Sentencia Penal 83/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 226/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado se aduce error en la valoración de la prueba en principio considera que no es el autor de los hechos y que realmente el reconocimiento no se ha hecho de forma correcta puesto que se le enseñaron primero unas fotos en comisaría y a partir de ahí hizo el reconocimiento , por lo que puede estar viciado, tampoco tiene relevancia que lo identificara en el plenario porque era el único que estaba.

Existe una contradicción entre lo expuesto por el testigo que dice que no llevaban guantes y el hecho de que los MMEE no encontraran ninguna huella. Y por otro lado respecto a la cantidad que se dice que fue sustraída no existe ninguna acreditación de la misma.

Por otro lado respecto la agravante de disfraz considera que el hecho de llevar un gorro no significa nada ya que se trataba de invierno, y lo normal es llevar gorro o pasamontañas , de hecho el propio testigo dijo que iba tapado pero no mucho, lo cual supone que el disfraz no cumplió su función.

Por otro lado respecto al hecho de que se tratara de un establecimiento abierto al público , la Jurisprudencia exige que efectivamente se encuentre abierto al público y en este caso se encontraba fuera de las horas de apertura como así manifestó el propio testigo.

Tampoco ha quedado probado que se utilizara un instrumento peligroso ya que le denunciante en ningún momento dijo haberse sentido intimidado.

TERCERO.- El primero de los motivos aducidos es error en la valoración de la prueba.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y por otro lado se considera además vulnerado el principio de presunción de inocencia. Como establece la STS 384/2018 de 25 de julio : El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

Tras un análisis de la sentencia y de la prueba practicada debemos entender que existe prueba de cargo suficiente que permite concluir que los hechos ocurrieron como se narra en hechos probados, y que la inferencia realizada en la sentencia ha sido hecha de forma correcta.

CUARTO.- En primer lugar debemos comenzar a resolver el recurso planteado respecto al reconocimiento del acusado, puesto que establece la defensa que en realidad le enseñaron unas fotografías y que el acusado reconoció a quien aparecía en la fotografía y no al autor de los hechos. El Tribunal Supremo tiene la Jurisprudencia consolidada acerca de la validez de los reconocimientos fotográficos y luego el reconocimiento en rueda.

Así vamos el Tribunal Supremo lo expone de forma clara en la STS 501/2018 de 24 de octubre recoge cómo ha de ser valorado este reconocimiento concluyendo que los reconocimientos fotográficos y en rueda son medios de investigación que alcanzan el nivel de prueba con la comparecencia del testigo a juicio ratificando sus anteriores reconocimientos o reconociendo en el acto al autor de los hechos

Dicha sentencia remite a la sentencia de dicha Sala nº 669/2017, de 1 de octubre, hace una amplia exposición del estado de la jurisprudencia en relación con el medio de prueba aquí cuestionado y su relación con la garantía de presunción de inocencia y así expone,

" a) En primer lugar el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

b) Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos ( SSTS 503/2008 de 12 julio , 601/2013 de 11 julio , 754/2014 de 8 mayo , 134/2017 de 2 marzo ).

c) El Tribunal Constitucional ha estimado que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia" ( STC 36/1995, de 6 de febrero , FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5 ; 205/1998, de 26 de octubre , FJ 5. a; ATC 80/2002 , de 20 de mayo ).

d) Esta Sala ha declarado (STS nº 177/2003, de 5 de febrero , SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 ) que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".

e) Que el reconocimiento en rueda constituya, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario. Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador.

f) Todo ello, como hemos advertido recientemente ( STS 175/2018 ), sin olvidar que la fiabilidad del reconocimiento visual, en cuanto propensa a errores, conlleva a que su resultado deba ser adoptado con suma cautela, tamizada por las "variables a estimar" y "variables del sistema", en la terminología de la psicología del testimonio. Y que es aún menor la fiabilidad del reconocimiento fotográfico. El TC ( STC 340/2005 de 20 de diciembre ) estableció que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción".

En este caso la víctima, que es la misma que realiza el reconocimiento, no expresó duda relevante en el plenario, Por tanto si bien en teoría , y ya hemos plasmado la sentencia del TC que así lo dice, hay que tener en cuenta que el reconocimiento fotográfico invalide los reconocimientos posteriores, sin embargo ese hecho exige que sea probado y aquí ha sucedido todo lo contrario. Pero además hemos de añadir, que este caso no sólo existe el reconocimiento de la víctima sino que existen grabaciones de las imágenes, y la propia Juzgadora reconoce al acusado como el autor de los hechos tras poder observar el visionado. Nosotros no podemos realizar dicha comprobación puesto que no hemos visto al acusado, pero la Juzgadora si ha podido, y ha resaltado que no cabe duda que la personas que está siendo juzgada es la misma que parece en las imágenes. Por tanto debemos desestimar esta pretensión de la parte.

Esta desestimación conlleva también la siguiente referente a que el acusado no llevaba guantes y por tanto debió dejar huellas, por tanto al no haberse encontrado ninguna debe entenderse que el acusado no estaba en el establecimiento.

La sentencia dice claramente y no existe ninguna contradicción entre el perjudicado y los MMEE que al principio el acusado no llevaba guantes y que en un momento se los puso. Pero es que además se ve en el visionado tal y como se expone en la sentencia, que le acusado se puso los guantes una vez estaba dentro del establecimiento. El hecho que no se encontraron sus huellas no debe considerarse prueba de descargo, puesto que en primer lugar no estuvo todo el tiempo que duró la sustracción sin guantes, lo que determinar que tocó el lugar de los hechos sólo al inicio, y en segundo lugar como hemos dicho anteriormente en las imágenes se le reconoce, con lo que no cabe duda que es el autor de los hechos.

