Sentencia Penal 185/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 137/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la Acusación Particular de Nahuel contra la sentencia absolutoria de fecha 18/7/2023 se basa, según el propio recurso, en los siguientes motivos, que son:

De un lado, el motivo de error en la apreciación de la prueba, alegando en apretada síntesis la Acusación Particular apelante que el juzgador de instancia no ha valorado correctamente la prueba practicada en el acto del juicio oral, de la que a su entender se desprende la actitud dolosa del querellado, quien intencionadamente se apropió las cantidades a cuyo ingreso en los juzgados estaba obligado.

De otro lado, el motivo de infracción del artículo 253 del CP, alegando que concurren los requisitos -objetivos y subjetivo - exigidos por el tipo penal imputado, en su modalidad de delito continuado del artículo 74 del CP.

Alega la parte apelante que el acusado, como titular del DIRECCION000, del que obtiene unos beneficios que le proporciona el negocio, venía obligado a retener mensualmente, unas cantidades del salario del ahora recurrente que han sido embargadas judicialmente, pero no lo hace así, sino que se las queda en su poder -tampoco las entregó al trabajador querellante, que vio sus nóminas y finiquito disminuidos en tal porcentaje-, tal y como ha reconocido y como se acredita con los extractos bancarios y el resto de pruebas practicadas en el plenario. Concurren a su entender los requisitos del tipo penal del art. 252, pues estaba en posesión del dinero retenido al empleado, con obligación de ingresarlo en los juzgados ordenantes, y en vez de hacerlo así, decidió quedárselo, dándole un uso personal y propio, incorporándolo por tanto a su patrimonio, sin que haya quedado acreditado que hubiera una razón objetiva que lo justificara.

Por todo ello, la parte apelante solicita se estime el recurso y se dicte sentencia condenando al acusado Guillermo como autor de un delito de apropiación indebida en los términos interesados en su escrito de acusación y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y como sea que el recurso interpuesto por la Acusación Particular de Nahuel contra la sentencia de fecha 18/7/2023 es contra un pronunciamiento absolutorio hay que tener en cuenta que el artículo 792-2 de la LECR en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECR, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Lo que se permite pues, por error en la valoración de la prueba en base a este artículo es "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", pero no la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de una condenatoria por parte del Tribunal de apelación como se pretende en el recurso.

Y, es que el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece:"Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad",

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir por error en la valoración de la prueba será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano "ad quem" es la revocación para condenar, y no cabe, en ningún caso, la anulación de la sentencia dictada si esta no es solicitada por los recurrentes.

En este sentido hay que recordar que el artículo 240-2 de la LOPJ establece expresamente que : "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.".

Aunque ello ha sido matizado por la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª, que en su infinita sabiduría admite en algunos casos la nulidad implícita, cuando a pesar de no haber sido expresamente solicitada se cuestiona la valoración de la prueba con fundamento en la ausencia de motivación o la omisión de razonamiento.

En este sentido, la SAP de Las Palmas, Sección 1ª de fecha 17/12/2021, pone de manifiesto que: "Lo hasta aquí dicho ha de ponerse en relación con lo recogido en la reciente STS 410/2021, de 12 de Mayo, en cuyo apartado 1.6 se señala: . "sera factible la nulidad cuando sea consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnitiva elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente si solicita, aunque sea de manera implícita" vid SSTS 299/2013, de 27 de Febrero, 378/2018,. de 11 de Julio; 612/2020, de 16 de Noviembre.. Así, pese a la ausencia de una solicitud formalizada del recurrente, no hay obstáculo en llegar a una solución anulatoria, si en el planteamiento del propio recurso late implícitamente dicha petición. En similares términos, la STS 374/2015, de 28 de mayo señala que si bien en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa... propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ en tanto se asienta la actual panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias, concluye que tal posibilidad, en la medida en que supone una interpretación extensiva en perjuicio del reo, debe ser observada con cautela. Y con mucha mayor contundencia la STS 654/2018, de 14 de diciembre, apartándose de ese criterio, llega incluso a negar la posibilidad de acordarla de oficio sin una expresa solicitud de nulidad,.

Llegados a este punto, es de entender que si no se ha pedido expresamente la nulidad del pronunciamiento absolutorio y lo que se pretende es sustituirlo por uno condenatorio, a lo más cabría entrar en el estudio y análisis del recurso cuando en esencia lo que se ponga de manifiesto sea una cuestión que afecta a la insuficiencia o falta de motivación fáctica o cuando se refiera a la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, ya que que tales motivos están conectados implícitamente con una petición anulatoria aunque expresamente no se diga.

Otra cosa es, cual acaece en el presente caso, que la parte nuclear de la petición se centre en una expresa petición revocatoria y no anulatoria la cual tenga su razón de ser en una impugnación apoyada en lo que se considera un error en la valoración de la prueba desconectado de las causas antedichas y que se anuda a una apreciación subjetiva e interesada de la prueba practicada .

Aquí no se discute la ausencia de motivación ni la omisión de razonamiento, sino que lo que se discute es el criterio valorativo que de la prueba practicada se hace en la instancia y se pone de relieve su manifiesta discrepancia con el mismo; por lo que, al no pedirse ni inferirse del planteamiento tan necesaria petición de nulidad del pronunciamiento absolutorio recurrido y estar vetada la posibilidad de condena en la alzada, la única decisión posible es la del rechazo de la apelación interpuesta."

En relación a los limites de revisión de los pronunciamiento absolutorios, la STS de fecha 8/2/2023 pone de manifiesto lo siguiente: "Debemos recordar, por ello, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 517/2013, de 17-6 ; 122/2014, de 24-3 ; 22/2016, de 27-1 ; 421/2016, de 18-5 ; 206/2017, de 29-3 ; 252/2018, de 24-5 ; 528/2020, de 21-10 ; 72/2021, de 28-1 ; 425/2021, de 19-5 ; 574/2021, de 30-6 ; 110/2022, de 10-2 ), en orden a que "las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE , la anulación de tal pronunciamiento requiere específicos requisitos.

No podemos olvidar que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales, artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos , sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a dichos Tratados un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena.

Sentado lo que antecede, es necesario distinguir los supuestos en que la parte recurrente -Ministerio Fiscal o acusaciones particulares- solicitan la condena, por la vía del recurso de casación, a este Tribunal Supremo, de quien ha sido absuelto en la sentencia.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Le", STS 400/2013, de 16 de mayo ).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado".

"...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre , 421/2016, de 18 de mayo , 22/2016, de 27 de enero , 146/2014, de 14 de febrero , 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , 400/2013, de 16 de mayo , etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE ).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España ).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se establece que "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad..."."

"...En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero , recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado."

En el supuesto sometido a revisión en esta alzada nos encontramos con que la parte apelante alega como motivo de recurso una inadecuada valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia que debe ser sustituida por la que se propone desde el recurso de apelación y que consiste en atender únicamente a aquello en lo que la recurrente entiende que se funda su discurso desechando la prueba de descargo planteada.

Y, en base a todo ello, la parte recurrente insta del órgano de apelación un pronunciamiento condenatorio que a esta Sala le está vedado realizar a tenor de los claros términos en los que la cuestión ha sido resuelta por la reforma operada en nuestra LECR y la jurisprudencia que la interpreta, pués en este caso basta la simple lectura de la sentencia para concluir que la misma analiza con rigor y detenimiento toda la prueba practicada, de cargo y de descargo, de suerte que no hay ni se alega ausencia de motivación alguna, como no hay ni se alega omisión de razonamiento que justifique una nulidad implícita.

En suma, habiéndose alegado por la parte apelante error en la valoración de la prueba, la única consecuencia procesal legalmente prevista al respecto es la anulación de la sentencia dictada a instancia de la acusación recurrente -párrafo 3º del 790.2 LECR- y como sea que dicha nulidad no ha sido interesada por la apelante y no cabe plantearla de oficio en este caso como implícita, procede rechazar de plano el motivo de recurso interpuesto por error de valoración de la prueba.

TERCERO: Pero es que, dejando a un lado que la parte apelante no haya solicitado en debida forma la nulidad de la sentencia absolutoria recurrida, procede de todos modos desestimar el motivo de apelación fundado en la valoración de la prueba, habida cuenta que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio que a la vista de la prueba practicada nada indica que sea irracional o arbitrario, sino al contrario, lúcido y sensato, lo que de suyo impide que pueda ser anulado por esta Sala en su función revisora.

En relación a la revisión de pronunciamientos absolutorios, la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: "De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero ó 631/2014, de 29 de septiembre ). En este caso, la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 )."

Y, la referida STS 407/2017 nos recuerda que no existe un derecho a la presunción de inocencia invertida al decir que: "En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3)."

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya como el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: "El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2)".

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión."

Y, como señala la STS de fecha 15/3/16, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ), pues no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente ( STS 29/3/16 ).

Sentado lo anterior, no basta pues una mera discrepancia con la valoración efectuada por el juzgador "a quo", sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda, lo que no acontece en el presente supuesto en el que la discusión se centra en la apreciación de prueba estrictamente personal que el juzgador de instancia valora partiendo de la facilidad de percepción que por definición tiene el juez "a quo" como consecuencia lógica de la ventaja de la inmediació, de suerte que su valoración no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

Pues bien, la parte recurrente pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria del Juez de lo Penal por su particular, subjetiva e interesada versión de la prueba, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero que no puede prosperar a la vista de que sus argumentos de cargo no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado el Juzgador de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.

Así las cosas, se anticipa que la valoración efectuada en la sentencia apelada, que con las ventajas de la inmediación puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas debe ser respetada por este Tribunal de Apelación, al no apreciar en tales valoraciones elementos que demuestren especiales errores valorativos que deban ser corregidos.

En el caso que nos ocupa, el Juzgador de Instancia expone razonadamente su falta de convicción acerca del dolo o intención del acusado de hacer suyas las cantidades no ingresadas en la cuenta de los Juzgados por causa de unas imposibilidades económicas, todo ello con un linea argumental que se puede o no compartir, pero que desde luego no nos parece para nada descabellada, sino todo lo contrario, es impecable, razonable y prudente, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene de suyo para evaluar la credibilidad y fiabilidad de la prueba personal, desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la misma.

La decisión absolutoria recurrida, fundada en la apreciación de la prueba, cumple pues en este caso con los estándares valorativos exigibles, examina pormenorizadamente y con toda sensatez toda la prueba de cargo y de descargo practicada, se basa en un discurso justificativo en el que se precisan las razones fácticas que descartan la hipótesis acusatoria, satisface suficientemente el umbral mínimo de racionalidad sustancial que reclama el derecho a la tutela judicial y no responde a criterios epistémicos absurdos, a máximas de experiencia inidentificables, al desnudo decisionismo o a razones ignotas o inexplicadas.

Mas allá de si el análisis que se efectúa en la sentencia de la prueba practicada es o no acertado, lo cierto y definitivo es que a nuestro modesto entender tampoco es irracional, no incurre en error patente, su motivación no es extravagante y desde luego escapa de esa manifiesta arbitrariedad que vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de la Acusación apelante legitima de suyo la declaración de nulidad

Y, se puede estar de acuerdo o no con la convicción del Juezo de Instancia, pero en cualquier caso no es posible en esta alzada rectificar la misma porque es desde luego ajena por completo a la irracionalidad y arbitrariedad que la doctrina jurisprudencial exige, a la luz de la nueva regulación de la LECR, para justificar la anulación de la sentencia recurrida.

Luego, es nuestro parecer que las conclusiones probatorias del juzgador de instancia no son arbitrarias, ni son irracionales, de modo que no pueden ser revisadas en apelación de la forma solicitada, con lo que el recurso no puede en suma prosperar, máxime cuando la Acusación Particular recurrente se limita a pedir, como antes ya hemos dicho, la revocación de la resolución recurrida y la condena del acusado en los términos interesados en el escrito de acusación en lugar de interesar la nulidad de la sentencia de instancia, que es la única consecuencia procesal legalmente prevista.

CUARTO: Y, partiendo de la intangibilidad e invariabilidad del factum establecido en la sentencia absolutoria recurrida ante la imposibilidad de su modificación en esta alzada por la razones dichas, relacionadas lógicamente con los limites de revisión de los pronunciamientos absolutorios, tampoco cabe plantearse la condena del acusado por motivos estrictamente jurídicos de infracción de ley por inaplicación indebida del delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP, en el bien entendido que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no permiten de suyo la subsunción típica imputada en el delito de apropiación indebida, al no desprenderse de dicho sustrato fáctico la concurrencia de los elementos -objetivos y subjetivo- legalmente exigidos para dicha calificación jurídica, al dar por probado como conclusiones fácticas que el acusado no recibió las cantidades no ingresadas en la cuenta de los juzgados y la situación de falta de liquidez de la que deriva la exclusión del dolo.

Vemos pues que, prescindiendo de entrar en mayores consideraciones sobre el juicio de tipicidad propio de las retenciones no ingresadas como presupuesto normativo del tipo, que el juzgador de instancia cuestiona además animosamente con buen criterio pero cuya tipicidad esta Sala si comparte conforme a la doctrina establecida en su infinita sabiduría por la STS de fecha 29/10/2020 que se menciona en la propia sentencia absolutoria recurrida, lo cierto y definitivo es que la controversia no se centra propiamente en este caso en una cuestión estrictamente de interpretación jurídica sino que el error de subsunción jurídica y la aplicación del artículo 253 del CP pasa necesariamente por la reconsideración de los presupuestos fácticos de dichos elementos -objetivo y subjetivo- que se contienen en la sentencia recurrida, lo cual a este Tribunal le está manifiestamente vedado a estos efectos.

El motivo de recurso por infracción de ley es pues aquí meramente vicario y dependiente de la valoración probatoria de los aspecto fácticos del delito obrante en los hechos probados y como aquella se mantiene invariable al no poder ser modificada en esta alzada, debe ser, por tanto, rechazado de plano.

QUINTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular de Nahuel contra la sentencia absolutoria de fecha 18/7/2023, con expresa condena en costas, a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación