Sentencia Penal 233/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 130/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se alega como primer motivo de recurso: ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA que argumenta diciendo: "...En concreto, la errónea valoración de la prueba presentada practicada afecta a la concurrencia de ánimo de lucro, a la concertación con las autores materiales de la sustracción y los datos referidos a una de las transferencias.

A este respecto, si bien es cierto que esta parte en su escrito de defensa afirmaba haberse realizado esas tres transferencias desde la cuenta de mi representado, en el acto del juicio oral modificó dicho escrito de defensa señalando que, de la prueba aportada y practicada en el acto del juicio oral resultaba acreditado que las tres transferencias referidas eran las siguientes:

- 3.000 euros a la cuenta bancaria: " NUM001" de la entidad Caixabank, S.A., C. Constitución, 10, Ibi, de la que es titular el propio Modesto.

- 3.000 euros a la misma cuenta bancaria de Modesto: " NUM001"de la entidad Caixabank, S.A., C. Constitución, 10, Ibi.

- 3.470 euros a la cuenta bancaria: " NUM002"de la entidad "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., P. de Recoletos 10, ala sur, P, Madrid, de la que es titular Luis Francisco.

Es decir, a la cuenta terminada en NUM003 cuyo titular era mi representado tan solo llegó una transferencia por importe de 3.000 euros, a diferencia de las dos trasferencias por sendas cantidades que la juzgadora refleja en el relato de hechos de la resolución impugnada.

Esta parte, tal y como manifestó, tuvo conocimiento del error de identificación de la segunda de las transferencias de 3.000 euros tras la Providencia de la Magistrada de 19 de diciembre de 2022, notificada con fecha 10 de enero, por la que se unen a los autos y se ponen en conocimiento de esta parte el documento remitido por CAIXABANK en el que se identificaba la cuenta de destino de la transferencia de 3.000 euros, siendo esta de titularidad de mi representado.

A la vista de ello, se comprobó que, efectivamente, y por error, se había aportado como documento nº 2 y como documento nº 3 el mismo recibo de la única transferencia realizada de 3.000 euros, y que tal y como se indicó, dicho error se acredita simplemente atendiendo al número de transferencia del recibo, que en ambos documentos acaba en NUM004.

Así, mi representado volvió a solicitar documentación a la entidad bancaria sobre las transferencias de 3.000 euros que se habían realizado desde su cuenta, comprobando que, efectivamente, la segunda transferencia de 3.000 euros realizada desde la cuenta NUM000 titularidad de mi representado se había enviado a la misma cuenta del BBVA acabada en NUM002 que la transferencia de 3.470 euros de la que es titular Luis Francisco. Este hecho se acreditó con el documento nº 6 que se aportó como prueba documental en el acto del juicio oral y que fue admitido.

Del mismo modo, a fin de localizar el destino de los 3.000 euros que se recibieron en la cuenta titularidad de mi representado acabada en NUM001 desde su otra cuenta terminada en NUM000, receptora de los 9.500 euros objeto del presente procedimiento, se aportaron como documentos 7, 8 y 9, que fueron admitidos, acreditativos que en la cuenta terminada en NUM001 únicamente se recibió una transferencia de 3.000 euros, y que este importe salió automáticamente, el mismo día 11 de septiembre de 2019, en dos transferencias:

- 2.030 euros a la cuenta bancaria: " NUM002" de la entidad "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., P. de Recoletos 10, ala sur, P, Madrid, misma que las otras dos transferencias de 3.470 euros y 3.000 euros, de la que es titular Luis Francisco. (Documento nº 8)

- 950 euros a la cuenta bancaria: " NUM005" de la entidad "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (Documento nº 9).

Dicha prueba documental no fue siquiera valorada por la juzgadora cuando de su contenido resulta evidente que el dinero salió de dicha cuenta a otras de terceros, con lo que ningún beneficio económico obtuvo.

Cabe matizar que esta parte no tuvo tiempo material para poder solicitar que se oficiase a la entidad "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." a fin de que identificase al titular de la cuenta bancaria acabada en NUM005 destinataria de la transferencia de 950 euros antes de la celebración del acto del juicio, puesto que tuvo conocimiento de este hecho con tan solo dos días de antelación a este, pero ello no afecta a la inexistencia que entendemos suficientemente acreditada de ánimo de lucro.

La omisión en la valoración de esa prueba y el error que ello comporta, dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, llevó a que en sentencia se afirme lo siguiente:

"Por otro lado, en segundo lugar resulta que en la cuenta del acusado se recibió la transferencia de 9500 euros, que ese mismo día "troceó" en tres partes, dado que salió de su cuenta en la misma fecha en la que entró, lo que pone de manifiesto un evidente control en el hecho inicial, del engaño origen y del desplazamiento

patrimonial que comportó. Y de estas tres transferencias, dos de ellas se hicieron a una cuenta del propio Modesto, recibiendo en consecuencia él mismo un importe total de 6000 euros a consecuencia de la operación, de la estafa. La tercera transferencia se hizo a un tercero, por importe menor, pero el hecho de que el acusado cobrara más de dos tercios del importe obtenido a consecuencia del engaño pone evidentemente de manifiesto que su intervención estaba concertada y que actuó con ánimo de lucro."

Dicho exposición contradice de forma palmaria lo que la prueba documental bancaria evidencia, que no es otra cosa que los 9.500 euros que se ingresaron en la cuenta de mi representado desde la cuenta del Sr. Olegario finalmente salieron con destino a otras cuentas bancarias de las que mi representado no es titular, ni tiene relación alguna con el titular de estas, por lo que las cantidades obtenidas de la cuenta del Sr. Olegario en ningún caso se integraron en el patrimonio de mi representado, no cobró ninguna cantidad por ello y, en definitiva, ningún ánimo de lucro puede darse por acreditado.

B) Inexistencia concertación o cooperación con los autores materiales de la sustracción....las declaraciones que realizaron los testigos que intervinieron en el acto de la vista...De todas ellas resulta acreditado que mi representado cedió las claves de su cuenta de Caixabank terminada en NUM001 a don Gines de buena fe, sin tener conocimiento de que iba a utilizarla para recibir un dinero proveniente de una estafa; y que el mismo día en que recibió ese dinero el Sr. Gines ordenó su salida a otras cuentas bancarias de las que no resulta mi representado titular, sin recibir ningún tipo de contraprestación económica por ello, siendo una víctima más de esta persona.

En el acto del juicio el propio agente de policía que declaró en calidad de testigo como actuante en la investigación, manifestó haber puesto fin a la investigación del destino del dinero a pesar de haber visto que los 9.500 euros salieron en sendas transferencias de 3.000 euros, 3.000 euros y 3.470 euros, dejando patente la falta de diligencia para localizar a los autores de la estafa y finales destinatarios del dinero, resultando para la policía suficiente con localizar a la persona perceptora de la primera transferencia.

Asimismo, este agente afirmó que mi representado negó haber recibido cantidad alguna, como consta en el informe que de la declaración de mi representado recogieron.

Mi representado no tuvo conocimiento del uso que Gines había hecho de su cuenta bancaria hasta que se puso en contacto telefónico con él don Hipolito, subdirector de la oficina de Caixabank, sita en Calle Constitución 10, Ibi, 03440, Alicante, en la que le indicó que se estaban realizando movimientos fraudulentos y que se iba a proceder a su cancelación, tal y como posteriormente se hizo.

El Sr. Hipolito declaró como testigo en el juicio confirmando este extremo y manifestando haber entregado toda la documentación relativa a estos movimientos a mi representado cuantas veces se los pidió, siendo la última a tan solo dos días del juicio, evidenciando así la voluntad explícita de mi representado en acreditar su inocencia con respecto a los hechos delictivos que se le imputaban.

Según se afirma en el atestado NUM006 de fecha 28/10/2020 de la UDEF dirigido por ese Juzgado de Instrucción nº 5 en las Diligencias Previas 595/2020, que consta en autos como documento nº 3, con fecha 7 de octubre de 2021 se dictó Auto de la Juez de ese Juzgado de Instrucción nº 5 por el que acordaba deducir testimonio para incoación de diligencias previas con relación a ocho denuncias especificadas, entre las que se encuentra la interpuesta por el Sr. Olegario.

En el marco de dicha investigación se identificó que todas las cantidades sustraídas a la víctima se transfirió principalmente a tres cuentas nacionales titularidad de Millán, Nazario y mi representado, respectivamente.

Nazario denunció usurpación de identidad previamente por lo que no se le considera autor de los hechos, mientras que con respecto a Millán no se tiene conocimiento de su situación.

Sin embargo, del atestado policial se ha tenido conocimiento que otra persona de Ibi (Alicante), don Oscar, también recibió una transferencia de 7.000 euros de otra víctima que denunció una estafa con el mismo modus operandi. Don Oscar afirmó que también fue engañado por don Gines del mismo modo que mi representado, utilizando sus cuentas para recibir dinero proveniente de estafas y que también se encuentra investigado en otro procedimiento judicial.

A ello hay que añadir además que mi representado no tiene relación alguna con Oscar, sin embargo ambos fueron estafados del mismo modo por Gines.

En la declaración de mi representado en el curso de la investigación policial, denunció que había sido engañado por Don Gines, al que mi representado conocía por estar trabajando con él en la reforma de un bar de la localidad de Ibi, que le pidió como favor a ver si podía facilitarle el número de cuenta para recibir un dinero ya que tenía sus cuentas embargadas.

Así, desde el primer momento de la detención de mi representado, manifestó no tener nada que ver con ese dinero, habiendo sido Gines el que recibió esas transferencias y ordenó la salida de ese dinero por medio de otras transferencias desde su cuenta bancaria, valiéndose de la buena fe de mi representado, que en ningún momento percibió compensación económica alguna, siendo una víctima más del propio Gines.

En definitiva, siendo del todo relevante el relato de hechos probados realizado en la Sentencia ahora apelada, que sirve de sustento posteriormente a las afirmaciones realizadas en los Fundamentos de Derecho para motivar la decisión adoptada, resulta necesario poner de manifiesto el palmario error cometido en la apreciación de la totalidad de las pruebas practicadas, las cuales son demostrativas de la ausencia de ánimo de lucro, concertación con las autores materiales y errores en los datos de las transferencias realizadas, debiendo procederse a la rectificación de los hechos considerados probados en el sentido expresado y, en consecuencia, absolver a mi representado del delito de estafa.

En segundo lugar, se alegó INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO:

ARTÍCULOS 248.1 Y 248.2.a) DEL CÓDIGO PENAL argumentando SU PRETENSION CON CITA Y TRANSCRIPCION DE SEGMENTOS DE LAS SIGUIENTES SENTENCIAS QUE CITA con la cita de la Sentencia nº 255/2022 de 26 de octubre de 2022 de la Audiencia Provincial de Navarra ( ECLI:ES:APNA:2022:1506); Sentencia de la Audiencia; Provincial de Álava (Sección 2ª) Sentencia núm. 226/2013 de 4 de julio ( ECLI:ES:APVI:2013:735); Audiencia Provincial deSoria en la sentencia número 6/12, de 27 de febrero de2012, recurso 12/12 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba,de 4 de marzo de 2011 .

Así mismo cita sobre la ignorancia deliberada la sentencia de AP Vizcaya, sec. 6ª, S 13-2-2012, nº 11/2012, rec. 89/2011 "la doctrina de la "ignorancia deliberada", con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio , 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre .

Alega así mismo que "...tampoco se cumple con el elemento básico y objetivo del tipo del delito de estafa consistente en la existencia de ánimo de lucro.

Así, como pudo probarse documentalmente en el acto de la vista, mi representado no obtuvo beneficio alguno por la recepción en su cuenta bancaria de Caixabank terminada en NUM000 del importe de 9.500 euros. Precisamente, la juzgadora argumenta que el haber percibido dos transferencias de 6.000 euros en su cuenta evidencia tener una intervención concertada y con ánimo de lucro, cuando lo cierto es que los 9.500 euros los sacó Gines de su cuenta bancaria el mismo día 11 de septiembre de 2019 por medio de diferentes transferencias a una cuenta de BBVA terminada en NUM002 titularidad de Luis Francisco, mientras que en el caso de la transferencia de los 950 euros no se pudo identificar al titular de la cuenta bancaria también del BBVA.

