«1. Como dijimos en la STS 716/2022, de 13 de julio, la expulsión debe ser siempre una medida proporcionada y nunca automática. Se trata de una decisión en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado ( STC 113/2018, de 29 de octubre), tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto.

De clara nuestra jurisprudencia que, para valorar el arraigo en nuestro país, los factores a tomar en consideración serán la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr el extranjero ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen ( SSTS 791/2010, de 28 de septiembre, 853/2010, de 15 de octubre). Es decir, se exige ponderar el grado de integración en la sociedad española del extranjero afectado para poder decidir sobre la imposición de la expulsión sustitutiva.

El propio texto incorpora, junto a las circunstancias del hecho y las personales del autor, el arraigo como elemento de ponderación a la hora de emitir el juicio de proporcionalidad de la expulsión (artículo 89.4)».

El motivo se estima y con ello se estima parcialmente el recurso únicamente dejando sin efecto la expulsión del territorio nacional y el resto se desestima.

NO VENO.-Costas.

La desestimación del recurso de Torcuato determina la condena en la mitad de las costas del recurso a la parte recurrente, ex arts. 239 y 240 LECRIM y 123 CP y la estimación parcial del recurso de Vicente conlleva la no imposición de costas.