Eutimio, Magdalena, Julio, Mariana, Mariola, Leoncio, Mercedes y Lucio en la suma total de 12.913,33 euros (doce mil novecientos trece con treinta y tres euros) a razón de 1.614,16 euros a cada uno por los perjuicios causados junto con más los intereses del artículo 576 de la LEC».
PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión litigiosa.
El recurrente opone en un motivo único de recurso la vulneración de la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba y por infracción de precepto legal del art. 248.1 CP , en relación con el art. 249 del mismo texto legal .
Concretamente, el apelante sostiene que la sentencia recurrida padece una incongruencia en sus hechos probados y en el Fundamento de Derecho Tercero cuando establece que no se ha aportado al acervo probatorio nada que indique que el recurrente ofreció una alternativa de viaje y que ésta no fue aceptada por los perjudicados y añade que requirió su documentación médica a la Sra. Magdalena, por lo que no se daría el supuesto típico del delito de estafa.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso sosteniendo que ha quedado acreditado el engaño bastante y no ha sido probado que los perjudicados ordenasen cancelar el viaje, constando que las reservas no se habían efectuado.
La acusación particular también formula oposición alegando la absoluta falta de prueba de la versión exculpatoria del condenado.
SEGUNDO. Inexistencia de error en la valoración de la prueba.
El recurso de apelación sostiene que la revisión de la valoración de la prueba practicada debe ceñirse a la regularidad y validez procesal, y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones obtenidas son congruentes, concentrándose la rectificación en los supuestos de inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuada por la practicada en la segunda instancia.
En el caso de autos fue practicado un amplio acervo probatorio sin que se oponga vicio alguno a la actividad probatoria desplegada, de modo que la discrepancia se reduce a la valoración de la prueba.
Por lo que atañe a las facultades del tribunal de apelación respecto de la reevaluación del material probatorio practicado durante la instancia anterior, la limitación legal estricta se ha impuesto para los supuestos de sentencias absolutorias o agravatorias para el condenado.
En otro caso, el tribunal de apelación puede modificar los hechos probados como consecuencia de la resultancia probatoria reexaminada, a reserva de los medios determinados por la inmediación de que carece y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sino por parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación ( STS 2ª 24.4.2019 ).
En consecuencia, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen pruebas en la segunda instancia y asimismo, según la STS, 158/2019, de 26 de marzo , puede «tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente, y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación».
Debemos partir de los hechos probados de la sentencia y, determinar si son correctos por deducirse lógica y racionalmente de la probanza efectuada.
Según el relato fáctico de la sentencia recurrida, el condenado guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial de forma ilícita hizo creer a Eutimio, que podría conseguirle un paquete de viaje más económico a la Riviera Maya, consistente en billetes de avión, estancia en hotel y traslados para ocho personas sin gestionar en ningún momento los paquetes turísticos que le fueron encomendados, incorporando a su patrimonio las sumas que le fueron entregando.
El recurso opone dos defectos de valoración en la resolución recurrida:
- la aseveración efectuada relativa a que nada se ha aportado al acervo probatorio que indique que ni poderdante ofreció una alternativa y ésta no fue aceptada por los perjudicados, de modo que no se podría atribuir al recurrente un delito de estafa cuando quienes no aceptaron la alternativa fueron los perjudicados;
-y la referente a que el recurrente no requirió a la Sra. Magdalena su documentación médica.
Estas dos cuestiones las plantea el recurso para que se tenga por acreditada su versión de los hechos, cual era que el viaje no pudo llevarse finalmente a efecto en los términos inicialmente convenidos, aduciendo que cuando llevó a cabo la reserva surgió el inconveniente de una chica para ir al viaje como consecuencia de haber sufrido un accidente y que a raíz de este suceso el Sr. Eutimio le dijo que había más gente que quería cancelar el viaje y que él le dijo que no se podía, o que cambiaran de fecha o lo perderían y que le dijeron que lo cancelara y lo canceló.
En cuanto a la primera cuestión sobre si se ofreció por el recurrente una alternativa para cambiar las fechas del viaje, y en que circunstancias, una revisión crítica de la prueba practicada conduce a la misma conclusión a la que llegó la sala de instancia, esto es, que no se ha acreditado que existiese una oferta real de viajar en otras fechas diferentes de las inicialmente solicitadas por los perjudicados.
Consta, según la prueba documental (mail de 29.1.2020 y conversaciones que figuran en el ac. 14) y por la testifical, que el encargo consistió en contratar un viaje de duración 10 noches 11 días a Riviera Maya.
El testigo Eutimio, que era el que actuaba en representación de todos, manifestó que él contrató 10 noches y en el reverso de la factura que le ha sido exhibida aparecen 9 noches y 7 días; y que ello fue el motivo por el que se generó el conflicto.
En cuanto al ofrecimiento de un cambio de fechas el Sr. Eutimio declaró que el acusado le dijo que todo estaba tramitado y que ya no se podía cambiar.
Magdalena manifestó que se estuvo hablando para cambiar fechas, pero el recurrente lo canceló todo cuando todos tenían ya las vacaciones cogidas.
Julio afirmó que el acusado les dio una alternativa, pero no tenía nada que ver con lo contratado
Mariana manifestó que el acusado les facilitó otros días de viaje pero que por fechas no podían.
Mariola declaró que no tiene constancia de que el condenado les diera otras fechas para viajar.
Leoncio sostuvo que él no sabía que ofrecieran otra alternativa.
Mercedes declaró que lo que ella recordaba es que no se habían ofrecido fechas alternativas.
Lucio declaró que nunca ha hablado con el acusado y que no ofreció alternativa.
Que el origen de la necesidad de efectuar un cambio de fechas debido a que parecía que se habían reservado menos de diez noches resulta corroborado por las conversaciones de whatsapp entre el Sr. Eutimio y el recurrente (ac. 14).
El Sr. Eutimio deja claro que quieren contratar 10 noches y el condenado le da unos precios, que matiza, se mantienen si se contrata en ese momento (25/6/2019), y añade que la oferta caduca en 10 días (3/7/2019).
El 7/1/2020 cuando finalmente el recurrente envía a Eutimio las fechas concretas del supuesto viaje se pone de manifiesto que no son las 10 noches solicitadas, sino 8.
Frente a este problema suscitado el 8/1/2020 a las 11:06 el recurrente afirma que:
«sino que me devuelvan la pasta pero déjame ve cómo lo solucionamos...si os cerráis en banda pido el dinero de vuelta y si hay alguna penalidad la pongo yo»
El 14/1/2020, 14:47, le refiere el recurrente al Sr. Eutimio:
«te cuento lo que me dice. Un paquete reservado y pagado no se puede pedir devolución del dinero salvo lo que ya te comenté (causas mayores) y este no es el caso. Sin embargo, y por ser yo, tratará de pedir si así se lo aprueban nos devuelvan la porción terrestre (menos la primera noche). Es decir, los vuelos los perdéis y la primera noche de hotel. Esto me lo calcularán y me lo pasarán si se lo aprueban podéis tomar la así podéis con esto tomar la decisión. En cuanto me lo pasen te escribo».
El 14/1/2020, tras una discusión, a las 15:06 y 15:08, el recurrente señala a Eutimio que:
«ahora mismo mando cancelar el viaje» y «te repito cancelo el viaje,» a lo que el Sr. Eutimio responde a las 15:14 que:
«también te digo que si lo cancelas es bajo tu responsabilidad».
Por tanto, lo que se deduce de la valoración de la prueba practicada, es que los problemas para viajar no surgen por el accidente de una de las personas que integraban el grupo, como sostiene el recurrente, sino por haber contratado supuestamente el condenado un paquete turístico que no se correspondía con el elegido, al ser menor el número de noches.
Es más, el supuesto ofrecimiento de cambio de fechas no se limitaba a eso, sino que suponía una reducción de estas.
Incluso en esta situación, ante la manifestación del recurrente de que iban a perder dinero, el Sr. Eutimio expresa su intención de efectuar el viaje por 7 días y no cancelarlo.
En la conversación consta que Eutimio el 23/1/2020, 13:37 manifiesta que:
«Por eso no ha quedado otra opción que ir todos al viaje».
A su vez, todos los testigos negaron haber dado al recurrente ninguna orden para que cancelara el viaje.
En cuanto a la segunda cuestión de si el recurrente solicitó a la Sra. Magdalena su documentación médica, suponemos, puesto que no se expresa nada al respecto, que la plantea el recurso a los efectos de tratar de evidenciar que dicha solicitud era porque el recurrente iba a efectuar gestiones relativas a que la cancelación del viaje por el accidente de la Sra. Magdalena pudiese llevarse a cabo sin perjudicar al grupo.
De las conversaciones se deduce que la Sra. Magdalena no revela intención de cancelar el viaje, no siendo su accidente la causa de ello, ya que se le requiere documentación del viaje al condenado para que el seguro le autorice a parar la rehabilitación durante los días que estuviese ausente y por ello Eutimio le solicita al recurrente una factura del viaje concertado para la persona accidentada, el 24/12/19 a las 11:06.
El 23/1/20, 13:31 Eutimio le dice al recurrente que:
«La chica del accidente me ha dicho que no va a cancelar, va a pedir el alta voluntaria ya que no puede perder este dinero ni perjudicarnos al resto...»
Frente a esta afirmación, el recurrente contesta el 23/1/2020, 13:35:
«Hola! esto no es así, ayer yo por su petición avisé 2 personas cancelaban».
Eutimio le responde a las 13:37:
«Por lo que nos comentaste ayer cancelar 2 personas supone la cancelación de la reserva del resto y un implemento de 800 € por cabeza para una nueva reserva. Es algo que no podemos asumir. Por eso no ha quedado otra opción que ir todos al viaje».
El recurrente no ha aportado ninguna prueba que acredite que la Sra. Magdalena le solicitase cancelar el viaje, constando lo contrario en las conversaciones referidas; ante la situación, todos los perjudicados manifiestan, por medio del Sr. Eutimio que su voluntad es viajar, aun cuando no sea en los términos concertados.
Sin embargo, el recurrente se escuda en la decisión de una persona para cancelar el viaje de todo el grupo, todo según su versión, y, tras ello, solicita documentación médica, que los perjudicados le señalan que enviaran a la persona con quien el viaje se tenía que haber contratado y después se ha cancelado.
A este respecto, obra la siguiente conversación:
El 24/1/20, 13:19 recurrente dice:
«Pásame los resguardos médicos de tu amiga que los necesito».
Eutimio responde a las 13:32:
«Para cancelar por motivos médicos algo lo normal en todo el mundo lo primero es tener los partes de baja por lo tanto como tu lo has cancelado ya no te vamos a dar ningún papel ya que tu has cancelado el viaje porque tu has querido, nadie te ha dicho que lo cancelaras si no mira toda la conversación en que momento yo te digo que lo canceles... »
Y añade, a las 13:33:
« si no, me dices con quien lo has contratado y ya nosotros se lo hacemos llegar.
Y a las 13:41:
«Si todo está correcto danos el contacto donde mandar el parte médico y listo.
No entiendo porque hay tanto secreto en todo este viaje».
No consta en la conversación que el recurrente remitiese lo solicitado por el Sr. Eutimio.
Una valoración conjunta de la prueba practicada pone de manifiesto que aun cuando fuera cierto que a algunos de los testigos el recurrente les trasladó un posible cambio de fechas de su viaje, ello no contradice la conclusión a la que llegó el tribunal sentenciador relativo a que se trataba de un engaño ya que en ningún momento el condenado procedió a gestionar los paquetes turísticos que le fueron encomendados.
Más allá de los ofrecimientos verbales efectuados por el apelante de cambiar, reduciéndolas, las fechas del viaje que supuestamente estaba organizando, no ha aportado la parte recurrente ninguna prueba de descargo destinada a acreditar que la posibilidad de cambio era efectiva y real, puesto que se habían hecho las gestiones oportunas al efecto.
Es más, ni siquiera ha aportado evidencia alguna relativa haberse hecho ciertos trámites o gestiones respecto al viaje original, más bien consta lo contrario, revisadas las reservas de la compañía aérea y del hotel no existía ninguna efectuada a nombre de los perjudicados.
Consta en las conversaciones de whatsapp que no se habían reservado los vuelos ni el hotel que posteriormente, según el recurrente, se tuvieron que cancelar.
El 23/1/2020 a las 14:06, Eutimio dice:
« Estanislao discúlpame pero el chico que trabaja en Air Europa nos ha comentado que no tenemos reserva ni vuelo ni nada.
No aparecemos en el sistema».
En este sentido declaró también Mercedes, que preguntó a un familiar suyo que trabaja en la compañía aérea.
Y el 24/1/2020, a las 13:03, Eutimio remite un correo muy ilustrativo, ya que es un resumen de lo sucedido:
«Hola buenas, mira ya estamos en una situación crítica.»
En un principio nos dices unos precios, los cuales después de nosotros haber pagado la mitad nos dices que eran sin IVA , no sé con qué ánimo.
Primero me dices que el viaje lo haces mediante bahía príncipe, indago un poco y no hay reserva.
Segundo nosotros contratamos contigo 10 noches, 20 días antes de irnos de viaje me dices que son 7 por un error tuyo y esas 3 noches extra nos cuestan 900€ por pareja algo que no podemos asumir.
Tercero nos dices que los vuelos son de Air Europa, indago y no hay reserva ni están comprados los vuelos.
Y por último me dices que todo lo has hecho con Soltour, indago un poco y ahora resulta que tampoco hay ni hubo reserva, para más inri ayer nos dices que al cancelar una persona por causa mayor se cancela todo el paquete cuando eso es ilegal ya que lo he comprobado por varios medios..."
En las conversaciones entabladas entre Eutimio y el recurrente, este último se refiere a correos enviados a unos terceros no concretados para gestionar el viaje y ninguno de estos documentos ha sido traído a la causa para refrendar que verdaderamente existieron y que las gestiones eran reales.
El recurrente refiere en la conversación de whatsapp que enviará correos electrónicos para gestionar las reservas. Afirma que puso ya la orden y no es bueno marearles, justo antes de recibir 3.200 € del Sr. Eutimio. (8/7/2019). El 12/11/2019 el condenado afirma que le manda un correo (se supone que es a alguien de la agencia de viajes) para conocer el horario de los vuelos.
A su vez, el 12/11/2019 afirma tener una prerreserva del viaje a nombre de su empresa, pero, a pesar de que el Sr. Eutimio le solicita en múltiples ocasiones que lo justifique documentalmente, el recurrente no lo hizo ni tampoco lo ha efectuado hasta el momento.
En varias ocasiones, el Sr. Eutimio inquiere al apelante que le justifique las gestiones realizadas, entre otras, citaremos las que siguen:
El 7/10/2019 el Sr. Eutimio le solicita al recurrente que le envíe algún comprobante o factura del viaje y de la reserva que tienen hecha.
El 29/10/19 Eutimio le pregunta si ya hay alguna reserva hecha del hotel y él contesta que no te dan el voucher hasta el pago total.
El 23/1/2020, a las 13:40, Eutimio recrimina al recurrente: "también te digo que estamos a diez días de la salida y no tenemos ni reserva de hotel..
Ni vuelos".
Los comprobantes reclamados nunca fueron aportados.
Por tanto, la controversia planteada por el recurrente acerca de si ofreció un cambio de fechas para el viaje que no fue aceptada es estéril, ya ante la ausencia de evidencia alguna de que se hubiese contratado ningún viaje, resulta lógico y racional deducir, de la valoración conjunta de la prueba practicada, que el ofrecimiento del supuesto cambio de fechas supone la continuación de una apariencia para sustentar el engaño acerca del viaje y, frente a la supuesta negativa a la modificación de las fechas, -aunque el recurrente sostiene que fue por la orden de cancelación de la Sra. Magdalena, que tampoco se ha acreditado-, tener una excusa para cancelar un viaje que no nos consta que nunca hubiera sido contratado. Cancelación, que, por ende, tampoco se ha acreditado, dándose únicamente la mera afirmación de su existencia que efectúa el recurrente.
En consecuencia, no apreciamos el error patente alegado en la valoración del acervo probatorio, sino un acertado acogimiento de las tesis de las acusaciones sustentada en las reglas y máximas de la experiencia y la sana crítica, habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia.
Por lo expuesto, se desestima el motivo de recurso.
TERCERO. -Calificación jurídica.
Bajo un único motivo, el recurrente plantea, además del error en la valoración de la prueba, la infracción de precepto legal del art. 248.1, en relación con el art. 249, ambos del CP .
Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, que hemos estimado acertado, conforme al resultado de la prueba practicada, y encontrándonos ante un motivo de infracción de Ley, debemos determinar si los hechos probados son subsumibles en el delito de estafa tipificado en el art. 248.1 CP .
Como señala la resolución recurrida, el engaño es el requisito fundamental y más característico del delito de estafa.
A este respecto, la sentencia núm. 810/2022, de 13 octubre , establece:
«10.1.- Como recuerdan las SSTS 51/2017, de 3-2 ; 590/2018, de 26-11 ; 499/2019, de 23-10 ; 437/2021, de 20-5 ; 744/2021, de 5-10 ; 83/2022, de 27-1 ; 394/2022, de 21-4 , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala ( Sentencia de 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado».
En el caso que nos ocupa, contamos con todos los elementos necesarios para configurar el delito de estafa, los perjudicados confiaron en el recurrente por un viaje anterior que habían concertado con él que se llevó a cabo con éxito, lo que les movió a efectuarle el encargo de otro viaje que retribuyeron en la forma que fue concordada; sin embargo, el apelante, a pesar de que creó la apariencia de que lo estaba haciendo, no procedió a efectuar ninguna gestión encaminada a organizar el viaje comprometido, limitándose a incorporar las sumas percibidas a su patrimonio, obteniendo por esta causa un beneficio ilícito.
Fijado por los hechos de la resolución recurrida que el condenado disimuló su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se había comprometido, no nos encontramos ante un mero incumplimiento contractual sino ante lo conocido como negocio jurídico criminalizado.
A ello se refiere la citada Sentencia 810/2022, de 13 octubre :
«Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 , entre otras).
De otra manera, como dice la STS 628/2005 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).
Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).
Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - S. 1045/94 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).
10.2.- No obstante lo anterior en SSTS 324/2008 ; 51/2017, de 3 de febrero , decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.
También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio , que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.
Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo )».
En consecuencia, la subsunción jurídica de los hechos probados en el delito de estafa resulta correcta, lo que determina la desestimación del recurso de apelación.
CUARTO. -Costas.
La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, ex art. 123 CP y 243 LECRIM .