También resulta evidente que en el caso de que mi representado no le hubiese facilitado su cuenta bancaria y claves, de buena fe y sin ánimo de lucro, a Gines, la estafa se habría llevado a cabo del mismo modo valiéndose los delincuentes de cualquier otra cuenta bancaria de las que se utilizaron para la misma estafa cometida frente a Olegario o para cualquiera de las otras estafas cometidas frente a otras personas.

A este respecto, considera la juzgadora que el acusado actuó de común acuerdo con él o los autores del engaño por diferentes motivos.

Afirma que " mi representado sostuvo que facilitó a un tercero su cuenta y sus claves admitiendo que lo hizo siendo consciente de la ilegalidad o cuando menos dudosa legalidad de lo que el otro pretendía, porque señaló que fue con la finalidad de eludir algún embargo o dificultad legal de cobro. En el mejor de los casos, por lo tanto, era consciente de que ese dinero no debería estar ahí y que su origen como mínimo no estaba claro."

Esta afirmación no tiene fundamento alguno, más allá de la mera declaración de mi representado de querer hacerle un favor porque le había manifestado que tenía sus cuentas embargadas e iba a cobrar un dinero, lo que en ningún caso puede entenderse acreditativo de que este conociera que el dinero provenía de una estafa. De hecho, manifestó que tuvo conocimiento de ello cuando se pusieron en contacto con él desde su banco, y no procedió a denunciar al Sr. Gines por miedo ante las amenazas que recibió por su parte.

Así, condena a mi representado como cooperador necesario de un delito de estafa, señalando que " es su intervencióndolosa, deliberada y con control de los hechos, y los tiempos,lo que permite concluir que se han acreditado los hechos porlos que se mantenía la acusación", apoyándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2012 que indica que " resulta indispensable que quede suficientementeacreditada su participación dolosa en el delito cuya secuenciainicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de formadecisiva".

Sin embargo, ha resultado plenamente acreditado que no existió dolo de ningún tipo, ni tan siquiera eventual, al no tener conocimiento alguno de la ilicitud de la procedencia del dinero.

Los principios más básicos del derecho penal establecen que, además de cumplir con la acción típica (que no se cumple), se debe ser responsable de ello. Así, el artículo 5 del Código Penal establece que " No hay pena sin dolo o imprudencia", por lo que es obvio que no existe delito alguno de mi representado ya que no existió dolo y su actuación simplemente se limitó a cederle a Gines su número de cuenta y claves a modo de favor, de buena fe y sin ánimo de lucro, y con el desconocimiento absoluto de que este iba a utilizar su cuenta bancaria para cometer una estafa.

En consecuencia, la presunción de inocencia no ha sido desvirtuada en este concreto extremo, por lo que procede al respecto revocar la condena impuesta a don Modesto por un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal y dictar un pronunciamiento absolutorio.."

SEGUNDO.- Para concluir sobre este motivo de recurso debemos, como punto de partida, acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa. En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 d de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación. Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) ...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Examinadas las actuaciones el recurrente pretende con la documental aportada y su valoración subjetiva tanto de estas documentales como de las restantes pruebas, incluidas las de carácter personal sustituir la objetiva, ponderada y razonada valoración que de la prueba hace la juzgadora por su particular y subjetiva valoración de la prueba pretendiendo variar el relato factico de la sentencia.

