Sentencia Penal 1/2024 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 616/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho

Se interpone recurso de apelación por la defensa del denunciado Jorge contra la sentencia dictada en primera instancia que le condena como autor penalmente responsable de un delito Leve de Amenazas del artículo 171.7 del Código Penal, solicitando, con carácter principal, que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado, y con carácter subsidiario, que se rebaje la pena de multa impuesta a un mes y la cuantía de la cuota diaria a 3 €.

El recurso se argumenta en tres motivos en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

Primer Motivo:

No acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que no concuerda con lo visto y oído en el plenario, siendo falso que los mensajes amenazantes que figuran en el teléfono móvil exhibido en el acto del juicio oral los haya remitido el denunciado.

Segundo Motivo: Error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia:

El hecho de que el visionado del teléfono móvil que presentó el denunciante en el acto del juicio oral coincida con la captura de pantalla aportada en papel no acredita que el mensaje referido lo haya remitido el denunciado, ese cotejo solo acredita que físicamente lo que aparece en la pantalla del terminal exhibido es idéntico y coincide con el contenido de la captura de pantalla aportado en papel, nada más.

El denunciado negó haber remitido dicho mensaje y su defensa impugnó esas pruebas en el acto del juicio por haber sido insertado el número de teléfono del denunciado en la agenda de contactos del terminal del denunciante de forma fraudulenta y por haber creado un mensaje ficticio, pues cabe la posibilidad de cambiar el nombre y número de los contactos de DIRECCION000, así como de crear chats y pantallazos usando aplicaciones.

No consta acreditado que los mensajes de DIRECCION000 aportados en juicio se hubieran recibido en el teléfono núm. NUM000, ni que el denunciante sea el titular del mismo, así, no se ha aportado contrato o factura telefónica, y bien pudo realizarse una llamada telefónica a dicho número en el acto del juicio para verificar que dicho teléfono correspondía al terminal exhibido, siendo posible que lo que realmente se mostró fue el número de teléfono perteneciente a una persona distinta del denunciante y unos mensajes dirigidos a persona distinta del denunciante.

Por ello, cabría dar operatividad al principio "in dubio pro reo".

Las declaraciones de denunciante y denunciado son contradictorias, por lo que de las mismas no puede concluirse que esos mensajes de DIRECCION000 los haya remitido el denunciado al denunciante.

No concurren en la declaración de la víctima los parámetros para que pueda ser considerada prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia del denunciado, y así, no concurre ni la corroboración periférica ni la incredibilidad subjetiva.

Tercer Motivo: Penalidad

La multa a imponer ha de ser más acorde con los ingresos mensuales del denunciado, inferiores a 800 €, y sus cargas familiares.

La representación procesal del denunciante don Justo se opuso a la estimación del recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Siendo evidente que las alegaciones primera y segunda del recurso coinciden, procede su examen conjunto.

SEGUNDO.- Primer y segundo motivo: Error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y aplicación del principio "in dubio pro reo".

Procede partir de las siguientes premisas jurídicas :

1ª Derecho a la presunción de inocencia:

Para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo, y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

2ªValoración probatoria por el Juzgador de Instancia y revisión por el Tribunal de Apelación:

La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1. Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2. Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3. Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4. Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

3ª Valor probatorio de la declaración de la víctima:

Recordemos que es consolidada la jurisprudencia que afirma que la sola declaracion de la víctima puede ser prueba suficiente para enervar la presuncion de inocencia, siempre que reúna los siguientes requisitos, criterios orientativos, de:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

3. Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

4ªPrincipio "in dubio pro reo":

El principio "in dubio pro reo" únicamente puede estimarse infringido cuando el juzgador expresa sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello, opta por dictar una sentencia condenatoria.

Así, dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, recurso núm. 10646/2018, que este principio no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador, y solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento el mismo, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado.

No concurre cuando la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas, pues este principio nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay; existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Juez o Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por tanto, el principio "in dubio pro reo" puede ser invocado cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Juez o Tribunal ha condenado a pesar de su duda, y por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al mismo que dude.

Partiendo de las anteriores premisas jurídicas, hemos de indicar que hemos examinado en esta alzada todas las actuaciones, incluido el visionado de la grabación del juicio oral, y entendemos que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado y no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba practicada, valoración que no ha sido desvirtuada de contrario, pretendiendo el apelante la sustitución de la valoración objetiva e imparcial contenida en la sentencia de instancia por la suya propia, subjetiva y parcial.

Y no puede entenderse vulnerado el principio"in dubio pro reo" cuando la juzgadora de instancia no ha expresado duda alguna sobre la culpabilidad del denunciado.

Comencemos con la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia:

" Los hechos declarados probados lo son en virtud de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en concreto, declaración de denunciante, de denunciado y reproducción del sonido, las cuales tienen entidad suficiente para desvirtúa el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución Española .

Estas pruebas han sido valoradas en conciencia, atendiendo al criterio establecido en el artículo 973 LECr. en relación con el 741 LECr .

El denunciante ratificó su denuncia, narrando los hechos del mismo modo que figuran en aquella, mostrando en el acto de la vista el contenido del mensaje de DIRECCION000, pudiendo observarse el terminal desde el que fue enviado que es titularidad del denunciado, siendo innecesario el cotejo del móvil del Sr. Jorge por la facilidad de eliminarlo y teniendo en cuenta además que la jurisprudencia alega que es prueba de veracidad suficiente el cotejo del móvil receptor del mensaje.

El denunciado, por su parte, negó los hechos, pero carece de trascendencia puesto que sí que manifestó ser el titular del móvil desde el que se envió dicho mensaje."

Consignado lo anterior, en primer lugar, y comenzando con la declaración prestada por el denunciante en juicio, hemos de indicar que el denunciante se mostró en juicio creíble y verosímil y prestó una declaración coincidente con la ofrecida en su denuncia, viéndose corroborada la misma por el pantallazo de DIRECCION000 aportado con su denuncia, y de nuevo, en juicio, así como con la exhibición de su teléfono móvil y el cotejo realizado por la juzgadora de instancia en el acto del juicio.

Se afirma en el escrito de recurso que no concurren en la declaración de la víctima los parámetros para que pueda ser considerada prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia del denunciado, en concreto, ni la corroboración periférica ni la incredibilidad subjetiva, si bien no nos dice nada más, no nos dice por qué no concurren esos requisitos.

Pues bien:

- En cuanto a la incredibilidad subjetiva, el propio denunciado afirmó que no ha cruzado palabra alguna con el denunciante y no ofrece motivo espurio alguno por el que el mismo pudiera haberle denunciarle.

- En cuanto a la verosimilitud, la declaración del denunciante se ve corroborada por los pantallazos de DIRECCION000 debidamente cotejados con su teléfono móvil, a los que ahora nos referiremos.

- En cuanto a la persistencia en la incriminación, basta la lectura de la denuncia obrante en el acontecimiento núm. 1 del expediente digital y el visionado de la declaración del denunciante en juicio, para afirmar que ofrece la misma versión de los hechos, sin contradicciones ni lagunas.

En segundo lugar, se cuenta con la documental consistente en el pantallazo de DIRECCION000 aportado por el denunciante.

El denunciante aportó con su denuncia dos pantallazos de DIRECCION000 en los que se consignaba como teléfono desde el que se había remitido el núm. NUM001 y el denunciado reconoce que él es el titular de ese número de teléfono.

El denunciado, en juicio, negó haber remitido dicho mensaje, afirmando que no puede explicar por qué en el pantallazo aportado aparece su número de teléfono y apunta que ha debido haber algún tipo de manipulación.

Su Letrado, en juicio, impugnó la autenticidad de esa documental afirmando que puede haber sido manipulado el contacto del teléfono móvil, siendo fácil cambiar el número de teléfono.

El Letrado del denunciante propuso el cotejo del teléfono móvil del denunciante, petición a la que se opuso el Letrado del denunciado apuntando que el cotejo tendría que ser mediante el volcado del teléfono.

La juzgadora de instancia admitió la prueba propuesta por el denunciante, realizándose en dicho acto el referido cotejo.

Ciertamente, las posibilidades de manipulación de este tipo de mensajería son muy variadas y el órgano jurisdiccional tiene que ponerse en guardia con todas las cautelas que sean recomendables ante esa posibilidad, así, es posible "fabricar" impresiones de mensajes de DIRECCION000, bien utilizando Apps que permiten generar chats falsos, bien con un simple editor de textos,

Así, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de mayo de 2015, recurso núm. 2387/2014, afirmaba que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas, pues la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas, y el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo, y por ello, la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, siendo indispensable, en tal caso, la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido; en el mismo sentido, la sentencia de 27 de noviembre de 2015, recurso núm. 10333/2015.

Ahora bien, no es posible entender que estas resoluciones establezcan una presunción "iuris tantum" de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso, sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido, pericia que no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.

En el caso enjuiciado no hay duda de la remisión de tales mensajes por el denunciado, los cuales iban dirigidos sustancialmente a amedrentar al que entonces era entrenador de fútbol de su hijo menor de edad, y ello por las siguientes razones:

1. El propio tenor literal del mensaje:

" Oye soy Virutas, no te he escrito antes porque mi hijo no ha querido. Un niño que se apunta a una escuela es para aprender. No para que le arruines su ilusión sacándolo 14 min en una temporada, solo quieren jugar y pasarlo bien. Tu no sabes educar como ha pasado con varios. Y ahora que está flipao con jugar en la jaula q es cierto que no va con el año pero es de diciembre, vas tú y lo jodes otra vez y no le dejas jugar por tu culpa. Pues ahora me voy a encargar de q tu no vas a entrar a nadie. Y menos a niñas. Tengo vídeos, fotos y mensajes tuyos a niñas tocándole la pierna malamente en el banquillo, regalitos al Telepizza y mucho más. Tu arruinas la ilusión de niños q no te gustan y yo voy a arruinar tu vida. Ya no tienes opción de nada. Si m escríbes, quedamos pero después de el daño con el que viene mi hijo a casa no tengo nada que hablar. Te voy a buscar la ruina con datos o sin dientes, como quieras. Por la cuenta que te trae no te metas a entrenar a nadie y no involucrar al equipo para que el escándalo sea menor. Porque esto va a ser sonado. Yeeeeeeah!.

Recordemos que el denunciante era el entrenador del equipo de fútbol en el que jugaba el hijo del denunciado y en el mensaje se recrimina al denunciante que su hijo haya jugado muy poco tiempo durante esa temporada.

2. En el mensaje se identifica el denunciado, " Virutas ", lo que es lógico al no tener el denunciante su número registrado entre sus contactos, y así, no aparece antes del mensaje propiamente dicho el nombre del denunciado, sino su número de teléfono.

Como el número de teléfono del denunciado no lo tenía el denunciante entre sus contactos, y por ello, no aparece el nombre del denunciado, sino el número propiamente dicho, no podamos aceptar lo afirmado por la defensa del denunciado en su recurso al apuntar la razón de la impugnación de esa prueba en el acto del juicio "..... por haber sido insertado el número de teléfono del denunciado en la agenda de contactos del terminal del denunciante de forma fraudulenta...."

3. El denunciado respondió que no había tenido ningún incidente con el denunciante y no refirió que el mismo tuviera animadversión hacia él o hacia su hijo, es más, cuando el Letrado de la defensa le preguntó al denunciante "¿se ha inventado esta amenaza porque le tiene manía al hijo de Jorge?" el mismo respondió " yo no le tengo manía a ningún niño".

El denunciado no ofreció razón alguna de por qué el denunciante iba a crear un mensaje falso para imputárselo a él.

Las afirmaciones contenidas en el escrito de recurso, unas veces, tajantes de haberse creado ese mensaje de modo ficticio, otras, sugiriendo esa posibilidad, no se sustentan en indicio mínimamente objetivo alguno.

4. El denunciante aportó en juicio su teléfono móvil, que contenía esos DIRECCION000, realizándose el cotejo judicial en ese momento.

No cabe plantear, por primera vez, en vía de recurso, cuando nada se dijo en juicio, que no consta acreditado que el mensaje de DIRECCION000 aportado por el denunciante se hubiera recibido en el teléfono núm. NUM000, ni que el denunciante sea el titular del mismo, cuando ese número aparece desde la denuncia como el del teléfono del denunciante, cuando ya entonces aporta el denunciante el pantallazo del DIRECCION000, y cuando en juicio exhibe el terminal en el que se recibió aquel mensaje, posesión que no puede sino hacer presumir la titularidad del número y del terminal.

Concluimos, no se observa ni se alega dato alguno que ponga en prudente discusión la autenticidad de ese mensaje, a pesar de su impugnación.

Por todo lo cual, procede la desestimación de estos motivos del recurso.

TERCERO.- Tercer motivo: Penalidad

Comenzamos recordando que la facultad de individualización de las penas a imponer le corresponde al juzgador de instancia, quien debe expresar en la sentencia las razones de dicha individualización, con mayor o menor extensión, en función de las características del caso concreto, y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al mismo por la Ley, no siendo revisable la determinación de la pena verificada por el juzgador de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive, de forma suficiente, la individualización y que las razones fundadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.

Comenzando con la extensión de la pena de multa, estableciendo el artículo 171.7 del Código Penal una pena de uno a tres meses, el juzgador de instancia la impone en su mitad inferior, y prácticamente, rozando el límite mínimo, 40 días, sin que entendamos que concurra razón alguna para su rebaja al límite mínimo de un mes, pues si bien así se solicita en el suplico del recurso, nada se dice al respecto en el motivo tercero, donde se limita a realizar alegaciones respecto a la cuota diaria.

En cuanto a la cuota diaria, estableciéndose en 6 €, importe que la jurisprudencia entiende que está dentro de la cuota mínima real para personas socializadas y no indigentes, como es el caso que nos ocupa, recordemos, el denunciado trabaja, el mismo refirió en juicio que trabaja como jornalero del campo obteniendo 700 o 800 € mensuales, no procede su rebaja.

Por todo ello, procede la desestimación de este último motivo del recurso y agotados todos los motivos de éste, la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Costas de la segunda instancia

En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su declaración de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me concede la Constitución, pronuncio el siguiente: