Sentencia Penal 49/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 1/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de distribución de material pornográfico infantil agravado por utilizar a menores de 16 años sometidos a tratos degradantes, vejatorios y violentos del art. 189.1.b) y 2. a) y b) del Código Penal conforme a la redacción dada por la LO 8/2021 de 4 de Junio, al resultar más beneficiosa su redacción para el reo que la vigente a la época de los hechos,

La LO 1/2015, introdujo un concepto legal de lo que ha de entenderse por pornografía infantil que, a los efectos de interpretación y aplicación de la norma, reviste una extraordinaria importancia pues, tomando en consideración que el objeto material de las conductas delictivas previstas en el artículo 189 es la pornografía infantil, contribuye a la seguridad jurídica en la aplicación del precepto.

La Sentencia Tribunal Supremo núm. 128/2023 de 27 febrero, recuerda que el art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 ratificado por España (BOE 31 de enero de 2002), establece que " por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales ".

La Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 (LCEur 2004, 136) , relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DOUE núm. 13, de 20 de enero de 2004, páginas 44 a 48), la define como cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual:

i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o

ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o

iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)

El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote, el 25 de octubre de 2007 (BOE 12 de noviembre de 2010), entiende por pornografía infantil todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales (art. 20.2)

La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 (LCEur 2011, 2147) , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 (LCEur 2004, 136) (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como:

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Concepto normativo, específico sobre la "pornografía infantil", que desplaza las consideraciones morales, sociales o culturales sobre la pornografía en general referida a supuestos donde no intervienen menores de dieciocho años, de soluciones harto diversas (como muestra efectivamente la STEDH de 7 de julio de 2022 (TEDH 2022, 90) , Chocholáè c. Eslovaquia ).

Conforme a esta definición podemos afirmar que lo que caracteriza a la pornografía infantil es la representación de imágenes de menores o personas discapacitadas necesitadas de especial protección que han sido realizadas en un contexto y con una finalidad netamente sexual o de naturaleza lasciva.

Este concepto, tal como se afirma en la Circular 2/2015 de la FGE sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por LO 1/2015, implica que quedan extramuros del tipo penal las imágenes que representan a menores desnudos pero que sin embargo carecen de connotaciones sexuales, así como aquellas que han sido tomadas con fines puramente científicos, médicos o similares.

En lo que concierne a los simples desnudos, la Jurisprudencia (entre otras en STS nº 1342/2003, nº 376/2006 de 8 de marzo y nº 395/2021 de 6 de mayo) afirma que la pornografía infantil se integra por obras que van más allá de reflejar el desnudo o de buscar despertar la sensualidad a partir del erotismo, caracterizándose por ser imágenes o representaciones que, a partir de una obscenidad o sordidez aceptada por cualquier observador imparcial conforme a los usos morales generalmente aceptados en el grupo social, se oriente directamente a satisfacer un instinto sexual.

En relación con ello tiene especial interés la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 325/23 de 10 de mayo, en la que analizando el concepto normativo que proporciona nuestro CP sobre "pornografía infantil" recuerda que se trata de un concepto que desplaza las consideraciones morales, sociales o culturales sobre la pornografía en general referida a supuestos donde no intervienen menores de dieciocho años, de soluciones harto diversas. En el supuesto concreto analizado entiende el Alto Tribunal que no cabe entender en tales conductas otros fines distintos a los sexuales, con clara finalidad de provocación sexual. Se trata sin duda de imágenes de carácter obsceno, que desbordan los límites de lo ético y de lo estético, y, por ello, de indudable contenido pornográfico.

En cuanto al tipo subjetivo del injusto, la jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de intercambio de archivos supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, tiene declarado el Alto Tribunal que, en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010 a la que alude expresamente la ya citada 240/2020.

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010).

En lo que se refiere a los actos de facilitación, a que se refiere el apartado 2º del art. 189.1 del Código Penal, el ATS nº 794/2022 de 22 de septiembre, matiza el Alto Tribunal que, aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad autorizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión, es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. Respecto a las conductas previstas en el art. 189.1 b), el Tribunal Supremo ha destacado su carácter plurisubjetivo y colectivo manteniendo que, a diferencia de las descritas en el anterior apartado, se dirigen a la protección de la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto. En este tipo penal se castigan una serie de comportamientos que, no obstante no haber incidido directamente sobre los menores representados en el material pornográfico, pueden fomentar prácticas pedofilias sobre otros menores concretos y, en este sentido, puede afirmarse que suponen un adelantamiento de las barreras de protección abarcando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedófilas sobre menores concretos ( STS nº 826/2017, de 14 de diciembre, STS nº 667/2018 de 19 de diciembre y ATS 794/2022 de 22 de septiembre) como señala la Consulta 3/2006 de la FGE "Tipificando estas conductas se acuñan tipos de peligro abstracto con los que en última instancia se trata de combatir la demanda de pornografía infantil para atacar la oferta, y, en definitiva evitar ataques sobre concretos menores".

El objeto material del delito es el material pornográfico como un todo, no puede dividirse el título de imputación en atención al número de menores que aparezcan en el mismo ( STS nº 767/2007 de 3 de octubre y nº 173/2018 de 11 de abril). En lo que atañe a los mecanismos empleados para la distribución del material, tradicionalmente el intercambio y/o difusión de archivos pedófilos se ha venido efectuando a través de foros privados de internet que condicionan el acceso de nuevos miembros a la aportación por parte de estos de material pornográfico o bien mediante la utilización de programas de Intercambio de archivos Peer to Peer (P2P) tales como ARES, EMULE, BITTORRENT y similares. Ciertamente, el empleo de programas P2P para el intercambio de archivos ha ido disminuyendo a medida que las modernas tecnologías van proporcionando a pedófilos y pederastas nuevas herramientas de intercambio que, por su configuración, permiten el intercambio por vías más seguras que dificultan la investigación de estas conductas. Aun así, el empleo de redes P2P para estos fines sigue siendo muy frecuente y de hecho -probablemente porque su investigación en estos casos resulta más viable- el mayor porcentaje de delitos de esta naturaleza que llegan a juicio se corresponden con el uso de este sistema. Los programas P2P, por su especial configuración, permiten que el usuario abra a terceros un sector o zona del disco duro de su ordenador - carpetas temporales que suelen denominarse incoming, my share folders, etc. - para compartir archivos sin necesidad de ejecutar actos concretos de envío o remisión a los destinatarios. El material almacenado por el usuario se descarga de esta forma en carpetas temporales que comparte con otros usuarios de la red, en tanto no lo extraiga de las mismas incorporándolo a otras carpetas del disco que estén fuera del alcance de terceros. A la forma de funcionar de estos programas de archivo se refieren múltiples resoluciones, entre otras, la Sentencia nº 240/2020 de 26 de mayo que, de forma muy descriptiva, y a propósito del programa EMULE, explica cómo, para tener acceso al mismo, el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa (hoy desfasado) caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-topeer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming ") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida. En relación con estas conductas - una vez se ha determinado el uso de uno de estos programas por el usuario y el almacenamiento de los archivos en las carpetas temporales- las cuestiones más controvertidas giran en torno a la acreditación del elemento subjetivo del delito, es decir la existencia del ánimo de compartir el material pedófilo, descartando el intercambio accidental, no querido, del material descargado. La concurrencia o no del dolo de compartir archivos ha sido objeto de tratamiento en múltiples resoluciones de entre las cuales podemos mencionar la STS nº 1039/2019 de 31 de octubre y el ATS nº 806/2018, de 10 de mayo en las que, con remisión expresa a la doctrina asentada en la S nº 105/2009, de 30 de enero, se sintetizan los criterios que han de ser tomados en consideración para realizar un juicio de inferencia sobre el elemento subjetivo. Sostiene el TS que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa y que el dolo de compartir los archivos recibidos, que son puestos en la red a disposición de terceros, se puede inducir de una serie de elementos tales como la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil , entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el mismo. Recientemente la STS nº 494/2023 de 22 de junio, ha hecho una exégesis de esta doctrina en la que recuerda que la idea de que la simple utilización de un programa peer to peer para descargar e intercambiar archivos no presume la existencia del dolo constituye una premisa irrenunciable" principio que subyace en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27 de octubre de 2009 conforme al cual ""... una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del CP, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos", de forma que necesariamente la concurrencia del dolo habrá de ser inferida de las circunstancias externas concurrentes.

En lo que refiere al presente asunto, además se solicita por el Ministerio Fiscal la aplicación de las circunstancias de agravación previstas en las letras a) y b) del punto 2 del citado art. 189 del Código Penal, sin que especifique la fecha de la redacción. El art. 189.2 establece que serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años "los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:"

Respecto de las circunstancias enumeradas que fundamentan la agravación, existen modificaciones operadas por la LO 8/2021 de 4 de Junio respecto de la redacción prevista por la LO 1/2015 de 30 de marzo, vigente a la fecha de los hechos. En esta última se preveía como circunstancias de agravación en sus apartados a) y b):

"a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante y vejatorio.

c) Cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual"

Tras la reforma operada en las citadas circunstancias por la LO 8/2021, que entró en vigor el día 25 de Junio de 2.021, en lo que respecta a las que se recogen en el relato de hechos de la acusación y que el Ministerio Público enuncia de forma expresa, se redactan de la siguiente forma:

"2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual."

En buena lógica, y como parece interpretarse por la acusación, resulta más beneficiosa la aplicación de esta última redacción a la vista de que las circunstancias de agravación solicitadas, por tratarse de menores de 16 años, y por representar a menores sometidos a violencia física o sexual, revistiendo los hechos un carácter degradante o vejatorio, se prevén tan solo en dos apartados, y no tres como en la antigua redacción, sucediendo que el Ministerio Público acusa por la concurrencia de estas dos circunstancias a) y b).

Como ya señalaban las ss. TS 588/2010 de 22 de junio y 1377/2011 de 19 de diciembre y 12/2015 de 20 de enero, dicho último subtipo, relativo en este caso a la violencia sexual, contemplaba de forma alternativa, dos formas de violencia: una, equivalente a la fuerza material o maltrato de obra; y otra, convincente con la naturaleza misma del acto o actos sexuales practicados, susceptibles de despertar un mayor grado de satisfacción de esta índole (sadismo...etc) y en STS 1098/2010 de 13-12, se entiende por violencia sexual acciones o situaciones de forzamiento equiparables a una violación o agresión sexual o casos de menores que aparecen atados de pies y manos, supuestos de especial sometimiento e inmovilización que excedan de la "simple" relación sexual con un o una menor de edad.

Como después se analizará detenidamente, concurren en este caso las dos circunstancias de agravación solicitadas por la acusación a la vista de los contenidos concretos de pornografía infantil descargados y puestos a disposición para su descarga para otros usuarios por parte del acusado.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el plenario se deduce con claridad la concurrencia de todos los elementos de la conducta típica descrita en el fundamento jurídico anterior, así como la participación del acusado en la misma como autor, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal, tras la conjunta valoración de la prueba practicada, como exige el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo el acervo probatorio más que suficiente para tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

Así, el propio acusado, D. Abilio, en su declaración reconoció parcialmente los hechos, admitiendo al menos haber utilizado el programa EMULE para proceder a la descarga del material hallado en el registro practicado en su vivienda de la DIRECCION000 así como el material que estaba alojado en los dispositivos que él mismo facilitó a los agentes, tratándose los archivos hallados, como después se expondrá, de fotografías y videos de pornografía infantil de menores de 16 años.

Así, el acusado, que no había declarado con anterioridad al plenario, ofreciendo por vez primera en el juicio oral su versión de los hechos (folios 80 y 104-105), no queriendo tampoco en dicho acto contestar a las preguntas del Ministerio Público, manifestó que "no sabía el contenido que iban a tener esos videos en general, tiene muy pocos conocimientos de informática, no usa Facebook ni hashtag,...solo usa whatsapp, tampoco usa correo electrónico, lo manda todo por wahtsapp, se le olvidan las contraseñas, es un follón y no se acuerda de cambiarlas. No participa en ningún foro que tenga contenidos pedófilos. Cuando descargaba material pedófilo no tenía intención de distribuirlo, está en contra de la pedofilia y los abusos de los niños. Se lo bajaba pues "yo qué sé" no sabía lo que hacía prácticamente, tiene 68 años, va a hacer ahora, sus conocimientos de informática son muy limitados. Con el ordenador se baja música y coge los archivos de la música y luego lo grava en un pen-drive para el coche, pasa los archivos de un sitio a otro, sabe buscar en internet noticias, en google."

Pese a que negó saber muy bien qué contenidos se estaba descargando, no poniendo en duda en ningún momento la propiedad de los dispositivos de almacenamiento incautados ni los archivos que en ellos fueron hallados, lo cierto es que la enorme cantidad y variedad de archivos de contenido explícito de pornografía infantil que han sido encontrados en los dispositivos analizados en la pericial que obra a los folios 124 a 144, constata de forma indubitada que el acusado sabía perfectamente el material que se estaba descargando. Además se acreditó que estaba realizando búsquedas específicas usando para ello palabras clave, como "pthc", "pedo", 0yo", "lolitas" etc..., que conocen los usuarios de pornografía infantil para encontrar en la red estos contenidos (folio130), lo que excluye definitivamente que el material incautado se descargara por error por el acusado.

El carácter pornográfico, conforme a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior, de las fotografías y videos descargados por el acusado resulta indubitado a la vista de la sola visualización de las múltiples fotografías y fotogramas que aparecen en el informe a los folios 131 a 136 y en su ampliación a los folios 159 a 166 de la causa. La gran mayoría de las fotografías que se visualizan muestran a menores de muy corta edad y escaso desarrollo (no aparentan más de 5 ó 6 años en algunos casos), desnudos, incluso en algunos casos maniatados (folios 134 y 136), tocándose sus genitales y llevando, en muchos casos, a cabo prácticas sexuales con adultos, siendo muy claro el contenido sexualizado de las fotografías y videos.

De las búsquedas especificas realizadas usando palabras clave, según quedó constatado, y de la cantidad de archivos descargados se infiere con claridad que no pudo y tratarse de una descarga por error como pretende hacer ver el acusado.

También ha de entenderse de toda la prueba desplegada que ha quedado acreditado que el acusado conocía perfectamente que estaba compartiendo con otros usuarios los archivos descargados, facilitando su difusión. El carácter doloso o intencionado de esta facilitación de la difusión se constata de los siguiente medios de prueba:

.- Del informe pericial que obra a los folios 124 a 144, y su ampliación (folios 152 a 166) se desprende que el acusado el día 5 de junio de 2.019, entre las 10:44 horas y las 10:45 horas desde la dirección IP que se ha comprobado era utilizada por él (lo que tampoco se discute por el acusado) estaba poniendo a disposición de un número indefinido de usuarios de la red BitTorrent, siendo el acusado el único candidato para la descarga, archivos de contenido de pornografía infantil, informando la fuerza actuante que la citada descarga se completó con éxito desde la IP del acusado (folios 3 a 19 y 125), pudiendo verse pantallazo del contenido que el acusado estaba compartiendo al folio 17 de la causa. Con ello queda acreditado completamente que en esta concreta ocasión estaba compartiendo el archivo, siendo el único candidato que lo hacía en ese momento, completándose la descarga desde su IP (la que era utilizada por él, siendo reconocido este hecho en todo momento) a la de otro usuario. El contenido es de inequívoco contenido pedófilo mostrando a una niña de unos nueve o diez años, como mucho, realizando una felación a un adulto.

Así lo ratificaron, además, en el acto del juicio oral, todos los agentes que acudieron como testigos o peritos.

El agente de la Policía Nacional número NUM008 en el acto del juicio relató que "desde el grupo de protección del menor les envían que se ha detectado una descarga de archivos de pornografía infantil en Almería y localizan IP en la DIRECCION000, en la descarga se descargaron numerosos archivos de pornografía infantil y numerosos archivos de menores realizando actos sexuales con mayores, ellos detectan que se estaban compartiendo archivos de pornografía infantil. La persona de la que se detecta la IP se había descargado todos los archivos que se consiguen. No había otros usuarios que en ese momento estuvieran descargando. Esa IP era de uno de los hermanos que vivían en esa vivienda y la mujer les dice que su hermano también vivía en esa vivienda. (...) Les entregaron los dispositivos móviles que era uno de cada uno y el ordenador y el disco duro les dijo que eran de su propiedad, lo reconoció. Después entran en el dormitorio en la vivienda de DIRECCION000, les dijo cual era el dormitorio (el acusado) y encuentran un ordenador de sobremesa que tenía contraseña, el detenido les dio acceso y vieron que tenía instalado el programa EMULE. Solamente tenía EMULE, no tenía Telegram., En el EMULE se estaban descargando varios archivos con denominación y conceptos de pedofilia y en la última búsqueda ven que había conceptos relacionados con pedofilia. Ven que se descargan contenido pedófilos, ptch, 0yo, ... había varios conceptos para buscar y en las búsquedas la mayoría eran de archivos de pornografía infantil. Vieron que estaba compartiendo varios archivos de pornografía infantil. Cuando un usuario está descargando se descarga por partes e inmediatamente aunque no se haya descargado el archivo completo ya se está compartiendo con los demás usuarios."

El citado testigo también dejó constancia en el acto del juicio de que observan que en ese momento el acusado estaba compartiendo, distribuyendo, por lo tanto, archivos de pornografía infantil.

En idéntico sentido declaró en el plenario el agente de la Policía Nacional con número NUM009, afirmando que "recibieron una comunicación del grupo de protección del menor en el que les decía que haciendo una búsqueda con el software habían descubierto en Almería una persona que se estaba descargando un video de pornografía infantil, lo visualizaron. Comprobó que se estaba descargando un archivo por el acusado y que solo había sido distribuido por el acusado en ese momento. Lo comprobaron, vieron la IP y las personas que estaban en el domicilio, vieron que tenía una segunda residencia en DIRECCION003 donde estaban y se hicieron gestiones para el registro en DIRECCION000, donde estaba la IP. La titularidad de la IP era de Susana que les dijo que vivía con su hijo y su hermano. A su hermano lo detuvieron en DIRECCION003, les entregó un ordenador portátil y un disco duro externo. Les dijo que era exclusivo suyo, les facilitó las contraseñas del ordenador. Vio los programas que tenía instalados y alguien que no tenía ni idea no puede instalarlos. Hicieron entrada y registro que encontraron un ordenador de sobremesa y un pen drive en su mesilla y todo ello contenía pornografía infantil, alguna de ellas degradante, por la edad menores y las actuaciones, eran menores de 16 años en algunos casos. Tenía instalada Emule, aplicación para compartir archivos de esta naturaleza. Una vez que estás descargando un archivo a la vez lo estás compartiendo. En el momento en el que empieza la descarga ya estás distribuyendo. Realizan búsqueda y ven que las búsquedas que estaba realizando utiliza palabras que ellos conocen, como "lolitas", etc.. encontraron un pen drive y pudieron comprobar que también había archivos con contenidos de pornografía infantil. Para descargarlo e interactuar con él, con emule, es necesario ser un usuario medio alto. Una persona que desconozca como funciona internet y los programas informáticos sería imposible que manejara e-mule. Las opciones de arriba del ordenador, las pestañas, sí requieren de cierto conocimiento informático, si no cambias algunos parámetros no te deja ver nada en el Emule."

De la declaración de los citados agentes en el plenario se deduce que se comprobó que en el momento de la actuación judicial que el acusado estaba distribuyendo pornografía infantil, aludiendo el último de los agentes que, a la vista de las búsquedas que realizaba y de que el manejo adecuado del programa utilizado para las descargas, el EMULE, tiene cierta complejidad, el acusado debía tener conocimientos de informática.

.- El citado hecho, que el acusado tenía conocimiento informáticos, se deduce también de su propias palabras en el plenario. Pese a que afirmó primero en su declaración no entender mucho, después el acusado reveló saber perfectamente de la existencia de la carpeta Incoming del EMULE cuando dijo, al hacer uso de su derecho a la última palabra, " el disco duro externo que tenía en DIRECCION003 tenía el EMULE pero una copia de seguridad, no lo usaba para operar con él. El EMULE es muy sencillo de usar y automáticamente crea una carpeta que se llama Incoming donde se van los archivos ..." . Siendo en ese momento interrumpido por su Letrada para decir que "si se puede callar...". De modo obvio conoce perfectamente el funcionamiento del programa EMULE que estaba usando, así como que éste cuando descargas un archivo va a la carpeta Incoming. Mostró conocer que desde esta carpeta a la vez que se descarga el archivo se está compartiendo y distribuyendo, tal y como explicaron los agentes. Conocía que estaba distribuyendo los archivos que se descargaba pues mostró en el plenario un completo conocimiento del programa que usaba para realizar todas las descargas, admitiendo realizar copias de seguridad de los archivos descargados. No puede hablarse por ello, como pretende la defensa de modo subsidiario, tan solo de posesión del pornografía infantil conforme al 189.5 del Código Penal, pues mostró tener conocimientos suficientes de informática para manejar el programa EMULE sabiendo perfectamente el funcionamiento del mismo, las carpetas que contiene, cómo se mueven y adónde van los archivos en su descarga y, por ende, que mientras se están descargando archivos los mismos se están compartiendo con otros usuarios.

.- Además los peritos que comparecieron al plenario y realizaron los informes que obran a los folios (124 a 144 y 152 a 166), agentes de la Policía Nacional números NUM010 y NUM011 afirmaron que "en un rastreo de la aplicación BitTorrent la mecánica intrínseca de la aplicación es que durante la búsqueda y descarga de ese contenido está siendo compartido, si no se comparte mientras se descarga todo el mundo quería descargar únicamente."

Expusieron los agentes que "en el vestigio 1 dentro de esa unidad había multitud de archivos pero ninguno de pedofilia, pero en vestigio 2 el segundo, en el archivo de sistema se localizan tres archivos de imagen y uno de video en el primero ven una menor haciendo una felación, estos archivos están en el contenido del DVD, fueron compartidos por el acusado sin ninguna duda. El vestigio 3, este disco duro antes de ser un disco portable todos los indicios apuntan que salió del vestigio 1 que era del ordenador del sistema porque consta una estructura similar. La carpeta APP data aloja las carpetas con su archivo de configuración. Esa estructura solo es así si se instala donde hay un sistema operativo. Se necesita una instalación previa, se extrajo el disco del ordenador y se sustituyó por uno de mayor capacidad, y el vestigio 3 se usó como externo, fue sustituido por el vestigio 1. Aún siendo un disco externo era un disco de sistema donde se instaló Emule y se descargaban y compartían archivos. Todo apunta a que ese vestigio 3 era el usado antes como disco duro del vestigio 1. Hasta 696 archivos fueron encontrados allí de contenido pornográfico y todos eran sin duda compartidos con anterioridad."

Insistieron los peritos en que "la totalidad del numero de archivos fueron descargados con aplicación EMULE, no existía otra aplicación, es una red peer to peer y siempre se comparte."

Detallaron que "Incoming (la carpeta a la que se refirió el acusado y cuyo funcionamiento mostró conocer en el juicio) es una carpeta destinada más a los archivos entrantes, durante su descarga los puede compartir y si no se quitan de ahí también se comparte."

El hecho de que conociera que a esta carpeta van los archivos cuando se están descargando y que se genera automáticamente por el programa indica que conocía perfectamente que desde ella eran compartidos con otros usuarios durante su descarga.

En conclusión, existen elementos de prueba suficientes para deducir el elemento subjetivo del delito de difusión de pornografía infantil del artículo 189.1 del Código Penal:

.- La elevada cantidad de archivos que el acusado tenía guardados en los dispositivos y discos duros que le fueron intervenidos en la diligencia de entrada y registro, muchos de los cuales contenían pornografía infantil.

.- El hecho de que fuera detectado el 5 de Junio de 2.019 cuando se completaba una descarga de un archivo pedófilo desde la IP que usaba.

.- El hecho de que ha sido usuario durante años del programa Emule (al menos desde 2.019 a 2.021) haciendo un uso habitual y continuo de dicho programa ateniendo al elevado número de archivos descargados de todo tipo, resultando claro de lo manifestado por le mismo en el juicio que conocía el funcionamiento del mismo y de sus carpetas, como ya se ha explicado, y habiéndose constatado que había efectuado búsquedas en su ordenador con nombres alusivos a la pornografía infantil lo que permitía deducir que conocía los mecanismos para encontrar vídeos y archivos de contenido pedófilo.

.- El acusado tenía conocimientos informáticos que había adquirido con el tiempo a través del uso habitual y continuo, tanto de equipos informáticos como de programas de intercambio de archivos de los que se servía para descargas de música y de material pornográfico, incluido el infantil, según reconoció, realizando copias de seguridad y guardando en carpetas o incluso dejando accesos directos en el escritorio de los archivos que quería ver cono mayor facilidad, siendo éste el caso del archivo de carácter extremadamente violento descrito al folio 165 como se describió por los peritos en el plenario.

En suma, la prueba practicada, valorada en su conjunto, es suficiente por su contenido y significado incriminatorio para destruir la presunción de inocencia en lo que concierne tanto a los hechos como a la autoría del acusado.

TERCERO.- En este caso, además, como ya se ha indicado, de forma clara concurre el subtipo agravado previsto en el punto 2 del citado art. 189 del Código Penal, que eleva la pena de prisión de cinco a nueve años, pues concurren dos de sus circunstancias, concretamente la prevista en la letra a) cuando se utilice a menores de dieciséis años, pues como ya se ha dicho de la simple vista de muchas de las fotografías y videos que fueron descargados y compartidos se observa que el grado de desarrollo físico de las menores que aparecen en las imágenes es notoriamente inferior a los 16 años, correspondiéndose con niñas de escasa edad, menores de 10 años en la práctica totalidad de los casos y, en ocasiones incluso menos (folios 17, y 131 a 136 y 144).

Así lo indicaron también los testigos, como el agente de la Policía Nacional número NUM008 que en el acto del juicio relató que "vieron sobre todo fotografías de menores de 16 años."

Igualmente los peritos que comparecieron en el plenario y realizaron los informes que obran a los folios (124 a 144 y 152 a 166), agentes de la Policía Nacional números NUM010 y NUM011 afirmaron que " en todos ellos eran menores de 16 años, en todos los vestigios que analizaron."

Además concurre también la circunstancia de agravación de la letra b), esto es: " Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual."

Los peritos, agentes de la Policía Nacional números NUM010 y NUM011 afirmaron que pudieron ver "un archivo que se alojaba en una carpeta de escritorio que se encontraba en el escritorio de esa antigua instalación de Window (a la que ya nos hemos referido) y suponemos que ese encontraba en el escritorio para su fácil acceso, suponen que el alojarlo en el escritorio era la acceder con mas facilidad. Era un archivo de extrema gravedad y crudeza, chica entre 11 y 12 años y el video aunque en una formato antiguo, sin medios digitales, la torturaban estando maniatada, la penetraban con objetos contundentes y le arrojaban cera hirviendo en el cuerpo."

Relataron los peritos que también encontraron un video antiguo donde aparecía un adulto golpeando a una chica desnuda en múltiples ocasiones.

Además, en muchas de las fotografías que constan en autos, concretamente en el informe pericial a los folios 134, 135, 136, 162, 163, 164, 165 y 166, que fueron volcadas desde los dispositivos intervenidos al acusado pueden verse a menores maniatadas y amordazas, siendo sometidas las menores a conductas claramente de violencia sexual según la doctrina jurisprudencial que ya ha quedado expuesta.

Ambos peritos concluyeron sobre estos archivos que, sin duda, se descargaron utilizando la vía per to per lo que conlleva que ha sido compartido y descargado, tal y como se refleja en su informe al folio 161 de la causa en el que concluye el contenido pedófilo encontrado en el vestigio 3 "se encontraba descargando y compartiendo".

Visualizados los dos archivos de video reseñados (al folio 144) y que se hallaban en el vestigio 3, disco duro marca Seagate Basic Portable Drive, con identificador NUM012, efectivamente se corresponden con la crudeza descrita por los agentes en el plenario y que se hace constar en su informe al folio 161. La extrema violencia a la que son sometidas las menores en estos dos casos, una de ellas resulta violada y golpeada y la otra menor golpeada por un adulto y realizando después actos sexuales con el mismo, ambas maniatadas, no puede sino causar la mayor de las repulsas y justifica la aplicación de la circunstancia de agravación descrita.

CUARTO.- En la ejecución del delito más arriba mencionado no es de apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Pretende la defensa la aplicación de la atenuante de confesión tardía del art. 21.4 en relación con el 21.7 del Código Penal.

Según el art. 21.4ª del Código Penal es una circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Como indica la STS 240/2012, de 26 de marzo, con cita de otras muchas, el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía los hechos acaecidos y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

En la STS de 25 de enero de 2000 se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( STS 23.11.2005, con cita de otras).

Ahora bien, puntualiza la STS núm. 345/2019 de 4 julio que "la exigencia del riguroso requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración, tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de instrucción, de manera que la asunción de hechos, o el reconociendo de la participación en ellos del declarante, quedan a menudo sin virtualidad jurídica alguna, al no poder concedérsele ningún efecto beneficioso para el que, de esa manera, facilita la investigación criminal, cualquiera que sea el desarrollo de ésta, salvo -claro es- supuestos excepcionales.

Es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del art. 21 del Código Penal, requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal.

De ahí que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél".

Por ello reiteradamente se ha acogido por el Tribunal Supremo ( STS 10.3.2004) como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP.

Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal ( STS 1028/2011, de 11 de octubre y las que cita).

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado ( SSTS 809/2004, de 23 junio y 1348/2004, de 25 de noviembre).

En suma, la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas ( STS 1063/2009, de 29 de octubre). Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales ( STS núm. 345/2019 de 4 julio).

En el caso enjuiciado el acusado en ningún momento reconoció totalmente los hechos, ni en el acto del juicio oral ni en ningún otro anterior, siendo en el plenario la primera vez que declaró, pues había guardado silencio durante toda la instrucción de la causa. Si bien es verdad que no se opuso al registro realizado y entregó los dispositivos informáticos de su propiedad a los agentes, lo cierto es que lejos de confesar los hechos en el plenario manifestó que los contenidos pedófilos que se encontraron en sus dispositivos se habían descargado por error, afirmando que repudiaba estas prácticas con menores y que no tenía apenas conocimientos informáticos. Por ello, no puede hablarse de que haya existido una confesión sincera ni real por parte de la acusado no siendo de aplicación la circunstancia de atenuación solicitada.

QUINTO.- En cuanto a la fijación de las penas que corresponden al acusado, entendiendo al mismo responsable de un delito de distribución de material pornográfico infantil agravado por utilizar a menores de 16 años y siendo sometidos a violencia sexual, del art. 189.1.a) y 2. a) y b) del Código Penal conforme a la redacción dada por la LO 8/2021 que establece en este supuesto una pena de 5 a 9 años de prisión para el subtipo agravado y teniendo en cuenta que concurren en este caso dos circunstancias de agravación en lugar de una sola, procede la imposición de una pena de SEIS AÑOS de prisión, situada dentro de la mitad inferior señalada en el tipo penal previsto en el art. 189.2 del Código Penal, sin que proceda la imposición del mínimo legal, dado que como se ha dicho son dos las circunstancias de agravación que concurren, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al art. 192.3 del CP, se impone la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de doce años, que cumplirá simultáneamente con la pena privativa de libertad (seis años sobre la condena de prisión impuesta).

Finalmente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 en relación con el 106 del Código Penal, tratándose de un delito grave al estar castigado genéricamente con pena de prisión cuyo límite máximo supera los cinco años (art. 33.2), es preceptivo imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante los 6 años siguientes al total cumplimiento de la pena de prisión, cuyo contenido se concretará en el tiempo y forma establecidos en el art. 105.2 en relación con el art. 98 del Código Penal.

SEXTO. Conforme al artículo 127.1 del Código Penal, "toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

Procede acordar el comiso del material informático intervenido, ya que fue utilizado para la perpetración del delito, al que se dará el destino legal establecido.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado será condenado al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,