Sin embargo, la documental aportada en primer lugar no son sino copias de transferencias, sin que conste la autenticidad de las mismas dado que la parte que pudo pedir como prueba que se oficiara a las entidades bancarias para que certificaran los movimientos de las cuentas, así como la titularidad de todas ellas no lo hizo. Le bastaba con solicitar que el juzgado oficiara a la entidad en donde tuvo entrada la transferencia de 9500€ para que acreditara que cantidades habían salido de la misma así como cuál fue el destino de estas cantidades y si lo fue a cuenta del propio recurrente que acreditara si salieron de esa y cuál fue su destino para que se oficiara a las entidades de destino a fin de que certificara la titularidad de dichas cuentas, o incluso que hubiera acreditado cuales son las cuentas de las que es titular en dichas entidades caixabank y bbva y no lo ha hecho . Por otro lado no debe olvidarse que según consta el recurrente los únicos datos que dio a Gines fueron los datos y claves de la cuenta de NUM000, y resulta evidente que de dicha cuenta el mismo transfirió cantidades a otras cuentas entre ellas a la cuenta " NUM001", Cierto que si se proporcionan los datos y claves propias de las cuentas on line de una entidad bancaria dicha persona puede operar con todas las cuentas que se tengan en esa entidad on line, pero no consta que le diera ninguna otra .No debe olvidarse por otro lado según se desprende de la información de la cuenta aportada en el anexo primero del atestado de la policía nacional en la cuenta NUM000 consta de escasos días antes un ingreso de 6000€ con salida inmediata de dicha cuenta de los 6000€., operación que se parece a las ahora investigadas y que el testigo de la defensa , el director de la sucursal manifestó que el hoy recurrente cuando le llamo él para manifestarle que en sus cuentas se llevaban a cabo actos aparentemente delictivos y que se iba a bloquear la cuenta no le dijo que se la había proporcionado a una persona ( jefe , o dueño del bar ) sino que desconocía que podía haber pasado no manifestándole que hubiera cedido sus claves voluntariamente a nadie para que esta persona evitara los embargos que tenía en sus cuentas ( lo cual por si ya puede constituir un ilícito ) Respecto al pretendido error de la juzgadora a la hora de valorar la documental de la transferencia de 3000€ por dos veces a la cuenta " NUM001" titularidad así mismo del recurrente y si bien el número que aparece en la fotocopia del recibo como número de la transferencia en ambos casos es la misma lo cierto es que entre ambos hay una diferencia en uno aparece en el documento nº 2 aportado por la parte aparece el nº NUM007 y en el documento nº 3 aportado por el recurrente ,ambos con el escrito de defensa, aparece el nº NUM008. Pero es que además el dato no se evidencia de dicha documental que la parte pretende es la misma y que solo se efectuó a dicha cuenta una transferencia de tres mil € la cual según la parte a su vez fue transferida a otras dos cuentas una de ellas titularidad de tercera persona y la menor cantidad de 950e€ transferida a una cuenta de la que no ha obtenido titularidad, lo cual como hemos dicho anteriormente hubiera sido muy fácil, y no se intentó siquiera. Y ello porque consta en la causa documental consistente en los movimientos de cuenta de la cuenta NUM000, en la que se recibieron los 9500€ que evidencian que dos transferencias de 3000€ y no solo una como pretende la parte se transfirieron a cuentas del hoy recurrente y otra cantidad de 3.470€ a la cuenta " NUM002.A., P. de Recoletos 10, ala sur, P, Madrid, de la que es titular Luis Francisco. Y que es la misma a la que desde la segunda cuenta NUM001" se le había transferido los 2030 € cobrando la entidad por dichos servicios de transferencia por ser contra terceros y lo mismo respecto de la cantidad de 950€. Pues bien, el documento nº 5 que acompaña al escrito de defensa en él se ven los movimientos de cuenta antes mencionados. Primero una entrada el día 6-9-2019 de 6000€ con salida inmediata de dichos 6000€ el mismo día en que entraron y el día 11 la entrada de 9500€ de donde salen tres transferencias dos de ellas con destino a cuentas en la misma entidad y titularidad del hoy recurrente por cuantías cada una de ellas de tres mil euros y la tercera de 3470 € transferida a la cuenta del BBVA cuya titularidad es de Luis Francisco. Y ello se deduce de que ambas transferencias de 3000€ están perfectamente reflejadas en dichos movimientos de la cuenta y por las que la entidad bancaria no cobró nada por la transferencia dado que no eran con terceros sino entre cuentas del propio sr Modesto, lo que sí hizo con la de 3470€ respecto de la cual la entidad bancaria le cargó de 13,88€ por dichos servicios ( documento electrónico nº 49 de los de instrucción) Así pues lo pretendido por la parte de que solo se recibieron en la cuentas del hoy recurrente 3000€ que salieron de inmediato y que por ello pretende evidenciar que no concia ni participaba de conocimiento alguno del ilícito que se desarrolló y que cedió sus datos de una cuenta y su clave sin ánimo de lucro no puede sostenerse y la documental aportada no permite desvirtuar de forma patente las valoraciones e inferencia que de las pruebas practicadas en su conjunto obtuvo la juzgadora de la juzgadora. Si como pretende la parte no obtuvo compensación alguna dicho hecho corresponde al mismo probarlo dado que lo que si se prueba es que fue en sus cuentas en donde se recibieron los importes estafados al denunciante y al menos dos de las transferencias que de esta cuenta propia se efectuó a otras ( lo que evidencia un conjunto de personas y cuentas de distintas entidades bancarias empleadas para las comisiones de esas muchas estafas informáticas denunciadas) y ha quedado acreditada, que aun partiendo de que tres mil de esos € salieron hacia cuentas de terceros sí que consta que al menos de esa transferencia de 9500€ el hoy recurrente percibió al menos 3000€ que no ha acreditado que salieran hacia cuentas de terceros ajenos, en modo alguno y ello en el más favorable criterio de tener por bueno el extracto de cuenta que aporto en el acto de juicio , que como decimos no ha quedado acreditado que efectivamente lo sea ya que pudo pedir una certificación al banco sobre dichos extremos y no lo hizo o pedir que fuera el banco el que remitiera al juzgado el extracto de dicha cuenta , lo que hubiera supuesto contara no con una mera fotocopia, cuya autenticidad no ha quedado acreditada ya que no se mostró tampoco, ni se preguntó individualizadamente al director o empleado de la sucursal bancaria que compareció por todos y cada uno de ellos ni se pidió que se le mostraran para acreditar que fueran auténticos ni que fueran todos los emitidos, solo se le hizo la pregunta genérica de si el acusado había solicitado copias de las transferencias y si lo había hecho varias veces , y esto no permite autenticar los documentos que por copia aporto la parte a la causa ni acreditar que fueran todos los correspondientes a sus operaciones relacionadas con los hechos y de haber sido así bien podía haberlo acreditado y no lo hizo. Así pues la sala coincide con el criterio de la juzgadora de que el sr Modesto pese a lo manifestado con claro animo exculpatorio si conocía que entregaba sus claves para recibir dinero de procedencia ilícita por tanto participo como cooperador necesario en el delito de estafa cometido materialmente por otra persona presunta dado el entramado de cuentas propias y los movimientos observados se infiere que conociera la procedencia ilícita de las estafas, que por su número y forma de comisión se realizan por un grupo de personas. Tal y como se infiere del atestado y de las declaraciones de los agentes así como de la documental aportada a la causa Por tanto la documental aportada y los argumentos de la defensa no evidencian ni flagrante error en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora coincidiendo la Sala con la juzgadora en su valoración e inferencia efectuada que no es ni ilógica, ni extravagante, ni arbitraria por lo que el motivo de recurso de error en la valoración de la prueba en relación con el alegado motivo de vulneración de la presunción de inocencia deben desestimarse.

TERCERO.- También se alega por el recurrente infracción de normas penales del art 248,1,a) y 248,2 del C.P. con cita de jurisprudencia alegando ausencia de dolo y falta de los elementos del tipo de la estafa. Si bien como decimos todos los argumentos de infracción y vulneración de normas parten del pretendido error en la valoración de las pruebas de la juzgadora. Efectivamente en sentencia de esta Sala de 16 de octubre del 2022 se recoge que : "...La cuestión que se ha venido debatiendo por la JP es como se sanciona a quien, sin formar parte de la ideación de la estafa, facilita la misma aportando su cuenta bancaria. Este tipo de conductas se han venido siendo considerado por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, como una forma de participación en el delito de estafa informática cometida a través del "phishing", concretamente en la modalidad de cooperación necesaria a la que se refiere el artículo 28, letra b), del Código Penal (en tal sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS números 556/2009, de 16 de marzo y 533/2007, de 12 de junio , o el ATS de 6 de abril de 2011 , así como la SAP de La Coruña (Sección 1ª) número 21/2012, de 19 de enero, la SAP de Alicante (Sección 2ª) número 505/2010, de 29 de junio , la SAP de Baleares (Sección 1ª) número 223/2010, de 14 de septiembre , la SAP de Madrid (Sección 1ª) número 43/2009, de 22 de enero , la SAP de Pontevedra (Sección 5ª) número 47/2009, de 15 de julio , y la SAP de Barcelona (Sección 8ª) número 727/2008, de 13 de octubre , entre otras).

Sin embargo, es obvio que para que sea viable la condena postulada por el Ministerio Público subsiste la necesidad de que quede demostrado, de forma que no quede resquicio alguno para la duda, que el acusado era conocedor de la procedencia ilícita de los fondos y que actuaba en connivencia con los autores, desconocidos, de las operaciones fraudulentas a través de las cuales de dispuso ilícitamente del dinero que quedó ingresado en la cuenta del acusado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado acerca de la insuficiencia de la aplicación de la figura jurídica del dolo eventual o de las mencionadas teorías de la indiferencia y de la ignorancia deliberada, para entender acreditado, más allá de toda duda razonable, que el intermediario o " mula " fuera consciente de que los fondos que manejaba habían sido obtenidos mediante la comisión precedente de un delito de estafa informática o de cualquier otro delito contra el patrimonio. En tal sentido, la STS número 227/2013, de 20 de marzo , confirma el pronunciamiento absolutorio de la Audiencia de Álava que absolvió a la acusada de los delitos de estafa informática y de blanqueo de capitales sobre la base de entender que no se había practicado prueba de cargo suficiente que, aun a título indiciario, hubiera evidenciado que la acusada conociera (siquiera como eventualidad, colocándose en posición de deliberada ignorancia) que el dinero procediera de la comisión de un delito, pues caben otras alternativas, que, siendo ilícitas, no son necesariamente de origen delictivo (doble contabilidad, fraude fiscal, "dinero negro", etc.). Por ello, y con independencia de la valoración ética que pueda merecer la consciente participación en una actividad presumiblemente irregular, no se apreció dolo directo o eventual en la acusada, puesto que el tipo penal exige el conocimiento (en diversos grados de certeza) de que el dinero procedía de la comisión de un delito y no han sido probados hechos objetivos que permitan inferir, sin dudas razonables, que existió dicho conocimiento...."

Pues bien partiendo de lo manifestado en el fundamento jurídico anterior es lógico que la alegación exculpatoria del acusado en el acto de juicio oral de que el facilito las claves a esa persona Gines porque trabajaba para ella y le dijo que tenía las cuentas embargadas y lo necesitaba para hacer pagos, que no coincidió con lo manifestado al director de la entidad bancaria o empleado de Caixabank, no le resultara creíble a la Juzgadora de instancia ni a esta Sala, y ello por las múltiples cuentas de su titularidad que fueron utilizadas para dificultar el seguimiento de los fondos y acreditado además que dicha cesión de las cuentas no fue como pretende la parte sin compensación alguna como hemos explicado en el fundamento jurídico anterior. Puede que no conociera todos los pormenores de cada una de las estafas realizadas por el grupo de personas, pero si la procedencia delictiva derivada del delito patrimonial. Y al entregar sus datos y claves llevo a cabo una acción sin la cual esas concretas estafas no se hubieron producido dado que la hipótesis de que podían haber pedido a otras personas sus claves no excluyen que sus acto fueran prescindibles para la comisión de la estafa ya que se precisan dichas cuentas y datos y claves para poder efectuar las transferencias y disponer de los fondos dificultando con el entramado de cuentas y personas el seguimiento de los fondos estafados Por todo lo cual el acusado resulta ser cooperador necesario de la o las personas que materializaron la estafa.

Por todo lo cual procede desestimar dicho motivo de recurso confirmando la sentencia recurrida.

CUARTO.- Procede declara de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.