Sentencia Penal 88/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 37/2024 de 07 de marzo del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos en esta resolución.

PRIMERO. - En el escrito de recurso, se formaliza una impugnación que desarrolla en cuatro motivos, que aluden, respectivamente, el primero, a error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, al ser la única prueba de cargo directa el testimonio del menor como prueba preconstituida que, según el informe del equipo psicosocial, miente habitualmente; el segundo, también a error en la valoración de la prueba por ser contradictorio el testimonio de la testigo Dª Cecilia respecto de la psicóloga forense y la trabajadora social forense, en relación con la credibilidad del menor; el tercero, en el que se alega quebrantamiento de normas y garantías procesales o constitucionales, al no haberse practicado la testifical y la pericial psicológica solicitada como prueba anticipada; y, finalmente, el cuarto, en el que se alega infracción de precepto legal, por inaplicación del art. 21.1 º, 3 º y 4º del Código Penal , al entender que hay una falta de control de los impulsos de la acusada que obra con ofuscación notablemente superior a la que cabría considerar normal; postulando a revocación de la sentencia de instancia y la absolución de los acusados de los delitos por los que han sido condenados, y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la práctica de prueba consistente en: 1.- Testifical del Psicólogo que trata al menor. 2.- Pericial psicológica a practicar por el Médico Forense en la persona de la acusada Dª Mónica.

Los dos primeros motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

SEGUNDO. - Planteadas así las bases del recuso, y de cara a valorar las cuestiones que centran el objeto material de los dos primeros motivos de recurso, debe recordarse que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO. - En nuestro caso, las alegaciones de la defensa sobre la inexistencia de pruebas de cargo que demuestren que los acusados cometieron los hechos por los que se le condena, aludiendo a la falta de virtualidad probatoria de la prueba preconstituida en la persona del menor, víctima de los hechos, nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011, todo lo cual, lleva necesariamente a valorar si ha existido error en el juicio de razonabilidad seguido por la juzgadora de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte de la juzgadora de instancia, considerándose, en este caso, como principales pruebas incriminatorias aptas para enervar los efectos del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, no solo la declaración testifical del menor de edad, que fue preconstituida con todas las garantías y reproducida en el acto de juicio oral, sino también las testificales de varios Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con intervención en los hechos, así como de la familiar con la que actualmente convive el menor, y de varios Informes Periciales, siendo que las peritos del Equipo Psicosocial encargadas de emitir informe sobre la credibilidad del menor departieron en el acto de juicio, todo ello junto a la declaración de la acusada, que manifestó que fue ella la que el día de autos golpeó a su hijo Jesús Carlos, y también la del acusado, que negó haber golpeado a Jesús Carlos, a lo que añade la prueba documental, que fue dada por reproducida por las partes.

Pues bien, a la vista de los argumentos ofrecidos por el juzgador de instancia y las alegaciones de efectuadas en el escrito de recurso así como del Ministerio Fiscal, prima facie debemos señalar que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de los hechos en ella declarados probados, como en la consideración de los preceptos legales finalmente aplicados, para lo cual debe tenerse en cuenta que la parte recurrente únicamente discute la valoración de la prueba subjetiva efectuada por la Juzgadora "a quo", pretendiendo sustituir el criterio de ésta, libremente formado tras la práctica de la prueba, y cumplidamente explicado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, que acreditan la comisión por los acusados de los hechos objeto del presente procedimiento, obviando que, la vigencia del principio de inmediación en la valoración de la prueba, veda cualquier posibilidad de modificar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de recurrida.

En efecto, para revocar en esta alzada la sentencia dictada en la instancia, en los términos interesados por la parte recurrente, debemos recordar que el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que por vía de recurso de Apelación, y con las restricciones derivadas de la vigencia del principio de inmediación en la valoración de las pruebas, pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia recurrida, de ahí que reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo haya afirmado que el recurso basado en infracción de precepto legal exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

En el caso examinado, la juzgadora de instancia, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr., basa el juicio cognoscitivo de condena en la fuerza probatoria de la prueba subjetiva practicada en el plenario, entendiendo que el testimonio exclusivo del menor, como víctima de los hechos, es prueba hábil para destruir la presunción de inocencia puesto que indicó en sede Judicial que quien le pegó fue su padre, no su madre que no intervino, reconociendo también haber cogido 50 euros a sus padres y haberles dicho en un primer momento que eran de un amigo, por lo que sus padres hablaron con los padres de otros niños., manifestando también que su padre le había golpeado en el pasado, si bien no lo había contado a nadie hasta este momento, en el que lo había contado a un profesor, matizando posteriormente que lo contó a un amigo, y que cree que su madre tiene miedo a su padre, pero que no lo sabe.

Así las cosas, consideramos que dicha exploración, que fue practicada con todas las garantías legales, para ser considerada prueba preconstituida, es apta para enervar los efectos del derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución, ya que resulta persistente, verosímil y uniforme, a la vista de la claridad expositiva emanada de las manifestaciones efectuadas por el menor, al reconocer quien de sus progenitores fue el que le pegó y las razones de ello, por haberles cogido 50 €, por lo que resultan plenamente concluyentes para determinar la naturaleza de los hechos sometidos a enjuiciamiento, sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales, por la existencia de elementos corroboradores de su versión de los hechos

Además, contamos como prueba de cargo relevante para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia, en primer lugar, con la declaración de la víctima, Jesús Carlos, de 10 años y 7 meses, a la fecha de los hechos, y cuya exploración fue reproducida en el plenario por tratarse de una prueba preconstituida y sometida a la contradicción probatoria de las partes, como se argumenta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, prueba que fue solicitada por el Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, como prueba a practicar en el plenario, mediante la reproducción de la grabación de la exploración del menor, al amparo del artículo 730.2 de la LECrim, y que fue practicada conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis y ter, como prueba preconstituida, en atención a la edad de la víctima, y admitiendo la reproducción de la grabación conteniendo la exploración efectuada en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Aranda De Duero, juntamente con la psicóloga forense del Instituto de Medicina Legal de Toledo, con la presencia del Ministerio Fiscal y del letrado que por el turno de oficio ejercía de la Defensa.

En efecto, en los delitos que, como el ahora objeto de enjuiciamiento, se cometen en la esfera privada de relación entre el sujeto activo y el pasivo, esfera en la que no suele haber testigos directos que pudieran dar razón de lo sucedido, la constante jurisprudencia viene otorgando el valor de prueba testifical a la declaración de la víctima y considerando a la misma como prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia.

En el caso de menores de edad, para evitar su victimización por su comparecencia en juicio, se autoriza la adopción de medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio, pudiendo llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); y si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior ( sentencia nº. 135/18 de 2 de abril de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos). De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente.

Pero, en todo caso debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, lo que en el caso, tuvo lugar en la exploración efectuada en la fase instructora de la causa, y que fue sometida a la contradicción probatoria de las partes en el acto del juicio mediante la reproducción de la prueba preconstituida.

Así expresamente aparece recogido en la Ley 4/15 de 27 de Abril, del Estatuto de la Víctima del Delito, señalando su artículo 19 que " las autoridades y funcionarios encargados de la investigación, persecución y enjuiciamiento de los delitos adoptarán las medidas necesarias, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica, libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales, así como para proteger adecuadamente su intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimización secundaria o reiterada" y añade que "en el caso de las víctimas menores de edad, la Fiscalía velará especialmente por el cumplimiento de este derecho de protección, adoptando las medidas adecuadas a su interés superior cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso".

Entre las medidas previstas en dicha regulación legal se encuentra la posibilidad de grabar la declaración de la víctima en la fase instructora, cuando se trate de menores de edad (artículo 23.2, a), 2º) y delitos contra la libertad y la indemnidad sexual (artículo 23.2, b) 4º) y su reproducción en el Plenario. Concluye el artículo 23.4 diciendo que "en el caso de menores de edad víctimas de algún delito contra la libertad o indemnidad sexual, se aplicarán en todo caso las medidas expresadas en las letras a), b) y c) del artículo 25.1".

El artículo 25 establece las medidas de protección, señalando que "1. Durante la fase de investigación podrán ser adoptadas las siguientes medidas para la protección de las víctimas: a) Que se les reciba declaración en dependencias especialmente concebidas o adaptadas a tal fin; b) Que se les reciba declaración por profesionales que hayan recibido una formación especial para reducir o limitar perjuicios a la víctima, o con su ayuda; c) Que todas las tomas de declaración a una misma víctima le sean realizadas por la misma persona, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la declaración directamente por un Juez o un Fiscal".

Finalmente, el artículo 26 del Estatuto sostiene que "1. En el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos".

Pues bien, vista la grabación de la declaración o exploración instructora del menor, se comprueba por este Tribunal que goza de pleno valor probatorio que, en un principio, le concede la jurisprudencia, para pasar a constituir un indicio más susceptible de valoración al ser puesto en relación con otras pruebas o indicios materiales que acreditan la comisión del delito objeto de acusación y ahora de examen.

En este caso, basta visualizar el video conteniendo la grabación para colegir que el menor, pese a que en un primer momento era reacio a hablar, porque pudiera tener un bloqueo emocional por el hecho de tener que declarar ante el juez por un hecho como el enjuiciado, en el que denunciaba una agresión física por parte de su padre, sin embargo, poco a poco, a medida que era preguntado por la Sra. Juez de Instrucción, hasta el punto de inducir las preguntas, fue respondiendo de forma uniforme y coherente, describiendo de forma precisa el acto atentatorio contra su integridad física, y justificando de forma precisa las razones que motivó la agresión, pero enfatizando en hechos esenciales que permiten dar por acreditada la conducta antijurídica que venimos analizando.

A tal conclusión se llega, además, por la existencia de elementos corroboradores de su versión de los hechos, como son las declaraciones testificales de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesionales núms. NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, así como de Dª. Cecilia -familiar materna del menor que actualmente vive con él-, y quien, " preguntada sobre si ha tratado el tema de la agresión con el niño indica que sí, al principio, contestándole el menor que le pegó su padre, no su madre. Ella cree que el menor fue sincero al decir que había sido el padrastro, aunque hace más de un año que no tratan este tema", pruebas éstas que están reforzadas por la documental obrante en autos, en tanto las lesiones han quedado doblemente objetivadas tanto por el médico que realizó la primera asistencia del menor como posteriormente por el Médico forense.

Por ello, entendemos que, en el motivo ahora examinado, los recurrentes pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, en base a las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso, sin aportar prueba alguna que pueda contradecir las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, lo cual supone extrapolar la valoración a la aplicación del principio de inmediación, por la existencia de corroboraciones objetivas, tales como los informes médicos, e informe elaborado por el médico forense, destacando el Informe obrante en el Acontecimiento 41 de la carpeta de Diligencias Previas en HORUS-VISOR, que fue emitido el 06/04/2022 y que es relativo al menor Jesús Carlos de 10 años de edad, en tanto tras objetivar pluralidad de lesiones, en la impresión diagnóstica establece: "sospecha de maltrato infantil, con lesiones lineales múltiples aparentemente postraumáticas".

Tales conclusiones también quedan corroboradas por el Informe elaborado por el Equipo Psicosocial, en concreto por Dª. Eugenia -psicóloga forense- y por Dª. Felicisima -trabajadora social-, quienes, tras explicar con suficiencia su metodología de estudio, concluyeron en que " el relato del menor, Jesús Carlos, presenta suficientes indicadores por ser coherente, detallado, bien contextualizado y correlativo a la denuncia", remitiéndonos, por lo demás, por sus esclarecedora conclusiones, a los argumentos ofrecidos por tales funcionarias, adscritas al Instituto de Medicina Legal de Burgos, tal y como constan recogidas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a evitar reiteraciones innecesarias, sin que llegue a atisbarse -como se dice en el recurso, que el menor mintiera sobre la autoría de la agresión, y sin que se detecte ninguna contradicción entre tales periciales y la testifical de Dª. Cecilia, sobre la credibilidad del menor.

Por ello, consideramos que los alegatos planteados en el recurso no gozan de aptitud para contradecir las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador de instancia, pues ha basado el juicio cognoscitivo de condena en pruebas válidas y practicadas conforme a los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal, sin que se haya producido lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia, porque la juzgadora de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los recurrentes cometieron los hechos compendiados en el factum de la sentencia recurrida, el acusado como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica, previsto y penado en el artículo 153.2 y . 3 del Código Penal, y la acusada como autora penalmente responsable por comisión por omisión del mismo delito.

Precisamente ese argumento revela la existencia de una actividad probatoria basada en la prueba personal que el tribunal " a quo" ha tenido en cuenta y sobre la que expresa su convicción sobre los hechos de la acusación, ya que, en definitiva, estas declaraciones personales de los testigos y peritos psicosociales aparecen corroboradas por la prueba documental, lo cual ha sido valorado conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y al amparo del art 741 LECr., sin que se evidencie en modo alguno, en la sentencia impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, existiendo prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna.

Por tales razones, la desestimación de los dos primeros motivos resulta procedente, en este caso, por la existencia de actividad probatoria suficiente como para confirmar la participación de los acusados en los hechos descritos en el factum de la sentencia de instancia.

CUARTO. - El tercer motivo de recurso se fundamenta en quebrantamiento de normas y garantías procesales o constitucionales -según se dice- por no haberse practicado las pruebas propuestas en el escrito de calificación provisional, aludiendo concretamente, a la testifical que trata al menor ya la pericial psicológica solicitada como prueba anticipada, al amparo del art. 781 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, y que fue reproducida para su práctica en esta Alzada al amparo del art. 791.1 de la LECr., tanto la Testifical del Psicólogo que trata al menor, como la Pericial psicológica a practicar por el Médico Forense en la persona de la acusada Dª Mónica, al objeto de que se determine si la situación de conflicto generado por el comportamiento o proceder de su hijo Jesús Carlos, que haya podido provocar en la acusada, el día de los hechos, por un estado pasional de acaloramiento inusitado que le imposibilitaba controlar sus impulsos.

Efectivamente, como se señala en el escrito de recurso, ambas pruebas fueron denegadas por el Auto obrante en el Acont. n.º 23, de admisión y denegación de pruebas, del juzgado de lo Penal, no admitiéndose la prueba testifical psicológica II.C por aplicación del artículo 656 de la LECRIM (no indicar nombre del psicólogo ni más datos de identificación) ni tampoco la prueba anticipada pericial psicológica V, por falta de pertinencia y utilidad.

Con dicha resolución debemos mostrar nuestra plena conformidad, dado que, una vez firme el Auto de Procedimiento Abreviado, y no habiendo impugnado el informe psicosocial, sino que tan solo la representación procesal de Mónica solicitó se le diera traslado de dicho informe, tal y como consta en los Acont. n.º 92, 94 y 109, la única posibilidad que tenía la defensa de probar los hechos en los que ahora sustenta el motivo de recurso era la de proponer y practicar prueba pericial psicosocial privada al amparo del art. 786.2 de la LECr..

De hecho, tampoco practicar dicha prueba en la segunda instancia, mediante petición sostenida en el recurso de apelación, ya que, como reiterado la jurisprudencia, no puede derivar en un nuevo juicio o en una segunda oportunidad, practicándose de nuevo las pruebas realizadas en la primera instancia, o denegadas, dado que ello supondría convertir aquella en un nuevo juicio, perdiendo su verdadera función de revisión, ya que, de conformidad con los dispuesto en los arts. 790.2 y 791 de la LECr., ello exigiría la celebración de vista, con audiencia de los acusados, con la práctica de las pruebas, lo que tiene siempre un carácter excepcional, pues lo contrario implicaría una derogación tácita del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y una utilización indebida del recurso de apelación, pues con ello nos encontraríamos ante un nuevo juicio, y no ante una revisión del ya celebrado en la instancia.

En efecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, conforme a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el sentido que " no resulta imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso" cual expone en la sentencia ni 50/04 , y en esta misma línea o sentido expone el Alto Tribunal en su anterior sentencia de 1 de diciembre de 2.001 , en la que expone que los principio de publicidad, inmediación y contradicción procesales "no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de la naturaleza del caso y de la concreta naturaleza de las cuestiones a juzgar".

Lo cual, debe llevar a desestimar el tercero de los motivos.

QUINTO. - Queda por resolver sí, como se señala en el motivo cuarto del escrito de recurso, se ha producido infracción de precepto legal, por inaplicación del art. 21.1 º, 3 º y 4º del Código Penal , lo que se halla en consonancia con la petición formulada en el escrito de defensa obrante en el Acont. n.º 129, en la que, con carácter provisional, se solicitan la apreciación: 1º.- eximente incompleta de trastorno mental transitorio del art. 20. 1º en relación con el art. 21. 1º del Código Penal o atenuante muy cualificada. 2º.- atenuante del art. 21. 3ª del Código Penal, arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. 3º.- atenuante del art. 21. 4ª del Código Penal, de confesión de los hechos a las autoridades.

En realidad, entrar en el análisis de éste concreto motivo de recurso sería redundante, ya que en el fundamento anterior hemos resaltado la inexistencia de pruebas validas y solicitadas en el momento procesal apto para ello que, en este caso, y en relación con las cuestiones ahora suscitadas, no ha solicitado la defensa, ciñéndose tan solo a apuntar meras conjeturas e hipótesis carentes de soporte probatorio alguno.

Por ello, comparte, así mismo, este Tribunal, los argumentos de la juzgadora de instancia (respaldados por el contenido de la prueba personal tenida en cuenta en la sentencia recurrida), a la hora de denegar la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, remitiéndonos a tales efectos a los argumentos obrantes en el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida, que damos por reproducidos en aras a evitar reiteraciones innecesarias.

I.- En efecto, para apreciar la circunstancia eximente de trastorno mental transitorio del art. 20.1 del C.P ., la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 29/2012, de 18-1-2012 , con cita de otras sentencias, define de la siguiente manera esta patología: "es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad, subrayándose que en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general ( SSTS 831/2001, de 14-5 ; 1363/2003, de 22-10 ; y 842/2010, de 7-10 )"

En los casos en que el trastorno de personalidad es de una especial gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, o la toxicomanía, lo correcto es aplicar la eximente incompleta del 21.1 CP (STSS Nº 29/2012, de 18-1-2012; Nº 680/2011, de 22-6-2011; Nº 468/09, de 30-4-2009; Nº 515/09, de 6-5-2009; Nº 540/07 de 20-6-2007; y Nº 696/2004, de 27-5-2004)

Pues bien, en el caso enjuiciado, para llegar a tal conclusión, nuevamente debemos acudir a la jurisprudencia, entre otras, a la STS 1176/2017, de 28 de marzo , con mención de la sentencia número 696/2004, de 27 de mayo , citada entre otras por la 342/2013, de 17 de abril en la que se hace constar que "... la jurisprudencia de esta Sala ha entendido en general que los trastornos de la personalidad o psicopatías, valorables conforme al artículo 20.1ª en cuanto que constituyen auténticas anomalías psíquicas, "son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto. En general, la jurisprudencia ha entendido que los trastornos de la personalidad que deban influir en la responsabilidad criminal son acreedores de la estimación de la atenuante analógica, resultando la eximente incompleta cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está asociado a otras patologías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la toxicomanía... ( SSTS. 544/2016, de 21 de junio ; 607/2015, de 9 de octubre ; y 879/2005 de 4 de julio , entre otras) ...".

Por su parte, la STS nº. 211/11, de 30 de marzo establece que "la Sala de instancia parte en sus razonamientos, de la existencia de una enfermedad mental, que nadie pone en duda (esquizofrenia paranoide) caracterizada por un trastorno fundamental con escisión de la estructura de la personalidad, de suerte que si la persona que la padece puede conservar su inteligencia, memoria, afectos, sentimientos, etc. comportándose con aparente normalidad, en ocasiones no es posible actuar de acuerdo con tales capacidades, porque hay otras funciones psíquicas en el enfermo que no las reconoce como suyas, en tanto son consecuencia o el sujeto las atribuye a fenómenos extraños a su persona, que le impulsan a actuar en un determinado sentido, originándose así una disociación de las vivencias internas que constituye la esencia de la psicosis esquizofrénica, si bien las diversas manifestaciones darán lugar a distintas modalidades de esta enfermedad (esquizofrenia paranoide, catatónica, hebefrénica, etc.).

El tribunal provincial también recoge con corrección la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de la calificación jurídica que debe otorgarse en atención a la incidencia de la enfermedad en un sujeto concreto y en un momento determinado. Así:

1).- Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa ( artículo 20.1 del Código Penal ).

2).- Si el sujeto no actuó bajo ese brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del afectado, atribuible a la enfermedad debe aplicarse la eximente incompleta ( artículo 21. 1º en relación con el 20-1º Código Penal ).

3).- Si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo, habrá que aplicar la atenuante analógica del artículo 21. 1 º y 21. 7º del Código Penal , consecuencia del residuo patológico, denominado defecto esquizofrénico, que conserva quien tal enfermedad padece.

3. En el juicio valorativo de la prueba la Audiencia, en el fundamento jurídico 8º, ha explicado con amplitud y exhaustividad las razones que le asisten, sustentadas en pruebas, para considerar que a pesar de padecer una esquizofrenia paranoide no se ha probado que el acusado en el momento de los hechos hubiera sufrido una agudización de su enfermedad, resultando afectado por un brote psicótico. No cabe olvidar que las agravantes, atenuantes y eximentes han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo y tal probanza compete a quien la alega, en este caso la defensa. Pero no sólo no se demostró la actuación del sujeto bajo los efectos de la enfermedad que padecía, sino que el tribunal de origen contó con pruebas periciales y testificales, que acreditan la exigua influencia de la patología sufrida en la comisión de los hechos".

Por su parte, la STS nº. 154/20 de 18 de mayo , nos dice que "la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 440/18 de 4 de octubre , con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1992 ; 30 de octubre de 1996 ; 8 de octubre de 1998 ; 20 de noviembre de 2000 ; 21 de febrero de 2002 ; 25 de septiembre de 2003 ; 27 de octubre de 2004 ; 29 de septiembre de 2005 y 10 de diciembre de 2014 ) viene declarando, siguiendo no el criterio biológico puro (que se conforma con la existencia de la enfermedad mental), sino el biológico psicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito) que es el adoptado por el Tribunal Supremo, que estas esquizofrenias pueden dar lugar a las siguientes situaciones:

A). - Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal .

B).- Si no se obró bajo dicho brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a dicha enfermedad, habrá de aplicarse la eximente incompleta del núm. 1.º del artículo 21.

C). - Por último, desde un punto de vista científico la esquizofrenia paranoide es una enfermedad mental que no tiene por qué afectar siempre a las facultades sensoriales o de percepción de la persona que la padece, y los especialistas coinciden en destacar que, al margen de la grave patología mental, en los períodos latentes el comportamiento es aparentemente normal ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1179/04 de 15 de octubre ), si bien existe un residuo patológico llamado defecto esquizofrénico que afecta al que sufre la enfermedad, por lo que cuando en el supuesto concreto no hubo brote y tampoco se apreció un comportamiento anómalo derivado de la enfermedad, nos encontraremos ante una atenuante analógica del n.º. 7.º del mismo artículo 21 ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2009 )".

Para valorar si la conducta del acusado estaba afectada por una alteración mental y, en este caso, la graduación de ésta, la juzgadora de instancia, en el fundamento jurídico IV de la sentencia recurrida, rechaza la apreciación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal con el argumento de que "no ha sido probada", con lo que coincidimos, puesto que si lo que se pretende probar por la acusada es que, por los problemas con su hijo menor, tenía una falta de control de los impulsos al obrar con ofuscación notablemente superior a la que cabría considerar normal, lo lógico es que hubiera presentado algún informe médico o alguna pericial comprensiva de los extremos que ahora postula, lo que no es el caso.

II.- En cuanto, a la atenuante del art. 21. 3ª del Código Penal, " arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante", es una circunstancia atenuante, prevista en el art. 21. 3ª del Código Penal que consiste en obrar por causas o estímulos tan poderosos que produzcan arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

Contempla lo que se ha denominado la "atenuante pasional". En ella se ha querido disminuir la responsabilidad penal del delincuente cuando obra disminuida en sus facultades intelectivas por determinadas causas o estímulos, lo que reduce su culpabilidad. En ningún caso se ha querido premiar conductas o reacciones coléricas.

En cuanto al fundamento o razón de ser de esta atenuante se centra en la necesidad de que el Estado o la sociedad no puede castigar de igual manera conductas dolosas, voluntarias y conscientes que aquellas que son efecto de la miseria, la indigencia, los celos o la ira, entre otras razones.

Es una disminución pasajera, de influencia notoria, en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Se trata de una cuestión de política criminal, intentando ser lo más justo posible a la hora de sancionar determinados comportamientos. En ellos se debe analizar, no sólo el hecho cometido por el delincuente, sino en qué condiciones se ha llevado a cabo, cuáles son las causas que le han impulsado a cometer ese delito, y las consecuencias que éste ha podido tener. Cuando se tienen todos esos datos, y se valoran en su conjunto, es cuando se puede imponer una pena justa. El homicidio, por ejemplo, está sancionado por el Código Penal con una pena cuando una persona mata a otra, sin entrar en más valoraciones; ahora bien, no puede sancionarse igualmente a la persona que actúa de forma perversa, y sabiendo lo que hace, que aquel que lo ejecuta por estar encolerizado, por ejemplo. El hecho es el mismo, pero la culpabilidad del sujeto no lo es, por lo que la pena debe ser inferior.

El concepto jurisprudencial de los estados pasionales es similar al utilizado por la psiquiatría forense, que utiliza expresiones muy similares debido a la continua ósmosis e interrelación de ambas profesiones. Se trata de una pérdida temporal del juicio de una persona provocada por causas varias o estímulos muy poderosos. Ahora bien, para que se pueda aplicar esta atenuante es necesario que se cometa el delito por el impulso, no de una pasión cualquiera, sino de aquella que origina un resentimiento tan grande que, dentro del orden natural y social de las cosas, y teniendo en cuenta las imperfecciones humanas, perturbe el ánimo del agente y su conciencia, precipitándole a actuar antes de que pueda recuperar la razón.

Esta atenuante tiene una triple manifestación: arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. El arrebato está relacionado con la emoción, como un estado de exaltación y momentáneo del sentimiento humano ( STS 240/2018 de 23 de mayo, Rec. 10042/2017), mientras que la obcecación está íntimamente unida a la pasión, como un hábito psíquico larvado y perdurable ( SSTS 332/2017, de 10 de mayo, Rec. 1988/2016, 293/2018 de 18 de junio, Rec. 10007/2018). El arrebato está unido a la emoción dinámica, y la obcecación a la pasión estática. Algún sector doctrinal ha definido a la obcecación como ofuscación de la mente; al arrebato, como conmoción profunda o enajenación no patológica; y al estado pasional, como la situación en la que se encuentra un individuo que está dominado por una pasión o estado desordenado del ánimo que le impide razonar con claridad.

En otras ocasiones, estos conceptos se les relaciona con su duración temporal, y así el arrebato se define como emoción súbita y de corta duración, mientras que la obcecación es más duradera y permanente. La primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa. En definitiva, se debe concluir que no son tres conceptos idénticos, sino que obedecen a tres estados emotivos o pasionales distintos y que habrá que analizar en cada caso concreto, siendo el tercero de ellos una cláusula de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros estados pasionales diferentes a los del arrebato y la obcecación.

Esta atenuante tiene su límite superior en el trastorno mental transitorio, a partir del cual se producirá una exención de responsabilidad criminal pese al delito cometido, y su límite inferior en el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento). Éste, el acaloramiento, como situación pasional es en todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico, pero tal estado pasional ha de que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". Los celos, en sí mismos, no constituyen justificación del arrebato u obcecación.

Esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal tampoco concurre en el caso examinado, no solo porque es incompatible tanto con la enajenación mental como con el trastorno mental transitorio, que se solicita y que hemos rechazado, como también lo es con la legítima defensa incompleta, el estado de necesidad y el miedo insuperable, sin que, por otro lado, se acredite en la acusada la existencia de un estimulo importante, relevante y proporcional entre el estímulo y la reacción, que no es el caso.

III.- Finalmente, en cuanto a la atenuante del art. 21. 4ª del Código Penal , de confesión de los hechos a las autoridades, señala la STS de 11-03-2010,que "Sobre la atenuante prevista en el número 4 del artículo 21 , una doctrina reiterada de esta Sala establece que su fundamento no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables, señalándose igualmente que la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación.

En lo que se refiere a la atenuante analógica de confesión, ciertamente la doctrina de este Tribunal, y como dijimos en la STS159/2009 de 24 de febrero, ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a su admisión cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria relativo a que dicha confesión se produzca antes que se inicie el procedimiento penal contra el culpable, considerando como tal las actuaciones policiales. Esta rigidez si embargo se ha ido flexibilizando en cuanto que una conducta post delictual del sujeto activo, que confiesa tardíamente el delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso. En esta situación, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4 ª del art. 21 C.P., por falta de requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta del artículo 21.6 .

Cabe añadir en igual línea las sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre en la que se recuerda que para que se estime integrante la atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento - policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende ( SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo).

Esta atenuante tampoco concurre en este caso por cuanto la acusada reconoció que fue ella la que pegó a su hijo cuando, en realidad, la prueba descubre que fue su marido, lo cual excluye la concurrencia de los requisitos en los que se asienta la atenuante.

Por tanto, la desestimación del motivo es procedente por falta de prueba concluyente a respecto, no existiendo infracción de precepto legal, por inaplicación del art. 21. 1º, 3º y 4º del Código Penal, de ahí que proceda desestimar el recurso de Apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, al ser plenamente ajustada a Derecho.

SEXTO. - De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de costas a la parte recurrente, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto por su representación procesal.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.