Sentencia Penal 54/2024 T...o del 2024

Última revisión
07/05/2024

Sentencia Penal 54/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 712/2023 de 06 de febrero del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 06 de Febrero de 2024

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Nº de sentencia: 54/2024

Núm. Cendoj: 28079310012024100090

Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:2411

Núm. Roj: STSJ M 2411:2024


Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.007.00.1-2020/0005616

Procedimiento: Asunto Penal 712/2023 (Recurso de Apelación 455/2023)

Materia: Abuso sexual a menores de 16 años

Apelante: D./Dña. Marisol

PROCURADOR D./Dña. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS

Apelado: D./Dña. Humberto

PROCURADOR D./Dña. JUAN DE DIOS QUIROGA RUIZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 54/2024

ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MATÍAS RAFAEL MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a seis de febrero de dos mil veinticuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Ordinario 343/2023, sentencia de fecha 02/11/2023, en la que se declara probados los siguientes hechos:

"ÚNICO.- PROBADO Y ASI SE DECLARA que Humberto, mayor de edad, nacido en Sevilla, el día NUM000/1969, hijo de Landelino y Ramona, con DNI N° NUM001 y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, en el mes de Julio u Agosto de 2017 él mismo junto con su pareja Ruth, invitaron a la menor Serafina, que por aquel entonces contaba con 9 años de edad, a pasar unos días de vacaciones en la localidad de DIRECCION000, en la vivienda de una hermana del acusado. Serían sobre las 22:30 h aproximadamente de uno de esos días, que cuando ya dormían Ruth y el hijo de Humberto estaba jugando en la televisión, cuando, según testimonio de la menor, Humberto salió de su habitación, "sin que se haya acreditado que al ver la puerta abierta de la habitación donde dormía Serafina, le pidiera que le hiciera un masaje, le colocara uno de sus pies en la vagina de la menor, le bajara pantalones del pijama y ropa interior, para con su lengua, introducírsela en la vagina, desistiendo de su actitud al darse cuenta de que su hijo seguía despierto en el salón y pudiera ser sorprendido.

A consecuencia de estos hechos Serafina sufrió lesiones consistentes en un trastorno de estrés postraumático crónico con sintomatología compatible con una posible victimización sexual infantil, el cual precisa de tratamiento médico psicoterapéutico especializado para su curación".

La denuncia por estos hechos se interpuso, a instancia de la madre de la menor, tres años después de lo ocurrido.

Por auto del juzgado de instrucción N° 7, de Alcorcón de fecha 10 de mayo de 2020, se acordó una prohibición de comunicación y aproximación del acusado respecto de la menor,

En el momento de los hechos, la ley vigente a los efectos de enjuiciamiento era la Ley Orgánica, L.O. 1/2015".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

"SE DECLARA LA LIBRE ABSOLUCION de Humberto, representado por el procurador D. Juan de Dios Quiroga Ruiz, con todos los pronunciamientos favorables, incluida la declaración de las costas de oficio.

Se dejan sin efecto todas las medidas restrictivas de libertad, si las hubiere, contra Humberto".

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Marisol, recurso impugnado por Humberto y por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 06/02/2024.

Es ponente la Ilma. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Celebrado juicio para depurar la posible responsabilidad penal de Humberto en razón de hechos imputados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, supuestamente constitutivos de delitos de abuso sexual a menor de 16 años y lesiones, el tribunal a quo dictó sentencia absolutoria, al entenderlos no acreditados con la certeza que una condenatoria requiere, y frente a dicha resolución, consentida por el Ministerio Público, se alza la Sra. Marisol, madre de la menor Serafina., interesando la condena en los términos expuestos en sus conclusiones definitivas, y articula su recurso por error en la valoración de la prueba, insuficiencia e irracionalidad de la motivación fáctica.

La disconforme entiende que una adecuada apreciación de la prueba comportaría tener por acreditados hechos soporte de los delitos de abuso sexual y lesiones, por lo que estamos ante una queja por error facti y motivación desajustada.

TERCERO.- Como venimos advirtiendo en otros supuestos de postulada condena inicial en segunda instancia, p.e. nuestras sentencias de 12 de mayo, 12 de junio de 2022 y 21 de febrero de 2023, el régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias tiene disciplina en la modificación legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya exégesis armónica resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad. Es a la luz de estas premisas normativas como procede examinar la impugnación de la sentencia.

Por ello la cuestión se centra en determinar si el Tribunal a quo, mediante su construcción lógica en la apreciación de los medios heurísticos proporcionados por las partes incurrió en falta de racionalidad, se apartó de máximas de experiencia o pretirió razonar sobre alguna prueba relevante, pues como señala la reciente STS nº 297/2020, de 11 de junio, "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.)."

CUARTO.- En el caso de méritos, a pesar de las críticas formuladas, se constata que el Tribunal sentenciador no incurrió en un déficit de motivación ni su discurso es irracional, no se aparta de las máximas de experiencia ni omite razonamiento sobre alguna prueba relevante, y late en el recurso desacuerdo con la apreciación judicial amparada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que desvela un quehacer valorativo acorde a baremos homologados jurisprudencialmente y en términos esclarecedores para entender cumplido el deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución española, aunque ciertamente llegue a conclusiones distintas a las de la Acusación Particular.

La Sala de instancia, si bien en el fundamento jurídico segundo de su resolución hace simplemente lo que conceptúa como "una descripción somera de lo manifestado por los que depusieron en el acto del juicio, centrándonos en el espacio temporal de acercamiento del acusado y la víctima", advertencia seguida de una síntesis de las declaraciones del acusado, la reproducción como prueba preconstituida de las manifestaciones de la menor en fase de instrucción, los testimonios de la Sra. Marisol y Maribel, los informes de las peritos con carnet profesional NUM002 y NUM003, dictamen de los también especialistas con identificación NUM004 y NUM005, y las declaraciones testificales de Ruth, pareja del acusado, y su hermana Sagrario, más su hijo, Humberto, después el tribunal no se detiene en esa mera crónica y pondera las versiones, con singular análisis del relato de la menor, subrayando la imprecisión temporal, el empleo de un lenguaje impropio de su edad cuando no tenía conocimientos sobre sexualidad, y las razones que ofrece el acusado sobre el escenario del supuesto abuso, inexistencia de tiempo material que lo permitiese y refrendo de la exculpación por la puntual presencia de Humberto hijo en la habitación; y, asimismo, examina la Sala la situación personal y familiar de la menor, sus circunstancias vitales y el dictamen emitido sobre su credibilidad por las psicólogas tomando en consideración el entorno familiar adverso, la revictimización sexual, la capacidad de simulación etc., para más tarde en el fundamento jurídico tercero insistir los juzgadores en estudio del valor que conforme a la doctrina legal cabría otorgar al testimonio de la menor, terminando por estimar no concurre credibilidad subjetiva, ni verosimilitud, ante la falta de concreción de datos e inhabilidad de las circunstancias de tiempo y lugar, ni tampoco es comprobable la persistencia en la incriminación, ante una sola declaración que se reprodujo como prueba preconstituida por riesgo de victimización secundaria y distorsión del testimonio, y, en punto a la credibilidad objetiva, subraya el tribunal que el transcurso del tiempo se perfila como un factor que dificulta el hallazgo de elementos de corroboración periférica, faltando prueba testifical complementaria o de referencia, y, en suma, concluye que el testimonio de Serafina. no resulta del todo creíble ni verosímil, y atendiendo al conjunto heurístico establece el corolario de que es posible que ocurriera el hecho, o fuera una ideación de la niña y ésta terminara pensando que había ocurrido, y estima el cuadro probatorio insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

Como advierte el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, son de obligado rechazo las dos vertientes por las que se hace transitar el pretendido error en la valoración de la prueba: insuficiencia en la motivación fáctica y falta de racionalidad en la misma, y simplemente late la voluntad de que se imponga la propia convicción sobre los hechos a reputar probados.

No concurre el déficit de motivación, en tanto la sentencia examina cada prueba, valora conjuntamente todas y sus rendimientos de cargo y descargo, relacionándolas, sin fisuras ni carencias, y la realidad es que la parte disconforme no señala los aspectos fácticos y el proceso valorativo que considera ayuno de la necesaria fundamentación; frente a la causa única como desencadenante de la situación de la menor, la Sala analiza otras alternativas manejadas por los informes periciales en función de las esferas familiar y escolar de la misma.

Tampoco incurre el pronunciamiento judicial en falta de racionalidad en la motivación fáctica, predicada por la recurrente sin precisar en qué y por qué entiende la motivación contraria a un discurso argumental lógico, y antes bien la Sala explica las razones por las cuales estima que la declaración inculpatoria se revela insuficiente para desvituar la presunción de inocencia, como también señala las alternativas que, conforme a los dictámenes de especialistas, introducen una duda razonable.

QUINTO.- Por otra parte, no está de más, vistos los términos del recurso, recordar la imposibilidad de una reconsideración de las pruebas personales practicadas en el plenario, que para su concreta y adecuada apreciación exigen la presencia del órgano judicial, y la doctrina constitucional surgida en torno a este aspecto.

Como explica la sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril, "se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4; o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración - como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6)."

Y en otro orden de cosas añade después: "Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3; o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, ha recordado "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4)."

En conclusión, como ya sostuvo la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

A propósito de esta imposibilidad son también dignas de mención las sentencias del Tribunal constitucional 120/2009, de 18 de mayo, relativa a la prueba pericial, que admitió pudiera ser valorada sin necesidad de oír a los peritos cuando el Tribunal de apelación valore dicha prueba sólo a través del reflejo escrito que la documenta - STC 75/2006, de 13 de marzo-no cabe, sin embargo, cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio oral con el fin de explicar, aclarar o ampliar un informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba - SSTC 10/2004, de 9 de febrero, 360/2006, de 18 de diciembre y 21/2009, de 26 de enero-. Y respecto a la acreditación del elemento subjetivo cumple citar las SSTC 36/2008, de 25 de febrero, 150/2009 y 170/2009, que abordan supuestos en que la acreditación del animus es extraída por el Tribunal de apelación de pruebas de carácter personal valoradas de distinta forma por el órgano de instancia, pues, en definitiva, tal proceder vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

Más recientemente la STC 1/2020, de 14 de enero, reitera los criterios anteriormente expuestos, y la STEDH de 14 de enero de 2020, asunto Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España insiste también en su previa doctrina, entendiendo vulnerado el artículo 6.1 del Convenio por la condena de los demandantes en apelación tras un cambio en la valoración de elementos como la existencia de dolo sin que aquellos hayan tenido la oportunidad de ser oídos presencialmente y de impugnar dicha valoración mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública.

En definitiva, respetando dicha doctrina cabrían dos interpretaciones, aceptar como factible la revocación de una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia las pruebas personales cuya valoración exige inmediación, medida que no es legalmente posible conforme al tenor del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ciñe la actividad heurística en la apelación a las diligencias probatorias que no se pudo proponer en la primera instancia, las indebidamente denegadas, con oportuna protesta, y las admitidas no practicadas por causa no imputable al solicitante, o entender que no cabe de facto revocar en segunda instancia sentencias absolutorias dictadas en causas en que la apreciación de la prueba dependa en gran medida de dicho postulado, y esta Sala entiende oportuno seguir este segundo criterio, respetuoso del veto impuesto por el artículo 792.2, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime porque, como explica la sentencia de 19 de julio de 2012, no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de apelación para oir al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3, precepto taxativo y que en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

En suma, ni la pretensión deducida por la Acusación Particular, revocación de la sentencia de instancia y que este Tribunal pronuncie otra que condene, en los términos dichos, ni una eventual, nulidad y devolución para nuevo enjuiciamiento, pueden ser acogidas, y procede mantener la resolución que, ante la duda suscitada, aplicó el principio favor rei y optó por la absolución.

