Sentencia Penal 2/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 1/2024 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.-MOTIVOS DEL RECURSO

La Representación Procesal del acusado D. Íñigo, interpone recurso de apelación, solicitando que se dicte Resolución por la que revocándose la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, se absuelva a su representado del delito de Tráfico de Drogas del Art. 368-2 del CP por el que se le condena.

= Articula el Recurso en tres motivos:

1º- Error en la Apreciación de la prueba, y subsiguiente Vulneración de precepto constitucional, establecido en el art. 24 de la CE.

2º- Infracción de precepto legal, por vulneración de lo establecido en los art. 368 y ss del CP.

3º- Infracción del art. 21.2 en relación al Art. 66.2, ambos del CP

SEGUNDO:- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y VULNERACIÖN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL del Art. 24 de la CE

- 1º= Alegaciones de la parte apelante:

En apoyo del presente motivo, alega la parte apelante, como introducción, que el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota de la plena jurisdicción , de modo que permite llevar a cabo una valoración en esta alzada de todos y cada uno de los medios de prueba de los que se valió el Juez «a quo» , pudiendo llegar a una conclusión radicalmente distinta a la obtenida por éste.

A continuación, que de la prueba practicada se desprende, que su defendido pasaba por el lugar, y en contra de lo que se afirma en la sentencia recurrida, nada dijo de que recibiera una llamada telefónica para que acudiera a la zona; no encontrándosele en el cacheo nada, ni por lo tanto el teléfono móvil, según manifestó el Agente NUM002.

Tampoco ha quedado acreditado, que Íñigo subiera al piso de Justa, siendo un hecho no discutido, que no presenció el incidente entre esta última e Lourdes que motivó la presencia policial, sin que se tomara declaración a las mismas ni en la instrucción ni en juico oral, aun cuando la segunda fuera propuesta como testigo por el Mº Fiscal.

Añade a lo anterior, que Íñigo manifestó, que Justa le dijo toma esto para Lourdes, desconociendo lo qué era. Todo fue muy breve, pues Lourdes le estaba esperando a 5 metros.

En otro orden de alegaciones, que su defendido actualmente está en el Centro Penitenciario en un programa de Proyecto Hombre, desintoxicándose de la droga y en el momento de los hechos era consumidor de alcohol y droga, no habiendo sido detenido ni procesado por tráfico de drogas.

Afirma la parte asimismo, que los agentes de la Policía local acudieron al lugar y el Agente NUM003 manifestó, que con motivo de un conflicto entre una vecina e Lourdes que vociferaba en la calle, que había intentado acceder al portal, estaba muy nerviosa y llevaba solo una bolsita cuando la interceptó; y que el agente NUM002, quien cacheó a su defendido, que no llevaba nada, afirmó, que en otras ocasiones habían acudido al lugar por un asunto de tráfico de drogas; Íñigo le dijo que le había dado algo a Lourdes que a su vez se lo había dado Justa y no sabía lo que era; y también, manifestó, no conocer a Íñigo, así como que Lourdes estaba gritando, afirmándose por los Agentes que conocían a Justa y a Lourdes.

Por último, que la Agente NUM004, requerida para el cacheo de Lourdes, afirmó que llevaba una bolsita blanca, pequeña.

- Las alegaciones que hemos trascrito, formuladas por la representación del acusado en el escrito de interposición del recurso, son un resumen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, evitando ciertos extremos esenciales que asimismo han sido deducidos y valorados por el Tribunal de instancia; pero aun cuando la parte interpone este motivo para denunciar el error en la valoración de la prueba y vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la CE de su defendido, no alega ni razona que el mismo haya sido condenado con una prueba de cargo insuficiente o que no se hayan valorado otras circunstancias, en base a otros medios probatorios; ni fundamenta su inocencia, en la ausencia de indicios suficientes, deducidos de la prueba practicada, que permitan inferir que conocía que la sustancia que entregó a Lourdes en una bolsita blanca contenía heroína, (sustancia que le fue intervenida a la misma), y que la entrega fuera un acto de favorecimiento o facilitación de consumo de droga; introduciendo en el motivo segundo del recurso en el que denuncia la infracción del art. 368.2 del CP, que la cantidad era insignificante, y que estaba destinada a evitar a Lourdes, el sufrimiento causado por el síndrome de abstinencia.

- Ello no obstante, examinaremos la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración realizada por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida, conforme a los criterios exigidos por la Doctrina Jurisprudencial.

2º=Doctrina Jurisprudencial de aplicación al supuesto examinado:

- En primer lugar, hemos de recordar una vez más, habida cuenta del contenido del recurso, y de las alegaciones de la parte en relación a que el recurso de apelación permite llevar a cabo una valoración de todos los medios de prueba de los que se valió el Tribunal de instancia, cuál es el objeto del recurso de apelación, y en su sede, los límites de este tribunal en su tarea revisoría.

Como ha precisado la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) en varias resoluciones, entre las que cabe destacar la sentencia 162/2019, de 26 de marzo: "el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por esta causa, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que se ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión".

Junto a ello, y ya en concreto al tratar del alcance en la valoración de la prueba aplicable al recurso de apelación de que se trata ahora, tal sentencia indica que el tribunal de apelación : "puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos a aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación . Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación".

- En segundo lugar, la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SSTS 26/01/2023, 09/02/2023 y 27/02/2023).

3º = Prueba practicada en el acto del juicio oral, en relación a las alegaciones formuladas por la parte apelante, aplicando la doctrina jurisprudencial trascrita.

= Examinaremos a continuación la prueba practicada en el plenario y si la misma es suficiente o no, en relación a la inexistencia de circunstancias concurrentes, acreditativas del elemento subjetivo de lo injusto del delito del que se le acusa a su defendido, previsto y penado en el art. 368.2 del CP; no sin antes poner de manifiesto, que las pruebas practicadas en el plenario no pueden ser examinadas de modo parcial y aisladamente, sino de una manera relacionada y en conexión lógica, para concluir, si la misma constituye prueba de cargo válidamente obtenida, suficiente y racionalmente valorada por el Tribunal de instancia, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado .

- la parte recurrente describe la prueba que se ha practicado en el acto del juicio y lo que cuestiona veladamente es el resultado valorativo, en concreto, el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia en relación a los indicios valorados como circunstancias concurrentes, que acreditan el ánimo tendencial o elemento subjetivo de la preordinación al tráfico de la sustancia incautada a la persona que se la entregó el acusado después de recibirla de Justa, e intervenida por los Agentes policiales inmediatamente después a la primera; sosteniendo a tales fines en síntesis y en su defensa, que el mismo no sabía que la sustancia que le proporcionó Justa para entregar a Lourdes fuera droga, y que se la entregó gratuitamente, como lo demuestra el que en el cacheo realizado al mismo no se encontrara dinero; a lo que añade que no recibió una llamada telefónica de Justa para la entrega y que, pasaba por allí.

- En primer lugar la Audiencia Provincial, trascribe la declaración del acusado en el acto del juicio oral, quien reconoció que entregó la sustancia a Dña. Lourdes, aunque desconocía lo que estaba entregando porque estaba envuelto y que lo hizo porque así se lo pidió Justa, dado que a Lourdes no le dejaban entrar en el portal, al haber tenido un enfrentamiento previo con un vecino; que no recibió dinero como contraprestación y que, aunque es consumidor de drogas, nunca se ha dedicado al tráfico de estupefacientes; que Justa era amiga suya, que habían consumido juntos y que ésta simplemente le dijo "dale esto a Lourdes", pero no sabía lo que era, " si era tabaco o marihuana".

Que fue dubitativo en relación a si entró en el portal, o no llegó a entrar, con respecto a si la entrega se hizo en la calle (de la casa donde vivía Justa),reconociendo finalmente que entró al inmueble; y contradiciendo su primera declaración, en la que reconoció haber recibido una llamada de Justa para hacerle el encargo, manifestando posteriormente en el acto del juicio, que andaba por ahí y que se lo pidió Justa, que no quería que entrara Lourdes; y que esta última había sido su pareja sentimental, con la que había convivido durante al menos tres meses.

Dos son los extremos de dicha declaración, además de la contradicción en la que incurrió el acusado en relación a la existencia de la llamada previa de Justa, de los que la Audiencia Provincial deduce, que el acusado si recibió una llamada de Justa, y conocía lo que debía entregar: Justa no salió de su domicilio en ningún momento al detectar la presencia policial; e Lourdes no podía entrar en el inmueble porque había montado bronca previamente y Justa no quería que entrara.

A ello se añade por el Tribunal de Instancia, que si bien manifestó que no conocía lo que contenía el envoltorio pues lo guardó ( Lourdes) inmediatamente en su bolsillo, dicha aseveración no se ve respaldada por sus propias manifestaciones, por cuanto, era conocedor de la actividad que desarrollaba la persona que le entregó la sustancia ( Justa), al haber afirmado, que Justa era amiga suya, y, también de los consumos de quien fue su pareja sentimental ( Lourdes) y, por lo tanto, no podía desconocer el contenido de la bolsita entregada, sobre todo, porque había recibido tal encargo de Justa, como él mismo manifestó; a lo que esta Sala añade, en términos de la propia sentencia, que el acusado había sido consumidor de drogas, y la droga estaba contenida en una bolsita; extremo ratificado por los testimonios de los Agente policiales que a continuación analizamos como prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral.

- En segundo lugar, se han valorado los testimonios de los Agentes Policiales, (nº NUM003 y NUM002) cuya presencia en el concreto lugar se había requerido previamente a los hechos, por un conflicto de un vecino del inmueble con Lourdes, que pretendía entrar en el mismo, y vociferaba en la calle; dichos Agentes presenciaron la llegada del acusado sr. Íñigo al lugar, la pequeña conversación que este mantuvo con Lourdes, para posteriormente llamar al portero automático y acceder al inmueble; viendo como poco después salió, y entregó a Lourdes un objeto pequeño, que guardó en su bolsillo; sustancia que encontró la Agente nº NUM004, que procedió a su registro, requerida a tal efecto por el Agente nº NUM003 que interceptó a Lourdes tras el seguimiento; bolsita que contenía 0Ž06 gramos de heroína con una riqueza media del 35Ž8%, y un valor en el mercado ilícito de 11Ž75 euros, extremo sobre el que luego volveremos.

En relación a las declaraciones testificales de los Agentes Policiales, debemos recordar, que conforme a reiterada Jurisprudencia recogida entre otras munchas resoluciones, en el ATS de 27 de abril de 2023, Rec. 4735/2022: "... conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar lapresunción de inocencia..."

A los extremos ofrecidos por los referidos Agentes, la Audiencia Provincial, para formar su convicción, ha añadido las manifestaciones espontáneas del acusado a los mismos, cuando lo interceptaron, al decirles que "había subido al piso de Justa Y le había entregado una papelina a Lourdes, no sabía si era hachís o heroína" ; que los mismos ratificaron en el plenario, y asimismo la efectuada por Lourdes cuando la Agente nº NUM004 le realizó el registro personal y encontró la bolsita en su bolsillo, " era heroína que acababa de comprar", quedando reflejada en el acta de sanción extendida por la Policía cuya copia consta incorporada al atestado policial, ratificado en el acto del juicio oral por los Agentes policiales.

