Sentencia Penal Nº 733/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 423/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil diez.

En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por la representación de Antonieta , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que la condenó por delito de falsedad en documento privado y un delito de estafa agravada por fraude fiscal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta en sustitución del Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, que formula voto particular.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería instruyó Procedimiento Abreviado nº 617/2006 contra Antonieta por delitos de falsedad y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 4 de noviembre de 2009 en el rollo nº 1035/2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Se declara probadoque, en el año 1998, la acusada Antonieta mayor de edad y sin antecedentes penales, venía conviviendo en pareja desde años atrás con Alejo , compartiendo ambos domicilio en la calle Hernán Cortés de Almería, siendo, en aquella época, Alejo propietario, por herencia de sus padres, de nueve inmuebles urbanos, en parte viviendas y en parte locales, sito uno de ellos en el Paseo de las Acacias de Aguadulce-Roquetas de Mar (Almería) y el resto ubicados en la referida calle Hernán Cortés de Almería. En fecha 19 de octubre de 1998 falleció en su domicilio Alejo , dejando como únicos parientes dos primos hermanos, Evaristo y Mariola , siendo conocido prontamente el óbito por la acusada, aunque la misma se hallaba en esa fecha pasando unos días con su familia en Albox (Almería), su lugar de nacimiento. Sin embargo, con el propósito de incorporar a su patrimonio los bienes inmuebles antes aludidos, en fecha 4 de febrero de 2000 presentó demanda de juicio de menor cuantía ante los Juzgados de Primera Instancia de Almería, demanda que dirigía frente a Alejo , haciendo constar en la misma que éste carecía de domicilio conocido y solicitando su emplazamiento mediante edictos, alegándose en dicho escrito iniciador que Alejo le había vendido la nuda propiedad de los inmuebles antes referenciados mediante contrato privado de fecha 25 de junio de 1998 por un precio pagado de 5.000.000 de pesetas, a cuyo efecto acompañaba un contrato en tales términos, en el que aparecía estampada como perteneciente al vendedor una firma que no había sido escrita por el mismo, sino que había sido puesta bien por la acusada o bien por otra persona a su indicación o con su consentimiento, y terminaba pretendiendo que se condenase al allí demandado Alejo a elevar ese documento a escritura pública o que, en caso de ilocalización del mismo, fuese suplida su actuación por el Juzgado. La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número Tres, que la admitió a trámite, incoando procedimiento número 41/2000 y, ante las manifestaciones contenidas en la demanda sobre el desconocimiento del paradero del demandado por parte de Antonieta , acordó su emplazamiento mediante edictos, siendo seguidamente declarado en situación de rebeldía y finalizado el procedimiento mediante sentencia de 15 de diciembre de 2000 por la que se estimaba la demanda, sentencia que fue declarada firme. Posteriormente, en fecha 31 de mayo de 2001 , la acusada presentó demanda de ejecución de la expresada sentencia, que dio lugar en el mismo Juzgado al procedimiento de ejecución número 177/2002 , en el que recayó auto de fecha 7 de marzo de 2002 por el que se acordaba despachar la ejecución solicitada y, en consecuencia, se declaró tener por emitida por Alejo la declaración de voluntad tendente a elevar a público el contrato antes indicado, acordándose librar testimonio del propio auto para la práctica de las correspondientes inscripciones en el Registro de la Propiedad.- Mediante contrato de fecha 3 de noviembre de 1999, la acusada arrendó la vivienda de Roquetas de Mar (Almería) a un tercero, fijándose como renta mensual la cantidad de 45.000 pesetas.- Mediante escritura otorgada el 25 de mayo de 2005, Evaristo a renunciado a la herencia de su primo Alejo ." (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-Que debemos condenar y condenamos a la acusada Antonieta , como autoría directa de un delito de falsedad en documento privado y un delito de estafa agravada por fraude procesal, ambos en relación de concurso medial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de falsedad, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y por el delito de estafa, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, debiendo declarar y declarando la nulidad de la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2000 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Cinco de los de Almería , hoy Juzgado de Primera Instancia Número Tres, en juicio de menor cuantía número 41/2000 , acordando la elevación a público del inexistente contrato de compraventa objeto de la presente causa, así como del auto dictado en fecha 7 de marzo de 2002 por el mismo Juzgado en procedimiento de ejecución de título judicial número 177/2002 y actuaciones realizadas en cumplimiento de esta última resolución, debiendo absolver y absolviendo a la acusada del delito de estafa previsto en el artículo 251.1 del Código Penal del que venía siendo acusada, imponiendo a la misma el pago de dos tercios de las costas procesales, declarando de oficio el tercio restante.-" (sic

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la procesada que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 131 del CP , en cuanto al delito de falsificación en documento privado, también por aplicación indebida de los arts. 395 y 248, 249 y 250.1.2 del CP.