QUINTO.- Discute la defensa la utilización de disfraz y entiende que realmente no se tapaba toda la cara, porque de hecho fue reconocido.

La STS 321/2021 DE 21 de abril de pleno, establece de forma clara los requisitos de la agravante de disfraz, y declara de forma clara que la agravante puede aplicarse igual aunque el acusado no haya conseguido el propósito de evitar ser reconocido

Así dice la sentencia Tiene razón la defensa cuando argumenta que la agravación de la conducta derivada del uso de disfraz sólo se justifica por el deseo preordenado de ocultar el rostro, impidiendo o dificultando así la identificación del autor. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes, como son las SSTS 1113/2009, 10 de noviembre ; 183/2012, 13 de marzo ; 365/2012, 15 de mayo , aunque no faltan resoluciones que debilitan la intensidad en la exigencia de esa preordenación, llegando a afirmar que "...el autoenmascaramiento del sujeto es indiferente que sea buscado de propósito o aprovechado (...) pues tanto en un supuesto como en otro es evidente el deseo de buscar la impunidad de la acción delictiva a través de ese medio de autoprotección que por ello es más reprochable" ( STS 429/2000, 17 de marzo ).

Hemos dicho que son tres los requisitos para la estimación de la agravante de disfraz prevista en el núm. 2 del art. 22 del CP : 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS 795/2020, 12 de noviembre ).

A partir de estas premisas, el casuismo jurisprudencial es muy variado, enlazando todos los supuestos con la idea de obstaculizar el conocimiento de la identidad el autor del hecho. Hemos considerado aplicable la agravante de disfraz en supuestos en los que el autor o los autores portaban "pasamontañas, pañuelos y gorros" ( STS 244/2021, 17 de marzo ); "pasamontañas o malla" ( STS 123/2021, 11 de febrero ; 731/2014, 31 de octubre y 488/2002, 18 de marzo ); "pasamontañas y guantes" ( STS 78/2021, 1 de febrero ); "peluca, pañuelo y bufanda" ( STS 833/1997, 11 de junio ); "bigote y peluca" ( STS 1333/1998, 4 de noviembre ); "braga y cuello del jersey" ( STS 1025/1999, 17 de junio ); "bufanda" ( STS 618/2004, 5 de mayo ); "media con la que el acusado ocultaba el rostro hasta la boca" ( STS 415/2004, 25 de marzo ); "pañuelo que tapa la cara" ( STS 1270/1999, 15 de septiembre ); "una pieza textil" ( STS 347/2002, 1 de marzo ); "gorro y gafas" ( STS 1421/2004, 2 de diciembre ); "casco de motocicleta" ( STS 1262/1999, 10 de septiembre ).

Por tanto en el caso presente el acusado buscaba sin duda evitar ser reconocido puesto que se colocó un pasamontañas. Es verdad que los hechos sucedieron en enero, y que hace frío, pero no nos encontramos en una estación de esquí donde es preciso tapar toda la cara para evitar el frío.

La finalidad de los acusado poniéndose pasamontañas negros no era otra que intentar tapar su rostro. Lo que no consiguió el acusado, porque la víctima logró reconocerlo por los ojos y la nariz.

Por tanto debemos concluir en el mismo sentido que lo hace la Juzgadora y entender que es aplicable la agravante de disfraz.

Queda únicamente por debatir el recurso por entender que no puede aplicarse el uso de armas porque realmente el acusado no intentó intimidar a la víctima. En este punto debemos decir que según dice la víctima, entraron las dos personas con los pasamontañas , uno de ellos portaba una pistola y el otro u cuchillo, que la víctima vio perfectamente , eso implica de forma clara una intimidación.

Ahora bien la intimidación ya está prevista en el primer párrafo del art 242.1 del CP, aquí se trata de determinar si el uso de arma como subtipo agravado radica en el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor.

La intimidación es un elemento del tipo básico del delito de robo del artículo 242.1 CP, y que el subtipo agravado del 242.3 CP condena ese plus de peligrosidad y aumento de riesgo añadido a la intimidación misma, la cuestión queda circunscrita a la constatación de estas circunstancias en cada caso concreto a la vista del resultado de la prueba que permita eludir la infracción del principio non bis in ídem.

En este caso entendemos que existió ese plus por la utilización de un cuchillo tipo machete. Desconocemos si la pistola era peligrosa porque nada se dice en hechos probados, no sabemos si era de fogueo, si era de juguete, o como era, por lo que la pistola no supone una agravación del tipo básico, pero sin embargo el cuchillo o machete, si supone una mayor peligrosidad, que es objeto del tipo agravado.

En último lugar señala la defensa que no debe aplicarse la agravante de robo con violencia por establecimiento abierto al público puesto que no se encontraba el local en horas de apertura. Ciertamente para el caso de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público el código no hace diferencia si se trata de horas de apertura o no lo está,

Pero no queda claro en la sentencia si se está condenado o no por el art 242.1 y 2 porque sólo cita el art 242.1y 3 nada dice del número dos. Si tenemos en cuenta que la condena por el art 242.1 es de 2 a 5 años de prisión, que por la agravación del número 3 asciende a tres años y seis meses a cinco años de prisión, y dentro de esa agravación debemos ir a la mitad superior puesto que concurren dos agravantes, no sitúa la pena de cuatro años a cinco años de prisión, y concurriendo dos agravantes ha impuesto la pena de cuatro años y cinco meses de prisión, dentro de la mitad inferior de esa mitad superior. De haber aplicado la agravante de establecimiento abierto al público, hubiera tenido que imponer la pena en su mitad superior. Por tanto debemos desestimar la pretensión efectuada, y mantener la sentencia recurrida.

CUARTO .- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.