SEXTO.- En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que haya lugar a la pretendida imposición a la Acusación Particular, previsión específica del artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se ciñe a la actuación con temeridad o mala fe.

El reciente auto del Tribunal Supremo a 3 de diciembre de 2020 trata esta cuestión en los siguientes términos: " El fundamento de esta norma se encuentra en la necesidad de evitar infundadas querellas e imputaciones o acusaciones injustificadas, si bien la doctrina de esta Sala ha indicado que la aplicación de esta norma debe ser restrictiva en cuanto podría suponer una limitación del reconocido derecho constitucional a la acción ( STS 290/2018, de 14 de junio , con cita de las SSTS 169/2016, de 2 de marzo ; 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio ).

En efecto, ya en la STS 608/2004, de 17 de mayo se afirmaba que "(...) Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP, en relación con el 240.2 LECrim , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente (...)".

Y en la STS de 18/04/2002 , dando por sentado que el criterio de imposición de costas no es el del vencimiento se señalaba que "(...) No existe una determinación legal de lo que debe entenderse por temeridad o mala fe , como presupuesto de la imposición de costas a la acusación particular; de ahí, que deba prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva ( art. 24.1 en relación al 120.3 CE), quedando reducida la revisión casacional, al control de la racionalidad de las motivaciones aducidas como integrantes de la "temeridad y mala fe" (...).

Los conceptos de temeridad y mala fe resultan determinantes a este fin y la reciente STS 286/2019, de 30 de mayo, con cita de otras anteriores, ha precisado estos conceptos, que son próximos pero no idénticos. Dice la sentencia que "mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontezca con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica ( SSTS 291/2017, de 24 de abril o 423/2018, de 26 de septiembre)."

Más adelante el auto precisa: "En desarrollo de estos conceptos generales la STS 442/2018, de 9 de octubre, recuerda una serie de criterios interpretativos, que establecen ciertas pautas de resolución, reiteradas por esta Sala y que son las siguientes:

a) La prueba de la temeridad o mala fe corresponde a quien solicita la condena en costas ( STS 419/2014, de 16 de abril).

b) Para que proceda la condena es necesaria la previa petición de parte, por exigencias del principio dispositivo ( STS 286/2019, de 30 de mayo).

c) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero).

d) Deben tenerse en cuenta las distintas resoluciones judiciales adoptadas durante el proceso y que han permitido que la apertura del juicio oral y la celebración del juicio para apreciar la existencia de temeridad o mala fe. La celebración del juicio precisa de una resolución judicial que admite a trámite la querella, de otra resolución que concluya la fase de instrucción e impulse el procedimiento permitiendo a las acusaciones la presentación de los correspondientes escritos de calificación y de un posterior auto de apertura de juicio oral, por lo que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede constituir por sí la evidencia de una acusación temeraria, que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Son precisamente esos filtros, las distintas resoluciones interlocutorias las que pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

e) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

f) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

g) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004).

h) En fin, la imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal y que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia y el tribunal debe expresarlo en su resolución ( SSTS 508/2014, de 9 de junio y 720/2015, de 16 de noviembre)".

En el supuesto de méritos no se detecta un proceder torticero en la atribución de los ilícitos, imputación además sostenida también por el Ministerio Fiscal y a la que dieron paso varias resoluciones judiciales y, en suma, no concurre temeridad ni mala fe.

Fallo

FALLAMOS: que desestimando el recurso de apelación entablado por Marisol, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2023, dictada por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 343/2022, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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