2º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

3º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de julio de 2010 anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don. Luciano Varela Castro, su deseo de formular voto particular. Consecuentemente, el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta se hace cargo de la ponencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena a la recurrente como autora de un delito de estafa y otro de falsedad en documento privado. Se declara probado, en síntesis, que la recurrente convivía con el fallecido Alejo que era propietario de nueve inmuebles urbanos y que falleció el 18 de octubre de 1998. A su fallecimiento tenía 2 herederos. Del fallecimiento se enteró la acusada que el 4 de febrero de 2000 presenta demanda de juicio declarativo para elevar a escritura pública un contrato privado de compraventa de los inmuebles que eran propiedad del fallecido, haciendo figurar como demandado el fallecido y su domicilio en uno en el que era desconocido. En la demanda se solicitaba la elevación a escritura pública de un contrato de venta de todos los inmuebles por un importe de 5.000.000 de pesetas, ya pagados y en el que se declara probado en la sentencia recurrida se hizo estampar una firma no realizada por el fallecido. El juzgado estimó la demanda presentada por la acusada.

En el primer motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, del art. 131 del Código penal y declarar prescrito los hechos. La desestimación es procedente pues la recurrente, que debe respetar el hecho probado, se aparta de la literalidad del hecho y afirma que la falsificación tuvo lugar el 25 de junio de 1998 cuatro meses antes del fallecimiento, fecha que se corresponde a la del contrato, por lo que el tiempo de la presentación de la querella, en el mes de julio de 2002, habrá transcurrido de plazo de 3 años de la prescripción. La desestimación es procedente. El hecho probado no refiere esa fecha como la de la falsificación. El cómputo del día del inicio es el de la fecha de la demanda que es cuando el documento objeto de la acción civil nace y despliega efectos jurídicos, esto es, en el año 2000 que se inicia el procedimiento 41/2000 y que da lugar a la declaración de rebeldía y a la sentencia estimatoria de la pretensión ventilada en el proceso civil.

En un segundo apartado del motivo discute el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos del Código penal que tipifican el delito de estafa y el de falsedad en documento privado. Alega la recurrente el desconocimiento sobre la existencia de herederos, por lo tanto no existió conocimiento del perjuicio.

El motivo será parcialmente estimado, como sugiere el Ministerio fiscal, aunque no por las razones que arguye la recurrente. Sus argumentos no se refieren propiamente, a un error de derecho, sino a la falta de acreditación del hecho, alegación que tiene su encaje en los dos motivos restantes.

La estimación parcial resulta del error del tribunal al aplicar los dos tipos penales, falsedad en documento privado y estafa procesal. cuya concurrencia se produce bajo las reglas del concurso de normas, pues el falseamiento de la realidad documentada requiere el perjuicio de un tercero (art. 395 Cp ) y ese perjuicio es el típico de la estafa como delito de apoderamiento articulado a través del engaño. El régimen de concurso de normas se resuelve penando los hechos según las reglas del art. 8 y, concretamente, por el principio alternatividad, es decir, por la pena del delito que sanciona más gravemente la conducta que, en este caso, se corresponde con el delito de estafa agravado por la modalidad de estafa procesal. (art. 248 y 250.1.2 CP ). Consecuentemente procede estimar el recurso y condenar por un delito de estafa procesal.

SEGUNDO.- Analizamos conjuntamente los motivos segundo y tercero al coincidir en la impugnación la alegación de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En efecto, en el segundo motivo plantea su disensión a la sentencia alegando el error en la valoración de la prueba y designa, como documentos acreditativos del error, las periciales sobre la falsificación del documento y las declaraciones de dos testigos propuestos por la defensa de la acusada.

La desestimación es procedente. La prueba testifical no puede ser el documento acreditativo del error en la apreciación de la prueba pues, como prueba personal, está sujeta a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe y de la que esta Sala carece en absoluto. La pericial, ha sido considerada como prueba hábil para acreditar un error cuando siendo única y careciendo de otros acreditamientos en la materia, el tribunal se aparta de las conclusiones del perito y llega a una convicción distinta de la expuesta por el técnico llamado al enjuiciamiento.

En autos se han practicada dos periciales con conclusiones no idénticas que el tribunal ha valorado y sobre la que se ha formado su convicción. El que la recurrente considere una pericial sobre otra es ajena a la vía impugnatoria elegida, que solo surtirá efectos como infracción de ley cuando, siendo única, o varias coincidentes, el tribunal, carenciendo de otros acreditamentos sobre el hecho, se aparta arbitrariamente de las conclusiones del perito. No es este el supuesto de autos por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo que comporta que esta Sala debe comprobar la correcta enervación del derecho invocado y constatar que en la instancia se practicó una actividad probatoria lícita y regular en su obtención, que la prueba es hábil y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia porque tiene el sentido preciso de cargo y porque incide en el núcleo esencial de la tipicidad y que el tribunal ha expresado el fundamento de su convicción, racionalizando el ejercicio de la función jurisdiccional.

El tribunal de instancia en el segundo pronunciamiento sobre los hechos, pues existió un primero cuyo enjuiciamiento fue anulado y dió lugar a nuevo señalamiento ante una nuevo órgano jurisdiccional, ha alcanzado una convicción sobre los hechos que concluye en la declaración de culpabilidad de la acusada. para esa declaración ha valorado las periciales practicadas y las prubas personales oídas en el juicio oral. Valora racionalmente la pericial del Gabinete de policía científica y, conforme a sus conclusiones, afirma que el documento es materialmente falso pues la firma del vendedor, la del fallecido habría sido falsificada y a esa conclusión llega desde el examen de la gráfica de la firma, los retoques, reescritos, superposición de trazos, temblores, emborronamientos etc. En otro orden de razonamientos la Sala de instrucción refiere su convicción, que obtiene de la pericial, sobre la base de que la firma dubitada se correspondía con la firma del documento de identidad, y esa firma había sido abandonada por el fallecido como firma personal años antes de la firma del documento dubitado, lo que le permite afirmar que la firma del documento de identidad sirvió como muestra para la falsificación en el documento dubitado.

El tribunal también valora, esta vez como prueba de naturaleza indiciaria, el hecho de la presentación de la demanda, en el año 2000, cuando el supuesto autor de la firma había fallecido en octubre de 1998 para presentar un pleito civil de elevación a escritura pública de un contrato de compraventa de inmuebles por una cantidad que se dice entregada, y de lo que no hay constancia, ocultando el fallecimiento del contratante y disponiendo un lugar de citación donde era desconocido para procurar la rebeldía del demandado y la obtención del título que posibilita la efectiva transmisión documental de los inmuebles.

El tribunal también ha valorado la pericial propuesta por la defensa y sobre ella concluye que la misma no ha tenido en cuenta todos los elementos que sí ha tenido la pericial del Gabinete oficial y que sus conclusiones, en las que no puede descartarse ni afirmarse la realización de la firma por el fallecido no son compatibles con la otra pericial. El tribunal valora ambas periciales y sobre la base de sus contenidos, del material dispuesto para su realización y la falta de correspondencia de la firma del documento dubitado con la firma del fallecido al tiempo de su emisión concluye valorando con mayor capacidad probatoria a una pericia sobre otra, extremo que el tribunal explica de forma razonada y razonable.

El delito de falsedad no es un delito de propia mano y la incriminación no requiere la personal materialización de la falsedad sino su realización bajo su dominio del escrito que documenta un hecho falso con efectos judiciales que perjudican a terceros. En este caso, la acusada es la directamente beneficiada económicamente de los efectos de la falsedad, por lo que la consideración de autora de la falsedad y de la estafa, en concurso de normas, es clara y evidente y asi lo explica la sentencia.

El tribunal se extiende a consideraciones llenas de lógica que complementan el discurso sobre la participación en el hecho de la acusada y que surge desde la propia consideración del contrato por el que el fallecido, meses antes de su fallecimiento, se desapodera de su patrimonio recibiendo una cantidad económica exigua y de la que no hay constancia documental de su efectiva entrega.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Antonieta , contra la sentencia dictada el día 4 de noviembre de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Almería , en la causa seguida contra ella misma, por delito falsedad en documento privado y un delito de estafa agravada por fraude fiscal, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo