Sentencia Penal 132/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 160/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante Sr. Genaro solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave e intentado de hurto con base en los motivos de impugnación consistente en infracción de la presunción constitucional de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Desestimación.

1.- La parte condenada por delito menos grave e intentado de hurto, Sr. Genaro, se queja en su recurso, en primer lugar, de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio en cuanto a la secuencia de hechos que ha dado por probada y la concreta participación del acusado condenado.

Estima la parte que dicha declaración de hechos probados no se corresponde con el resultado de la prueba practicada. Considera que no puede tenerse en cuenta en ese proceso valorativo las declaraciones testificales prestadas por la turista italiana perjudicada, Sra. Nicolasa, puesto que ella no vio directamente los hechos denunciados. Igualmente, considera que tampoco puede apoyar la condena y la participación penal del acusado recurrente en las declaraciones testificales prestadas por los dos agentes de Mossos d'Esquadra intervinientes puesto que no pudieron escuchar lo que hablaron el Sr. Genaro con las turistas desde la distancia en la que se encontraban, no tratándose así de una prueba de cargo concluyente.

Añade la parte que los acusados no huyeron juntos así como que ambos acusados carecen de antecedentes penales. A su vez, sostiene al recurrente que ningún testigo presenció directamente los hechos enjuiciados ni a los acusados coger la mochila así como que no existe prueba sobre la intención delictiva de los acusados, siendo, a parecer de la parte, inconsistente que si el ánimo del recurrente fuera el de distraer a la víctima se dirigiera al grupo de turistas que se hallaban al lado de la Sra. Nicolasa y no se dirigiera en cambio a ésta.

Finalmente, sostiene la parte que no concurre prueba indiciaria de cargo sobre la coautoría de los dos acusados, faltando el nexo causal entre la acción realizada y los hechos imputados.

Vamos a desestimar este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio en cuanto al concreto extremo de la participación del acusado recurrente.

La sentencia concluye, sin mostrar ninguna duda, y de modo razonable, en plena correspondencia con lo manifestado por los dos agentes de policía autonómica que declararon como testigos en juicio, con todas las garantías procesales, que se hallaban en el lugar, no uniformados, y que vieron directa y claramente cómo los dos acusados llegaron juntos al mismo, observando a los turistas, y que se hicieron gestos para dirigirse a la Sra. Nicolasa, que se hallaba sentada hablando por teléfono mientras tenía su mochila en el suelo, tras lo cual, el ahora recurrente comenzó a distraer al grupo que estaba al lado de aquélla, mientras el otro acusado, no recurrente, cogió la mochila de la Sra. Nicolasa, sin conseguir apoderarse de ella al avisar una turista del grupo a ésta, siendo detenidos después los dos acusados.

El anterior relato ha sido corroborado parcialmente por el testimonio de la Sra. Nicolasa por más que ésta, en efecto, no viera directamente a los acusados desplegar sus respectivos comportamientos descritos detalladamente por los dos agentes. Ratificó la testigo su denuncia inicial y describió el contenido de su mochila y los objetos que contenía, los cuales han sido valorados por perito tasador en más de 400 euros, no habiendo sido este extremo cuestionado por la parte.

Las declaraciones testificales de los agentes fueron contundentes y coincidentes, sin dato alguno que les reste fiabilidad, siendo así que pudieron observar toda la secuencia desde su inicio hasta el final, con la detención de los dos acusados.

Como es sabido, esta prueba testifical policial ha sido convalidada por nuestra jurisprudencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia y su destrucción en juicio, máxime en casos como éste en que los agentes no conocían al acusado de previas intervenciones o por motivos personales.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que " estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección elart. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."

En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

La prueba testifical prestada por los agentes constituye prueba directa de cargo, sin que sea relevante que los agentes no pudieran escuchar lo que el acusado decía al grupo de turistas que estaba al lado de la perjudicada desde el momento en que los hechos que vieron, y el comportamiento que atribuyeron a los dos acusados, en su interacción con aquél, no deja lugar a dudas.

En efecto, los mismos describen un claro supuesto de coautoría, modalidad prevista en el art.28 del Código Penal, en el que los dos acusados, concertados previamente, siempre juntos, se reparten distintas funciones para la consecución del apoderamiento al descuido, correspondiendo al acusado que ahora recurre la tarea esencial de distraer al grupo de personas que estaba al lado de la Sra. Nicolasa y que podía ver el apoderamiento de la mochila de aquélla mientras ya estaba distraída hablando por teléfono, y al otro acusado no recurrente la tarea de apoderamiento de la mochila.

A ambos pues debe imputarse recíprocamente los resultados y el intento de delito por el que se condena, una vez acreditado el previo concierto y la ejecución compartida, por mucho que fuera solo el otro acusado no recurrente quien cogió la mochila.

Precisamente por dicha causa, que la Sra. Nicolasa ya estaba distraída hablando por su teléfono y su mochila en el suelo, resulta lógico, y conforme a las máximas de experiencia, que el mismo tratara de distraer al único grupo que sí podía percatarse del apoderamiento planeado.

Carece de toda relevancia en el proceso valorativo de la prueba referida el hecho de que los acusados carecieran de antecedentes penales, de igual modo que hubiera ocurrido si, en cambio, sí los hubieran tenido. Esa circunstancia penal previa accesoria carece de toda relación con los hechos enjuiciados, más allá de la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

Tampoco contradice la conclusión a la que llega la sentencia apelada el hecho de que los acusados no huyeran juntos tras intentar el apoderamiento sin éxito puesto que, como hemos comprobado, los mismos fueron detenidos en el mismo lugar de los hechos al estar siendo vistos por los agentes en todo momento.

La condena no se ha fundamentado, como decimos, en la prueba indiciaria o indirecta a la que se refiere la parte apelante en su recurso. Se ha fundamentado en plena prueba directa de cargo, prestada coincidentemente y con toda fiabilidad por dos testigos policiales, practicada conforme a todas las garantías procesales en el acto plenario de juicio, y razonablemente interpretada por la juzgadora ante cuya inmediación se practicó.

Por lo demás, la prueba que hemos examinado, practicada conforme a todas las garantías procesales, constituye prueba suficiente sobre la participación con relevancia penal del acusado recurrente y que desvirtúa la presunción constitucional de inocencia que amparaba, inicial y constitucionalmente, al acusado, despejando cualquier duda razonable al respecto.

Al efecto, debe añadirse que al dejar de comparecer al juicio el acusado, previamente citado, renunció a defenderse personalmente y, así, a aportar a la juzgadora de instancia una posible versión alternativa o contradictoria con la tesis acusatoria, y que se erige como la más probable y acreditada por prueba directa de cargo, de modo que impidió al órgano de enjuiciamiento poder, en su caso, contrastar las dos hipótesis, y todo ello con independencia de la referida presunción constitucional de inocencia y que coloca la carga de la prueba de cargo en las Acusaciones.

Desestimamos, en consecuencia, este primer motivo de queja.

TERCERO.- Motivo de impugnación por infracción de ley. Desestimación.

En segundo lugar, la parte se queja, genéricamente, de que la juzgadora se ha equivocado a la hora de aplicar el tipo penal del hurto previsto en el art.234.1 del Código Penal.

En realidad, la parte, al desarrollar este motivo jurídico de queja, lo único que hace es poner en cuestión la valoración de los objetos apoderados sin éxito por los acusados, sin más detalles ni fundamento de la queja.

Comprobamos, en este sentido, que dichos objetos fueron peritados en instrucción por perito tasador adscrito al juzgado (folio 43 de las actuaciones), sin que la parte cuestionara ya en su escrito de conclusiones provisionales dicha pericia ya practicada ni, desde luego, solicitara la declaración pericial del tasador para el acto de juicio como medio de prueba. Tampoco ha aportado en juicio prueba alternativa contradictoria con aquellas conclusiones periciales, por lo que no puede decirse que la sentencia apelada, al seguir en realidad la única prueba practicada sobre dicho extremo, haya incurrido en ninguna equivocación o infracción.

En todo caso, la queja que efectúa la parte no es estrictamente jurídica, de aplicación del tipo penal del art.234 CP, correctamente aplicado en su apartado primero y no segundo al exceder el valor los 400 euros, sino de valoración de la prueba.

Por lo demás, y al hilo de los siguientes argumentos contenidos en el recurso bajo esta queja jurídica, la parte no hace más que insistir en la falta de prueba de cargo suficiente sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados y por los que venía acusado. Insiste, sobre la base de determinada jurisprudencia, no aplicable a este caso, en que la prueba indiciaria no puede fundamentar en este caso la condena así como que esta no ha desvirtuado la presunción constitucional de inocencia.

Estos motivos de impugnación ya han sido descartados en el anterior fundamento, por lo que, sin más, desestimamos íntegramente el recurso de apelación.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).