Sentencia Penal 216/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1257/2022 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- Primer motivo: "al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) y a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE) ".

1. Con independencia de la diferencia de estilos y alegaciones que los que se observan en el primer motivo del recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia, respecto a lo que observamos en este primer motivo de casación, el discurso en ambos gira en torno a un cuestionamiento de la valoración de la prueba practicada por el tribunal sentenciador, y así lo entendemos porque en el breve extracto de su contenido comienza quejándose porque "el tribunal de apelación abdicó de sus funciones jurisdiccionales, limitándose a validar acríticamente la sentencia dictada en primera instancia so pretexto de que ésta ha sido construida con inmediación", o más adelante añade, quien firma el recurso, que se ve obligado "a analizar en no pocas ocasiones la argumentación ofrecida por el órgano de primera instancia, que ha sido validada acríticamente por parte del órgano de apelación merced a un discurso que no colma los cánones mínimos de motivación, sin perder de vista que el recurso de casación se interpone frente a la resolución del Tribunal Superior de Justicia. Ésta solo se hace inteligible si se complementa con la sentencia de instancia, que viene a formar parte inescindible de la sentencia de apelación debido a esa suerte de ratificación in totum y, en muchas ocasiones, por mera reiteración o remisión".

Y cuando entra en el desarrollo, en un primer apartado, que intitula "doctrina sobre la íntima relación que una la motivación y el derecho fundamental a la presunción de inocencia", tras cita de jurisprudencia de esta Sala al respecto, el reproche, en realidad, discurre por la línea de cuestionar, de nuevo, la valoración de la prueba practicada en la instancia, entrando en detalles por cómo se ha valorado o dejado de valorar determinada prueba pericial, o documental, o quejándose por lo que considera una valoración unidireccional y sesgada del catálogo probatorio, planteamiento que, si no es fácil de entender, cuando lo dice quién es parte interesada en el proceso, frente a las razones que han expuesto dos órganos objetivos e imparciales, como son los de instancia y apelación, en sus resoluciones, menos resulta que quien se adentre en esas cuestiones probatorias fuera un letrado que, por no haber presenciado el juicio oral, no gozó de inmediación para captar la prueba que se practicó en él.

Sin perjuicio de las consideraciones que se irán haciendo, podemos comenzar diciendo que, tras leer la sentencia de instancia, plena de coherencia y con un impecable discurso lógico deductivo, y otro tanto de la de apelación, no deja de sorprender esa queja por falta de motivación y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque se podrá discrepar de las conclusiones que, en materia probatoria, hayan alcanzado los tribunales que nos han precedido, pero no se les puede negar que han expuesto sus razones, que no son pocas, y por lo tanto son resoluciones motivas, y lo han hecho tras valorar la prueba, tanto de cargo, como de descargo, que ha sido puesta a su disposición, lo que implica que dicha presunción ha sido vencida en base a una prueba, de la que ni si quiera se ha cuestionado su constitucionalidad ni legalidad.

2. Hechas las consideraciones anteriores y puesto que el discurso del motivo, como venimos diciendo, viene entremezclando aspectos probatorios y quejas por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, conviene comenzar por algunas consideraciones doctrinales, traídas de la jurisprudencia de la Sala sobe el tratamiento de ambos motivos de impugnación, cuando ha habido, además, un paso previo por un recurso de apelación.

2.1. Así, en STS 869/2023, de 23 de noviembre de 2023, entre otras, cuando se articula un motivo de casación por vulneración de este derecho fundamental, decíamos como sigue:

"Se impone con carácter previo un recordatorio acerca de la constante jurisprudencia de esta Sala referida al impacto de la reforma de la casación penal introducida por la Ley 41/2015, 5 de octubre. Sólo así puede llegar a entenderse el angosto espacio funcional que tenemos para valorar la impugnación de una sentencia que es, a su vez, respuesta a un recurso de apelación promovido contra la que se ha dictado en la instancia. La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante -recuerdan las SSTS 429/2023, 1 de junio; 399/2022, 22 de abril; 294/2022, 24 de marzo; 483/2021, 3 de junio; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, cuando se trata del recurso de casación promovido frente a una sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia, no puede prescindir del hecho de que la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia ya ha sido objeto de fiscalización por la novedosa vía impugnativa que, aunque con un retraso histórico, ha sido arbitrada por la indicada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2015. Se trataba, pues, de hacer efectivo el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior, tal y como reconoce el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La primera consecuencia, en ocasiones olvidada, es que el objeto del presente recurso no es la sentencia dictada en la instancia y confirmada en la apelación. El único objeto de la casación penal es la resolución emanada del Tribunal Superior de Justicia al pronunciarse sobre el recurso de apelación formalizado. De ahí que los argumentos que sirven de vehículo para expresar -ya en casación- la discrepancia con el desenlace del proceso tienen que centrarse en lo resuelto por el Tribunal ad quem, que en el marco de la apelación, es precisamente el Tribunal Superior de Justicia.

Por consiguiente, el esfuerzo argumental dirigido a cuestionar los razonamientos que se deslizan en la sentencia dictada inicialmente por la Audiencia Provincial desenfoca el alcance del recurso de casación promovido. La oportunidad que brindan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, para hacer valer un recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, no puede ser interpretada como la última ocasión para reiterar ante el Tribunal Supremo argumentos que no fueron atendidos en la instancia y repetidos en apelación. La Ley 41/2005 no ha creado una apelación encadenada que autorice la repetición de aquello que no ha sido estimado en lo que erróneamente se interpretaría como la primera apelación.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se materializa en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 599/2020, 12 de noviembre; 490/2020, 1 de octubre; 396/2020,18 de junio; 302/2020, 12 de junio)".

2.2. En lo que se refiere al recurso de casación por error en la valoración de la prueba, queda sujeto a los precisos cauces que la jurisprudencia ha ido señalando al abordar el recurso de casación por error facti, del art. 849.2º LECrim. , conforme a los cuales, tal como se plantea y se desarrolla, está abocado al fracaso.

En efecto, decimos que está abocado al fracaso, porque no respeta los estrechos y precisos cauces que han de ser observados en casación, ya que, de conformidad al texto del art. 849.2º LECrim. , cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como suele ocurrir cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para desbordar éste.

Sucede, además, que no se menciona ningún documento, cuando ni siquiera esto sería suficiente, pues el que se indicase tendría que ser literosuficiente, esto es, con capacidad, por sí solo, para una modificación en el factum, con incidencia determinante en el pronunciamiento final del fallo.

Junto a lo anterior, hay que insistir en que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, así como que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior, que es lo que viene a hacer el recurrente, al reiterar cuestiones, en lo fáctico, ya hechas en apelación. En el caso, la valoración de la prueba hecha por el tribunal sentenciador ha sido validada por el tribunal de apelación, con un criterio por parte de éste que consideramos razonable, en los términos que iremos viendo.

3.1. Entre las cuestiones probatorias que se trata de someter a nuestra revisión, se alega, al igual que se hizo con ocasión del recurso de apelación, que la sentencia de primera instancia pretirió dos de los dictámenes presentados por la defensa, a lo que dio respuesta el TSJ en su sentencia, y no de manera acrítica, sino que, en los parámetros que son propios de su juicio de revisión, recuerda, para validar toda la prueba pericial, que el tribunal de instancia en su sentencia, "explica con detalle todas las periciales practicadas", como así le parece a este Tribunal que hizo, al exponer las razones por las cuales se decanta por una pericia y descarta otras, y puesto que lo hace con criterios, que, por más que no los comparta la defensa, son razonables, poco más podía decir el tribunal de apelación, y nada le resta por añadir a este de casación, cuando, además, la pericial se trata de una prueba de carácter personal. A partir de aquí, el que se reproche a la sentencia de instancia que no se hiciese mención a informes, como el presentado por el perito de la defensa, Julián, no tendría que extrañar, pues es natural que no lo hiciese, cuando en la valoración de la prueba va dando explicaciones por las cuales considera determinante la pericia de Eulalia y no la de otros peritos, de manera que, tratándose de un puro tema de valoración conjunta de la prueba practicada que, por disposición del art. 741 LECrim. , corresponde al tribunal ante cuya presencia se practicó, y siendo razonable el discurso valorativo, ahí queda nuestro cometido en la función de control casacional que nos corresponde.

No se descarta, pues, la prueba pericial de la defensa ni se hace una valoración unidireccional y sesgada de la prueba pericial, y muestra de ello es que el tribunal provincial expone las razones por las cuales no le ofrece fiabilidad, y lo que sería un contrasentido es que, una vez dicho esto, entrase a tener en cuenta un informe que no ofrece garantías, cuando lo coherente con ello es que se decantase por la pericia que, como dice, "es la que ha resultado determinante de la convicción de este Tribunal".

Volvemos a recordar que la pericial es una prueba personal, como también lo son los testimonios que se prestaron en juicio, y, por eso, tampoco cabe reproche alguno porque el tribunal sentenciador diese credibilidad al del querellante y no al del querellado, porque también expone con detalle las razones por las cuales lo hace así, y esto, superado el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación, también de manera razonable, nada nos queda por decir como tribunal de casación.

3.2. Se vuelve a insistir también en el motivo sobre la distinta valoración de la prueba hecha en esta causa y la que se realizó en el procedimiento civil y las consideraciones que hacía la sentencia de instancia sobre el distinto tratamiento de la búsqueda de la verdad material en el proceso penal y la formal en el civil, para, a partir de lo cual, prescindir de valoraciones hechas en este procedimiento, y quejarse de que en esta causa penal no se hayan tenido en cuenta una serie de conversaciones por whatsapp que se dieron por reconocidas por el querellante en el juicio ordinario 304/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Paterna y que contradicen la tesis de la acusación, por las razones que pasa a exponer a continuación.

La sentencia de instancia explica, y convalida, por razonable, la de apelación, las distintas argumentaciones por las cuales acaba considerando que dichos whatsapp, "en definitiva, no son más que humo lanzado por la defensa, en un intento (humana y legalmente comprensible, desde luego, pero no de aceptación obligada por este Tribunal), de enmascarar la verdad, la cual, sin embargo, ha quedado clara para este Tribunal"; entre ellas, que nada tienen que ver con el supuesto contrato y los pagarés litigiosos; y hay otra, referida a esa diferenciación entre la verdad material propia del procedimiento penal y la formal del civil, que reprocha el recurrente que se haga y que por ello no se valorase en la causa penal en los términos que quedó valorada en el juicio civil.

Con independencia de lo anterior, hay que decir que, cualquiera que fuese el resultado de la prueba en ese procedimiento civil, no tiene por qué interferir en la presente causa penal, pues no debemos olvidar la autonomía propia de cada proceso penal en lo que a su propia prueba y objeto concierne, que, por lo tanto, no puede quedar condicionada por otro anterior, ni condiciona a lo que en otro pueda resultar, sin perjuicio de que la prueba practicada en uno pueda ser traída a otro posterior, donde deberá ser valorada en el conjunto de toda la prueba que se practique en él, que es lo que hizo el tribunal sentenciador, donde no dejó de tener en cuenta dichos documentos, solo que, por las explicaciones que dio, no les confirió la relevancia que pretendía la defensa, lo que, por otra parte, nos parece razonable, en la medida que sus efectos los surtieron en orden al dictado de una sentencia recaída en juicio con irregularidades que son objeto de la presente causa penal, tan importantes, como para que se haya dictado sentencia condenatoria por estafa procesal, con evidentes efectos perjudiciales para el querellante.

Todo el anterior discurso lo podemos resumir con palabras del M.F. en oposición al motivo, cuando dice "la valoración de la prueba fue muy detallada, explicando de manera racional porqué optaba por las declaraciones del testigo Teofilo frente a las del recurrente y de forma extraordinariamente casuística porqué prefería la prueba pericial caligráfica judicial frente a las aportadas de parte".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Segundo motivo: "al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 392 del Código Penal, que ha sido indebidamente aplicado".

1. Establece el art. 849 que "se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal"; puro motivo sustantivo penal que, como se ha dicho, es el genuino de casación, para cuyo examen se ha de partir de un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, pues se trata de revisar la aplicación de la ley penal sustantiva, de manera que queda fuera del mismo cualquier pretensión dirigida a modificar los hechos probados, aunque sea a través de matizaciones o añadidos que puedan alterar su sentido jurídico penal, por lo que, en caso de que la impugnación ataque la intangibilidad de éstos, debería proceder la inadmisibilidad del recurso ( art. 884.3º y 885.1º LECrim) .

En el desarrollo del motivo, el recurrente asume que "los hechos, indiscutiblemente, son subsumibles en el referido artículo 392, cuya tipicidad se construye por referencia a la del artículo 390 del Código Pena", como así vienen calificados desde la instancia y ratificado en apelación, para luego desarrollar un discurso tras el cual termina por considerar que entre este delito y el de estafa procesal, por el que también se condena, existe un concurso de leyes, en el que éste absorbería a aquél si la falsedad documental es cometida exclusivamente para ser aportada a un proceso judicial en el que desarrolla todo su potencial lesivo.

La cuestión a dilucidar es si nos encontramos ante un concurso de normas, como defiende el recurrente, o si de delitos, por el que se decanta la sentencia de instancia, que ni siquiera tuvo oportunidad de ratificar la STSJ, porque esta cuestión no la sometió a debate la defensa del condenado, con ocasión del previo recurso de apelación.

En efecto, la sentencia de instancia considera que "estamos ante un caso de concurso medial. La estafa procesal fue realizada a través de documentos mercantiles falsificados utilizados como medio necesario para su comisión, siendo los dos tipos compatibles (uno no absorbe al otro), produciéndose un concurso medial de delitos en la forma prevista en el art. 77.1 y 3 CP, porque el delito de falsedad calificado se consuma con independencia del propósito de utilizar los documentos falsificado. De ahí que si, mediante una falsificación en tales documentos se realiza el engaño propio de la estafa, en este caso, procesal, habrá sendas lesiones a diversos bienes jurídicos y habrá esa relación de concurso medial".

La explicación es clara, concisa y exacta, y no se le podía pedir más al tribunal sentenciador, al no haber sido planteada esta cuestión por la defensa en la instancia, que se limitó a presentar unas conclusiones, con su versión de los hechos, que consideró que no eran constitutivos de delito, solicitando, exclusivamente, la absolución; es más, aun siendo la tesis que propugnaba el M.F. la del concurso medial, tampoco contraargumento nada en su informe en oposición a ello, como ha tenido oportunidad constatar este Tribunal por medio del Magistrado Ponente, tras el visionado de la grabación del juico, que nos ha permitido comprobar que el letrado del acusado, sin más, elevó definitivas sus conclusiones provisionales en la sesión del juicio del día 11 de noviembre de 2021, y en su informe, que se extendió del minuto 10:33 al 40:00, ni una sola mención dedicó al tema concursal, cuando oportunidad tuvo para ello, vistos los hechos que presentó el M.F. y la calificación que formulaba. Y no solo eso, sino que hemos leído el escrito en que articula su recurso de apelación y tampoco la plantea, y, en consecuencia, no la trata la sentencia recurrida.

Es más en el recurso de apelación, en el único motivo que hay alguna referencia al tema concursal, es en el sexto, relativo a la determinación de la pena, en que las consideraciones que se hacen es en atención a los dos delitos de falsedad y estafa en concurso medial, entre cuyos pasajes reseñamos uno en el que decía el apelante que "la pena por separado sería más beneficiosa que la aplicación de la técnica concursal del concurso medial", u otro en el que añade, "por tanto, para realizar el proceso de concreción de la pena en un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con una estafa agravada hemos de tener en cuenta [...]".

2. Con todo, hay razones de fondo que nos deben llevar a la desestimación del motivo.

Dice el M.F. en su respuesta al motivo que para dilucidar si nos encontramos ante un concurso de normas o de delitos hay que distinguir en función del documento, y añade que, según jurisprudencia de esta Sala, cuando la estafa se realiza a través de un documento público, oficial o de comercio la estafa no consume la falsedad, no existe concurso de normas, sino concurso medial de delitos; sin embargo, cuando el documento es privado, como el perjuicio a tercero o el ánimo de causárselo viene expresado como elemento del tipo penal existe un concurso de normas, que no de delitos, al ser el hecho subsumible en los tipos de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo en otro, y añade que en el caso no cabe duda de la naturaleza mercantil de los documentos falsificados por plena y absoluta simulación, documentos que son el "contrato de préstamo personal sin intereses" de 15 de octubre de 2008, y los pagarés contra una cuenta corriente, con los que se articulaba su devolución.

2.1. En relación con el contrato personal de préstamo, entiende que es clara su consideración como documento mercantil, por cuanto que el documento surge en las relaciones comerciales entre prestamista y prestatario, y trae a colación el art. 311 del Código de Comercio, conforme al cual "se reputará mercantil el préstamo concurriendo las circunstancias siguientes: 1.ª Si alguno de los contratantes fuere comerciante. 2.ª Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio".

Podremos admitir que, por excelencia, los préstamos bancarios son contratos mercantiles a todos los efectos, por cuanto que, actividad propia de su comercio, es la de conceder préstamos; lo que queda por determinar es si el realizado por particular, cuya actividad empresarial es dedicarse a su concesión, por lo tanto, como comerciante del art. 1 del mismo Código de Comercio, tiene igual consideración a efectos penales.

2.2. Sobre la problemática que planteaba el documento mercantil, para su consideración como tal en el ámbito penal, a los efectos de aplicación del art. 392 CP, o si la perdía y, en consecuencia, su consideración pasaba a ser como documento privado, y derivar la conducta falsaria al art. 395 CP se abordó en STS de Pleno 232/2022, de 14 de marzo de 2022.

En ella se llegó a la conclusión de que, a los efectos del art. 392 CP, no es suficiente para considerar el documento como mercantil, que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que debe tener una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado, pues, sin perjuicio de que puedan considerarse como tales los que contempla la legislación mercantil, para su punición ex art. 392 es preciso que tengan esa eficacia superior que justifique la agravación de su falsedad.

Entre las consideraciones que hacíamos, decíamos que "resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-", y negábamos la condición de documento mercantil a un contrato de agencia simulado, habido en una relación contractual privada, aunque una de las partes era comerciante, por considerar que "carece de eficacia más allá de la relación negocial entre aquellos y de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo".

Se hace mención en la Sentencia del Pleno a la STS 715/2020, de 21 de diciembre, que resume en un párrafo en que dice "se descarta la falsedad mercantil recaída sobre un contrato de préstamo porque, en una interpretación estricta del artículo 311 Cod. de Com, no se acredita que el dinero recibido fuera destinado a la financiación de actividades mercantiles", y así fue, efectivamente su criterio, cuyo razonamiento sobre este particular era el siguiente:

"En relación con el contrato de préstamo, el art. 311 del mismo Código perfila que tendrá naturaleza mercantil si alguno de los contratantes fuera comerciante y si las cosas prestadas se destinan a actos de comercio.

En interpretación del precepto, la jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha reconocido la naturaleza mercantil de los préstamos bancarios ( STS de 9 de mayo de 1944 y 31 de octubre de 2001), lo que reflejan también los artículos 175.7.º, 177, 199.1 y 212.1 del Código de Comercio al mencionar explícitamente el préstamo como objeto propio de la operativa de las entidades bancarias.

Paralelamente ha negado carácter mercantil al préstamo cuando no se destina la suma recibida a la actividad mercantil (así, sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1993 y 9 de marzo de 1995), lo que excluye de naturaleza mercantil del préstamo recibido por un comerciante-prestatario que destine lo recibido a satisfacer necesidades ajenas a su actividad negocial".

Con lo que venimos diciendo queremos expresar que, para apreciar falsedad en documento mercantil, es preciso que se trate de un documento que cumpla su genuino cometido mercantil, no de aquellos que, aunque así se denominen, sin embargo, se circunscriban a relaciones privadas, y así lo hemos apreciado, también, respecto de otros documentos que, sin negar la función que pueden desplegar en el ámbito del comercio, se han desprendido de ella en el caso sometido a examen, como hacíamos respecto de la facturas, en STS 207/2022, de 9 de marzo, en la que se puede leer lo siguiente:

"Con lo que estamos diciendo queremos significar que la formalidad de que aparezca una denominación en un documento no debe llevar aparejado que se eleve a la categoría de identificarlo con su contenido material, para lo cual habrá que estar a las circunstancias del caso, de manera que sea en función de las mismas como se defina con precisión su correcta naturaleza, más si nos movemos en el ámbito del derecho penal en que la búsqueda de la realidad material ha de primar sobre cualquiera otra, por lo que, al tener que ser enfocada la cuestión desde este punto de vista, ni siquiera nos detendremos en si la factura que nos ocupa puede ser considerado como un documento mercantil conforme a la legislación mercantil, porque, a los efectos de lo que a nosotros interesa, no podemos darla mayor consideración que la de ser un justificante de pago.

En efecto, en el caso, podemos decir que eso que formalmente se denomina factura no se emite en relación con una actividad comercial, no representa un acto de comercio, sino que simplemente obedece a dejar constancia del pago de una relación contractual de carácter privado, de ahí que, si hablamos de justificante de pago o de recibo, como figura en otros de los documentos, nos parece que se ajusta más a la realidad de a qué responde el conjunto de dichos tres documentos; no vemos, por lo tanto, que sea a una relación comercial, ni el documento reúne el contenido propio de tal, de ahí que lo procedente sea despojarle de la condición de documento mercantil y su tratamiento en este campo del derecho penal deba ser como simple documento privado".

2.3. Si acudimos a los hechos declarados probados, por los que necesariamente hemos de pasar, al estar en un motivo por error iuris del art. 849.1º LECrim. , vemos que en ellos se relata que el condenado, " Rosendo conocía a Teofilo por haber mantenido con él relaciones comerciales de diversa índole, tanto en el ámbito de la hostelería, como por actuar Rosendo en varias ocasiones como prestamista de aquel o de una mercantil de este denominada CHRISJUIS"; más adelante, en los mismos hechos probados, referido al contrato litigioso, se habla del "documento de "contrato de préstamo personal sin interés", fechado el 15 de octubre de 2008, por importe de 81.000 euros en el que aparecían como partes, a título estrictamente personal Rosendo y Teofilo".

Pues bien, con estos antecedentes, incluso admitiendo que entre la actividad comercial de Rosendo se encontrase la de conceder préstamos, a efectos penales el documento que firmó con Teofilo no lo podemos considerar como documento mercantil, para lo cual nos parece especialmente significativo que se trató de un préstamo personal, lo que apunta a una relación contractual privada, aunque reconociéramos la condición de comerciante, y es que, volviendo a tomar palabras de la Sentencia del Pleno, ese contrato de préstamo, no obstante "ese origen mercantil no incorpora el particular desvalor que debe justificar la pluspunición respecto al delito de falsedad de cualquier otro documento privado". A nuestros efectos, recoge una operación privada, sin que quede reflejado en el factum conexión alguna con cualquier actividad mercantil, por más que formalmente se haya tratado de revestirlo como un contrato mercantil.

Sucede, sin embargo que la trama falsaria urdida por el recurrente no quedó en la firma del contrato de 15 de octubre de 2008, sino que en ella iba incluida la falsificación de 34 pagarés, que se adjuntaron a la demanda del pleito civil, y de éstos no cabe ignorar su condición de título valor y que, como tal, fueron puestos en circulación, por lo que no es posible desconocer su naturaleza como tal instrumento, con efectos en el tráfico jurídico mercantil y la incidencia en él, quedando de esta manera afectado el bien jurídico objeto de protección en el art. 392 CP, que, por lo tanto, ha de ser el de aplicación, como ha hecho la sentencia de instancia.

3. La consecuencia final de cuanto venimos exponiendo es que ha sido correcto el tratamiento que, como concurso medial entre la falsedad y la estafa, ha dado la sentencia de instancia, por ser doctrina de la Sala que, cuando la estafa se realiza por medio de alguno de los documentos del art. 392, la estafa no consume la falsedad, porque, en definitiva, como explica, son dos acciones, cada una de las cuales infringe un bien jurídico distinto, y así lo hemos dicho en distintas ocasiones, como en STS 320/2018, de 29 de junio:

"Hemos de partir de que la estafa realizada a través del documento mercantil utilizado como medio necesario para su comisión, no consuma la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso medial de delitos en la forma prevista en el artículo 77 CP; porque el delito de falsedad se consuma con independencia del propósito de utilizar el documento falsificado.

De ahí que, si una falsificación en tales documentos se realiza el engaño propio de la estafa, habría sendas lesiones a diversos bienes jurídicos, y habrá ese concurso medial ( SSTS 29/2004 de 15 enero y 354/2014 de 9 mayo). Bien entendido que el concurso medial de delitos no excluye la regla penológica del delito continuado, sino que las presupone y se tiene en cuenta para la pena resultante".

En el caso, la estafa procesal se consuma acudiendo a un procedimiento judicial al objeto de obtener un pronunciamiento favorable, valiéndose de medios fraudulentos, con repercusiones económicas perjudiciales, y la consiguiente quiebra del normal funcionamiento de la administración de la justicia; y la falsedad documental, porque para ello no se ha dudado poner en juego la seguridad del tráfico mercantil, mediante unos documentos creados ad hoc.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

TERCERO.- Tercer motivo: "al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 16.1 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.7ª del mismo cuerpo legal, al haberse inobservado el precepto que regula la tentativa de delito".

Desarrolla el recurrente el motivo en torno al debate sobre la consumación, con exposición de doctrina qua ha ido surgiendo en torno a él, que podemos resumir con la conclusión que termina, en la que mantiene que la estafa procesal de autos ha de entenderse cometida en grado de tentativa, porque, aunque el condenado engañó a un juez y dicho engaño determinó el dictado por parte de éste de una sentencia que acogió sus pretensiones, sin embargo la sentencia jamás fue firme ni susceptible de ejecución plena.

En la sentencia de apelación, que se da respuesta a esta misma cuestión, además de las consideraciones que realiza en base a la jurisprudencia de la Sala que viene considerando que este delito queda consumado desde el momento en que el juez dicta la resolución obtenida de manera fraudulenta, explica que, en el caso, dicha resolución ha sido objeto de ejecución provisional frente a los bienes del, aquí, querellante, incluidas mejoras de embargo sobre la finca que es su residencia, y anotaciones preventivas en el Registro de la Propiedad, con las consecuencias que ello tuvo en su patrimonio, particular frente a lo que nada se esgrime en el recurso de apelación, aunque solo fuera para reprochar que se construye una fundamentación jurídica sin soporte fáctico.

Pues bien, con independencia de que siguiendo la tesis del recurrente, al haber habido este perjuicio patrimonial, el delito estaría consumado, no nos quedaremos en ello, pues, conscientes de que estamos en un motivo de casación por "error iuris" y no habiendo base en los hechos probados para apoyar tal línea argumental, nos centraremos en la sentencia judicial, como elemento suficiente a los efectos de la consumación, con lo que estamos avanzando que será desde este punto de vista desde el que rechazaremos el motivo.

En este sentido, conocidas las distintas opiniones doctrinales en torno a la consumación del delito de estafa procesal, razones de seguridad jurídica nos llevan a decantarnos por la jurisprudencia asentada de esta Sala, de la que tomamos como muestra lo que decíamos en STS 81/2023, de 9 de febrero:

"Como hemos dicho en la sentencia 539/2016, de 17 de junio, fue el Código Penal de 1995 el que incorporó la denominada estafa procesal (inicialmente recogida en el art. 250.1-2.º), como subtipo agravado de la estafa básica del artículo 248 del Código Penal. El precepto incrementaba la pena prevista para el tipo de estafa, cuando la estafa "se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal". En su aplicación, la jurisprudencia de la Sala vino declarando que el subtipo implicaba la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, consistiendo el beneficio en el reconocimiento judicial de un derecho del que en realidad se carecía.

La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, modificó la descripción del subtipo (que pasó al n.º 7 del mismo apartado 1 del art. 250), estableciendo que la agravación se determina por cometer "estafa procesal" y que "incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

En la interpretación del nuevo precepto, esta Sala ha destacado que la modificación normativa es de mayor alcance del que pudiera intuirse de una primera aproximación, materializándose en dos aspectos esenciales: de un lado, la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado; de otro lado, que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño, lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril, 5/2015, de 26 de enero; 232/2016, de 17 de marzo)".

En resumen, no siendo preciso en esta concreta modalidad de estafa el desplazamiento patrimonial, sino que queda perfeccionada por el hecho de haber dictado una resolución judicial que es producto de un engaño, poco más podemos añadir, salvo incidir en que el hecho de que, el que el perjuicio patrimonial llegare a tener lugar, corresponderá a la fase de agotamiento del delito; y es que, como dice el M.F., "en esta descripción típica no figura la causación real del perjuicio, sino el dictado de la resolución que lo conlleva. Desde el punto de vista dogmático el delito se habrá consumado desde que, engañado el juez, en un procedimiento judicial, por manipulación de pruebas o empleo de cualquier otro fraude procesal, dicta resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero", y a esto se ajusta la conducta enjuiciada.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

CUARTO.- Cuarto motivo: "al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por conculcación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española".

Quinto motivo: "al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley. Indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal".

En la medida que ambos motivos lo que pretenden es que sea aplicada esta atenuante del art. 21.6 CP, les daremos respuesta conjunta.

Una primera consideración, para decir que, no observando que se solicite la apreciación de la referida atenuante como muy cualificada, y puesto que, para tal apreciación, la dilación debiera ser superior a la extraordinaria que el propio art. 21.6º exige para la simple, aunque nada se nos argumente en tal sentido, daremos las razones por las que consideramos que, en ninguna de sus dos variables, es de aplicación

Visto que las partes son conocedores de la doctrina que ha ido surgiendo en torno a esta atenuante, no es cuestión de extendernos en ella, y solo traer a colación en la que nos apoyamos para su desestimación.

En principio, no encontramos en los hechos probados base fáctica para ello; también compartimos la argumentación de la sentencia recurrida para su rechazo, y los distintos pasos y secuencias del procedimiento que va detallando, no, precisamente, es muestra actuación procesal no innecesaria.

En todo caso y objetivando la referida circunstancia, si acudimos a la jurisprudencia de la Sala, no consideramos procedente su aplicación, y como muestra de ella podemos tomar consideraciones de la STS 118/2024, de 27 de febrero de 2024. En ella se recuerda, por un lado, que el inicio del plazo para su cómputo "no se cuenta desde que ocurrieron los hechos o se presenta la denuncia, sino desde que el procedimiento se dirige contra el acusado que en este caso fue cuando fue tomada su primera declaración el 19 de junio de 2013, contrariamente a lo que sostiene el recurso, es el momento de la imputación el que permite evaluar el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia ( STS 875/2023, de 24 de noviembre)".

Se dice, también, recordando la STS 788/2022, de 28 de septiembre, en línea de principio o con carácter general: "En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, expresábamos en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, "este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal".

Y, por último, en cuanto a su intensidad, en STS 405/2023, de 25 de mayo de 2023, recogiendo doctrina de la STS 668/2016, de 21 de julio, entre otras se puede leer: "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio", por lo que, en consonancia con esta doctrina, si no llegan a cinco años los que transcurrieron desde la incoación hasta la vista de apelación no cabe la cualificación de la atenuante".

En el caso, la presente causa se incoa mediante auto de 17 de febrero de 2017, se toma declaración al condenado (folio 155) el 27 de julio de 2017, y la sentencia de instancia es de fecha 15 de noviembre de 2021, con lo que, incluso tomando como referencia el día de incoación, no llegan a cumplirse esos cinco años a partir de los cuales la jurisprudencia de la Sala empieza a plantearse la posibilidad de aplicar la atenuante como simple, a lo que si añadimos que no se debe obviar una cierta complejidad, el resultado es que no cabe apreciar la atenuante pretendida.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

QUINTO.- Sexto motivo: "al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 66.1, regla 6ª, 72 y 77 del Código Penal".

Discrepa el recurrente de las operaciones realizadas por el tribunal sentenciador para la determinación de la pena y, tras los argumentos que desarrolla, solicita que se imponga una pena de un año y un día de prisión y multa de seis meses.

En el proceso que le ha llevado al tribunal sentenciador a la fijación de la pena que acaba imponiendo, pasa por un primer paso de individualización, en el que concreta la que ha de corresponder por cada delito, y esto es materia sujeta a su arbitrio.

Y, así, viene manteniendo este Tribunal que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión; en este sentido, en STS 207/2020, de 21 de mayo 2020 decíamos lo siguiente:

"La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación".

Desde los anteriores criterios se ha manejado el tribunal de apelación a la hora de validar el arbitrio judicial del tribunal sentenciador, cuando, en el fundamento jurídico sexto de su sentencia, dice que "en el presente caso se observa de la lectura del Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida una amplia explicación por parte del Tribunal de instancia de la pena impuesta y del motivo por el que decide penar por la infracción más grave, en este caso, la estafa procesal", y así lo considera, también, este Tribunal de Casación, tras la lectura de esa sentencia de instancia.

En efecto, en el primer paso de esa individualización de cada una de las penas que decide imponer por cada uno de los delitos, hace unas consideraciones que hay que entender comunes para ambos, como debe ser de acuerdo con la naturaleza del concurso medial por el que condena, pues, aunque sean dos los delitos, por esa conexión entre ellos, debido a su relación teleológica de medio a fin, la explicación que se dé alcanza al complejo delictivo que conforman ambos; y es conveniente tener esto en cuenta, frente a las quejas que hace el recurrente en el desarrollo del motivo, quien, de la misma manera que, en lo que a la individualización de la pena por el delito de estafa, muestra su discrepancia con el criterio del tribunal sentenciador, en lo que concierne a la de delito de falsedad alega que no motivó en absoluto la que por éste hubiera impuesto, planteamiento que no compartimos, porque la realidad es que esa gravedad que valora el tribunal sentenciador a la hora de individualizar la pena alcanza al complejo delictivo que son los dos delitos.

En efecto, si se lee la sentencia de instancia se puede comprobar que valora las circunstancias concurrentes en el delincuente y la gravedad del hecho, y, aun teniéndolas en cuenta, decide no pasar de la mitad inferior de cada una de las penas correspondiente a cada delito, cuando, solo poniendo la atención en esos 34 pagarés falsos, bien pudiera haber llevado a una pena más grave, desde luego por la falsedad, por la que se dice que falta motivación; por ello coincidimos con el M.F. cuando en respuesta al motivo, entre otras consideraciones, dice: "la benevolencia y el buen criterio jurídico del Tribunal ha optado por considerar que todos los documentos habían sido simulados con unidad de acto, lo que elimina la construcción del delito continuado, pero siendo ello cierto no deja de serlo menos que en la individualización de la pena de la falsedad es un factor que debería haber encontrado su peso".

Y en cuanto a la estafa procesal, cuyo arco penológico es de uno a seis años de prisión, y cuya mitad inferior es de uno a tres años y seis meses, en su inicial concreción la fija de tres años, para lo cual, y solo a efectos referenciales, valora el potencial perjuicio económico superior a 50.000 euros, así como el peso que tiene lo que de ataque a la administración de justicia, y no se debería olvidar que vehículo de esa estafa fue la treta defraudatoria, y esto, como decimos, es suficiente para considerar razonable que la pena por el delito falsedad documental, cuyo arco penológico es de seis meses a tres años, y cuya mitad inferior es seis meses a un año y nueve meses, la fije en un año y ocho meses.

Concretadas las penas para cada delito por separado, en una extensión que justifica el tribunal sentenciador, con un criterio que nos parece razonable, en lugar de penarlos por separado, que daría lugar a un sumatorio de 4 años y 8 meses de prisión, los pena conjuntamente, para lo cual parte de la pena más grave que, en concreto, ha de decidido que era procedente, esto es, la de 3 años para el delito de estafa, y acudiendo al apdo. 3 del art. 77 CP, impone la superior, agravándola en un solo día, ésta de 3 años.

Se trata, pues, la pena impuesta en la instancia perfectamente individualizada conforme a los parámetros de arbitrio judicial que corresponde al tribunal sentenciador, y, por lo tanto, correctamente determinada.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. , procede condenar al recurrente pago de las costas habidas con ocasión de su recurso, incluidas las de la acusación particular.