La parte apelante no ha realizado alegación alguna en relación al valor probatorio de las mismas, ni por lo tanto las impugna ni cuestiona; y ello no obstante, esta Sala quiere resaltar, que han sido valoradas correctamente por la Audiencia Provincial al cumplir con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, recogida entre otras, en la STS, del 20 de septiembre de 2023 651/2023 Rec: 10107/2023, en la que se afirma: "...Solo las manifestaciones efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que esta Sala ha aceptado que se valoren probatoriamente siempre que se constate que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)..."

- En tercer lugar, en la Sentencia recurrida se ha valorado el Informe analítico del Área Funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación de Gobierno en Navarra, obrante en el Ac. nº 37 del ED, cuyo valor probatorio no se ha cuestionado por la parte apelante, quedando acreditado, que se incautó al acusado 0,06 gramos de heroína, con una riqueza media de 35,8 %, por lo que resulta un total de 0,021 gramos de sustancia tóxica psicoactiva, esto es, 21 miligramos de heroína; sustancia que excede, por lo tanto, los límites que ha establecido nuestro Tribunal Supremo como dosis mínimas psicoactivas, 0'66 miligramos de heroína (0,00066 gramos) y, por lo tanto, tratándose de una cantidad tóxica aun cuando sea de escasa entidad.

Por último, añadir en respuesta a las alegaciones vertidas por la parte apelante acerca, de que ni Lourdes ni Justa han declarado en el juicio oral; debemos decir, que Lourdes fue citada como testigo al juicio oral, y ante su incomparecencia, la defensa no consideró necesario manifestar nada al respecto, ni por lo tanto, solicitó la suspensión del juico para citación de la testigo, nuevo señalamiento y celebración; en cualquier caso, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y del informe analítico no impugnado del Área Funcional de Sanidad, además de la declaración del propio acusado. ( ATS de 27 de abril de 2023, ya citado).

= En definitiva, por todo lo anteriormente expuesto, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, debemos concluir que la tipificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína), previsto y penado en el art. 368 CP, párrafo segundo, es correcta para constituir el subtipo atenuado que en el citado precepto queda definido; se fundamenta sobre una prueba de cargo legalmente obtenida, directa e indiciara, suficiente, y que el Tribunal de instancia analiza, y valora de manera razonada, lógica y conforme a las máximas de experiencia, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, resaltando asimismo, los indicios tomados en consideración para concluir de ese modo (conocimiento de la sustancia entregada por el acusado tras recibir el encargo), cumplimentando el requisito formal que exige la prueba indiciaria, sin vulneración del principio de presunción de inocencia.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO:- INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL, por vulneración de lo establecido en los art. 368 del CP Y JURISPRUDENCIA APLICABLE.

Alega la parte apelante, que los hechos no son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.2 del CP, por cuanto el delito de tráfico de drogas es un delito doloso y por tanto el sujeto activo tiene que tener conciencia y voluntad de la realización de la conducta típica; y que en este supuesto, su defendido no era consciente y sabedor de lo que le estaba dando a Lourdes; por lo que no hay acto de tráfico.

Añade a lo anterior, que como un delito de peligro, la sustancia que se pretende traficar debe ser capaz de suponer cierto riesgo para la salud pública, y conforme al principio de insignificancia, la conducta es atípica cuando la cantidad es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno para la salud, tras citar y reproducir varias STS al respecto; y que también se consideran atípicas las donaciones a personas cercanas drogodependientes con el fin de mitigar momentáneamente los sufrimientos propios del síndrome de abstinencia, mediante la entrega de cantidades mínimas de droga, para su consumo inmediato, cuando no hay riesgo de difusión ni contraprestación alguna; lo que según afirma, sucede en el caso concreto, en el que la hipótesis de la abstinencia no es algo que la defensa introdujera en fase de conclusiones, sino que se desprende de la prueba practicada en el juicio oral, en el que los Agentes manifestaron que acudieron por un conflicto vecinal, Lourdes estaba vociferando, había intentado entrar al portal y estaba muy nerviosa y la Agente NUM004, que la conocía de otras veces; y la entrega se efectuó de modo altruista y sin contraprestación.

= En síntesis, cuestiona el recurrente la incardinación de los hechos en el art. 368.2 del CP, por tres motivos:

= En primer lugar, la inexistencia de uno de los elementos del tipo delictivo, por cuanto su defendido no tenía conciencia ni voluntad de la realización del mismo, al desconocer lo que estaba dando a Lourdes.

En el supuesto examinado, ha quedado acreditado en síntesis y con remisión al fundamento de derecho precedente, que el acusado entregó la sustancia incautada a Lourdes; que la entrega fue voluntaria y que sabía que la sustancia contenida en la bolsita blanca era droga; por cuanto era consumidor, conocía tanto a la persona que se la proporcionó como a la que se la entregó, Lourdes, que era consumidora, habiendo convivido con ella durante tres meses,

A lo anterior debemos añadir, que incluso en el supuesto de que el acusado no tuviera plena certeza del contenido de la bolsita intervenida, no por ello cabría excluir la presencia del dolo necesario para la comisión de este delito; sería igualmente responsable en aplicación del principio de ignorancia deliberada, al prestar la colaboración que se le solicita, sin preocuparse de sus consecuencias. ( SSTS, Sala 2ª, 1044/2005 de 21.11, 533/2007 de 12.6, 1106/2006 de 10.11 y 16/2006 de 13.3).

La bolsita contenía 0Ž06 gramos de heroína con una riqueza media del 35%, y un valor en el mercado ilícito de 11Ž75 €, por lo que resulta un total de 0,021 gramos de sustancia tóxica psicoactiva, esto es, 21 miligramos de heroína. Dicha sustancia excede, por lo tanto, los límites que ha establecido nuestro Tribunal Supremo como dosis mínimas psicoactivas, 0' 66 miligramos de heroína (0,00066 gramos), por lo tanto, se trata de una cantidad tóxica que cumple con el requisito de la toxicidad.

- En consecuencia debemos desestimar el motivo analizado

= En segundo lugar, la atipicidad de la conducta por la insignificancia de la cantidad incautada a Lourdes, incapaz de producir daño a la salud.

En este punto es preciso recordar la Doctrina del TS recogida entre otras resoluciones en el Auto de 27 de abril de 2023, Rec. 4735/2022, en el que se afirma: "...A) Sostiene la atipicidad de los hechos por el principio de insignificancia, por la escasa cantidad de droga intervenida...

...cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el perjuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre )...."

En el mismo sentido el ATS de 22 de junio de 2023 Rec: 1118/2023 " ... una reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre , advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; ó 357/2003, de 31 de enero )..."

En el supuesto concreto, la bolsita de heroína entregada por el acusado a Lourdes supera la dosis mínima psicoactiva de heroína tal y como ha quedado expuesto, teniéndose en cuenta los límites establecidos por la Doctrina Jurisprudencial, por lo que en aplicación de la misma, no podemos concluir que la conducta enjuiciada sea atípica, por la insignificancia de la cantidad de heroína incautada; lo que conlleva la desestimación del motivo.

= En tercer lugar, la entrega altruista de la droga.

La Doctrina Jurisprudencial, ATS 18-07-2019, nº 813/2019, rec. 1153/2019 afirma al respecto: "....En cuanto a considerar atípica su conducta al tratarse de un supuesto de "entrega altruista y compasiva", hemos dicho que, "aunque en la extensiva tipificación del delito de tráfico de drogas contenida en el artículo 368 del Código Penal se hallan comprendidas las actividades de donación de estupefacientes y de posesión de tales sustancias con vistas a una transmisión gratuita de las mismas, esta Sala ha venido considerando carentes de antijuridicidad y, por ende, atípicas aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación de cantidades mínimas de drogas tóxicas a familiares próximos o allegados, cuando se encuentren presididas por la única finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen". No obstante, tal doctrina habrá de aplicarse de forma restrictiva, exigiéndose para ello las siguientes condiciones: a) Que no exista riesgo de transmisión de la droga a otras personas distintas del familiar al que iba destinada. b) Que la facilitación del estupefaciente sea gratuita. c) Que se trate de cantidades mínimas de estupefaciente, para su consumo inmediato, a poder ser en presencia del suministrador. d) Que la facilitación de la sustancia tóxica responda al propósito de aliviar el síndrome de abstinencia que sufre el donatario a causa de su adicción a la droga proporcionada, debiendo ponderarse si la crisis de abstinencia del donatario hubiese podido ser combatida mediante el adecuado tratamiento médico en el centro penitenciario" ( STS 1704/2002, de 21 de octubre (EDJ 2002/54108) y, en el mismo sentido, SSTS 53/2009, de 26 de enero (EDJ 2009/13365 ) y 668/2009, de 5 de junio ).

Sin embargo, a excepción de que la cantidad de heroína incautada era de escasa entidad, y de la ausencia de contraprestación, el resto de alegaciones no encuentran apoyo en los hechos probados; debiendo recordarse que conforme a reiterada Doctrina Jurisprudencial aplicable al recurso de apelación, cuando se invoca infracción de precepto legal. "El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio )..." ( ATS 12 de enero de 20, Rec: 11256/2023).

En los hechos probados de la sentencia recurrida no consta, que Lourdes se encontrara bajo el síndrome de abstinencia; no quedando acreditado por lo tanto que la cantidad de droga facilitada por el mismo a su ex pareja estuviera destinada a aliviar los padecimientos propios del síndrome, sino tal y como se afirma en la sentencia recurrida," ... a facilitar el mantenimiento de la situación de consumidor de la destinataria, a pesar de que existen otras opciones o alternativas terapéuticas tendentes a la superación del trastorno por consumo abusivo de sustancias tóxicas".

Razona al respecto la Sala de Instancia: "... el acusado en ningún momento indicó que entregara la droga a Lourdes porque se encontraba bajo el síndrome de abstinencia sino que dicha hipótesis fue introducida por la defensa por primera vez en la fase de conclusiones y, además, ninguna pregunta dirigió la defensa a los agentes sobre dicha circunstancia fáctica, más allá de acreditarse que Lourdes (que no compareció a juicio pese a ser propuesto su testimonio como prueba de manera que se renunció a dicha prueba testifical) había protagonizado un incidente en el inmueble, tras la negativa de un vecino, molesto por el acceso de toxicómanos al inmueble para adquirir droga."

En conclusión, esta Sala entiende que la referida decisión es acertada, razón por la que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO:- TIPIFICACION DE LOS HECHOS EN EL ART: 368.2 del CP

La Sentencia recurrida ha calificado los hechos probados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368.2 del CP, en el subtipo atenuado; ello razonado conforme a la "...pequeña cantidad de sustancia objeto del delito, a que al acusado no se le encontró más sustancias tóxicas en su poder, lo que permitiría inferir que estuviera destinada a entregar a terceros, ni tampoco dinero, lo que nos permitiría concluir que pudiera dedicarse a la venta de droga. Además, el hecho de que carezca de antecedentes penales por delitos contra la salud pública sino por delitos contra el patrimonio (hurtos y robos) corrobora lo manifestado por el acusado con rotundidad al negar que se dedique de manera habitual al tráfico de estupefacientes, tratándose de un hecho puntual. .."

En la S 13-12-2023, nº 913/2023, rec. 7205/2021, se afirma al respecto:

"...En cuanto al tipo atenuado del artículo 368.2º CP , hemos dicho en la reciente sentencia 260/2022, de 17 de marzo "Este, como es bien sabido, reclama una evaluación normativa de la entidad del hecho y de las propias circunstancias personales de la persona responsable. Doble parámetro que responde a la finalidad político-criminal de atemperar la respuesta penal respecto a conductas que, sin perjuicio de su lesividad para el bien jurídico protegido, se encuentran en el escalón más bajo del tráfico de drogas. Conductas que descartan un particular enriquecimiento de sus autores y no introducen los riesgos de especial significado criminógeno que se anudan a los actos de tráfico insertos en estructuras organizadas o grupos criminales.... ... Junto a la "escasa entidad del hecho", el tipo reclama también la evaluación de las "circunstancias personales del culpable". Si bien dicha extensión del juicio normativo obliga a dosprecisiones. Una: las circunstancias personales no se sitúan en el mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Este ocupa una posición claramente prioritaria, hasta el punto, que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo. Otra: en íntimaconexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de merecimiento por lo que "la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación" - STS 188/2012, de 16 de marzo 633/2020, de 23 de noviembre-.".

En definitiva, el precepto cuya aplicación reivindica la defensa permite imponer la pena inferior en grado, atendiendo a las circunstancias personales del autor, en aquellas ocasiones en las que el hecho imputado puede ser definido como de escasa entidad...."

En el relato histórico de la sentencia recurrida, se incorporan todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado el ahora apelante.

Esta sala entiende que la aplicación del subtipo atenuado ha sido correcta, por lo que debe debemos desestimar la infracción de precepto legal por vulneración de lo dispuesto en el mismo; habiendo sido rechazado previamente el resto de motivos esgrimidos por la parte recurrente.

QUINTO:- Infracción del art. 21.2 CP , en relación con el art. 66.2 CP .

Con carácter previo, observamos que tal y como se redacta el motivo, "posibles circunstancias modificativas..." la parte deja la posibilidad de aplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad a la libertad de apreciación por la Sala.

Alega la parte apelante al respecto, que tal y como declaró en el Juicio y recoge la propia Sentencia, Íñigo "es consumidor de drogas, nunca se ha dedicado al tráfico de estupefacientes. Señaló que Justa era amiga suya, que habían consumido juntos"".. era conocedor.. de los consumos de quien fue su pareja sentimental ( Lourdes).

= En respuesta a dichas alegaciones debemos afirmar, en primer lugar, que la defensa, no solicitó ni en su escrito de defensa ni en el acto del juico oral en el que no modificó sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, la aplicación de la referida circunstancia atenuante; manifestando exclusivamente a tales efectos, que su defendido era consumidor y en la actualidad está en Proyecto hombre.

- En segundo lugar, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 142/2018, de 22 de marzo).

- En tercer lugar, que el cauce procesal elegido no es el error en la apreciación de la prueba; sino la infracción de precepto legal, que requiere el pleno respeto de los hechos probados de la sentencia que conduce a la intangibilidad de mismos; en dicho relato no consta nada acerca del estado en el que se encontraba el acusado en el momento de los hechos; y en el Fundamento de derecho cuarto de la sentencia solo se afirma en relación a dicha cuestión que " no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad".

- En cuarto lugar, como según constante Jurisprudencia , recogida entre otras resoluciones en el ATS 21 de diciembre de 2023 Rec: 11192/2023): "... La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre , establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede,pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de lapena por la dependencia a las drogas, como se deduce de laexpresión literal de la propia norma legal"

Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que los recurrentes tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

En todo caso, la disminución de la capacidad intelectiva o volitiva ha de darse al tiempo de la comisión de los hechos, debiendo constar acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo ,..."

= En conclusión, en el supuesto objeto del recurso no existe prueba de que el acusado, aun cuando fuera consumidor en el momento de los hechos enjuiciados, padeciera una afectación real de sus capacidades cognitivas y volitivas; sin que el hecho de que a la fecha de la celebración del juicio, el día 31 de octubre de 2023, estuviera en Proyecto Hombre, hubiera podido valorarse, teniéndose en cuenta que los hechos ocurrieron año y medio antes, el día 1 de abril de 2022.

Por todo lo expuesto, y en atención a la Doctrina jurisprudencial trascrita, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO:- COSTAS PROCESALES.

Conforme con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente