Sentencia Penal 225/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1001/2022 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que desestimó la apelación entablada contra el pronunciamiento condenatorio por delito de apropiación indebida dictado por el Juzgado de lo Penal nº 28 de la indicada capital. La defensa, consciente del ámbito legal en que se mueve -casación en procedimiento competencia del Juzgado de lo Penal- y obligada como está a formalizar el recurso al tratarse de designación de oficio en materia penal y excluirse la excusa por insostenibilidad, formaliza solo uno de los motivos anunciados (el otro era inviable) y trata de encajar su discurso impugnativo en el único y estrecho molde casacional posible: el art. 849.1º LECrim. Su esfuerzo resulta infructuoso.

Aún presentado bajo la etiqueta formal del art. 849 LECrim denunciando infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248 y 253 CP , el contenido argumental no es congruente con ese cauce casacional que se utiliza forzadamente, retorciendo su significado, para colar por esa vía lo que constituye materialmente una queja relativa a la valoración probatoria que solo podría circular a través de otras causales de casación ( art. 852 LECrim) . No estamos solo ante una equivocada catalogación, sino ante el intento de abrir un debate impugnatorio para el que no habilita la legislación procesal. Un recurso contra sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial solo permite abrir la puerta del art. 849.1º. Las restantes vías casacionales (849.2º, 850, 851 y 852), por decisión consciente del legislador -si no, se generaría un problema de sostenibilidad del sistema impugnatorio-, se mantienen herméticamente cerradas ( SSTS 85/2022, de 27 de enero, 629/2023, de 19 de julio, o 194/2024, de 21 de febrero entre muchas otras).

La invocación del art. 849.1º LECrim es puramente estratégica y retórica, que no material. Los argumentos desplegados bajo esa rúbrica no son encajables en ese cauce casacional.Se viene a sostener, en contra de lo que han entendido Juzgado y Audiencia, que debió considerarse probado que se había producido la devolución de los efectos; o, al menos, no acreditado que el recurrente dispusiese de ellos. Pero es que, a la vista de lo que se declara probado -bien es cierto que con excesivo laconismo-, es patente que Juzgado y Audiencia han rechazado ese alegato: no se ha producido una devolución tardía. Tampoco una restitución indirecta. Sencillamente los efectos no han sido restituidos, sin que existan datos que lleven a pensar en circunstancias ajenas al acusado (una sustracción, vgr.), que interrumpiesen el tracto delictivo. Si no los ha restituido, es que ha dispuesto, en el sentido más amplio de ese concepto, de ellos. Así las cosas queda dibujada la tipicidad aplicada.

SEGUNDO.- El art. 849.1 LECrim, único canal por el que pueden acceder a la casación los asuntos que han sido ventilados en primera instancia ante un Juzgado de lo Penal, reza así:

"Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal". (énfasis añadido).

El concepto "precepto penal sustantivo" va referido exclusivamente a las normas que definen los tipos penales u otras disposiciones normativas llamadas a conformar una conducta delictiva (así acontece con las denominadas normas penales en blanco o con aquellas otras disposiciones que fundamentan la presunta vulneración de un precepto contenido en el Código Penal o en una ley penal especial). Cuando se alude a otra norma del mismo carácter no se piensa en normas penales, sino en normas sustantivas. Si interpretásemos el art. 849.1º LECrim como comprensivo de cualquier infracción de la legalidad (procesal, constitucional y no solo la sustantiva), sobrarían todos los demás motivos de casación: habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 a 852 de la Ley Procesal. El recurso de casación perdería, además, su tradicional naturaleza extraordinaria convertido en un medio de impugnación, incluso más amplio y flexible que la apelación.

Los alegatos, según hemos constatado ya en sintonía con el dictamen del Fiscal, no guardan fidelidad a la disciplina y formato del art. 849.1º LECrim. Se intenta traer a casación, camuflada bajo ese rubro, una cuestión estrictamente probatoria, no revisable por el Tribunal Supremo en este tipo de procedimientos: el art. 849.1º exige partir del hecho probado ( art. 884.3º LECrim) . En casación hemos de atenernos al hecho probado de forma estricta y rigurosa para fiscalizar exclusivamente la subsunción jurídica ( art. 849.1º LECrim) .

Esta modalidad casacional que inauguró la reforma de 2015 no busca tanto dar una solución al caso concreto, como proyectar hacia el futuro una interpretación de la ley penal en un punto controvertido. De ahí que solo sea factible el señalado cauce casacional: estricto error iuris que, respetando el relato fijado en la instancia, denuncie una indebida aplicación o interpretación del derecho sustantivo. Sobre otros temas procesales o constitucionales esta Sala puede formar criterio y crear su cuerpo de doctrina a través de la casación en los procedimientos competencia de la Audiencia Provincial y revisados en apelación por el Tribunal Superior de Justicia.

La necesidad convencional de salvaguardar una posibilidad de recurso efectivo contra la condena ( STS 563/2023, de 6 de julio) queda satisfecha con el recurso de apelación. La desconexión con la garantía de la doble instancia faculta al legislador para ajustar con plena libertad el modelo impugnatorio al fin pretendido que, para este recurso, es, exclusivamente, fortalecer, al hilo del interés subjetivo afectado, la función nomofiláctica del Tribunal Supremo extendida a todos los delitos -vid. SSTS 666/2022, de 30 de junio y 518/2023, de 28 de junio-. Las estrechas condiciones de admisión perfiladas en la ley convierten esta modalidad de casación en un recurso de naturaleza excepcional, con un muy limitado espectro de gravámenes sobre los que puede fundarse: los derivados estricta y directamente de la infracción de ley penal sustantiva causada por la sentencia de apelación.

Procede la desestimación.

TERCERO.- Se condena al pago de las costas procesales al haberse desestimado el recurso ( art. 901 LECrim) .