Sentencia Penal 8/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 128/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- La pretensión del Ministerio Fiscal es que se acuerde la demolición de la edificación de acuerdo con el artículo 319.2 del C.P. y la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, conforme interesó en la instancia y que la sentencia recurrida rechaza, tras analizar la naturaleza de la medida, el artículo que la ampara y su interpretación jurisprudencial " atendiendo a que, el suelo donde Catalina promovió la vivienda unifamiliar antes reseñada, es suelo rústico, que no se ha acreditado que haya existido en la acusada una voluntad rebelde a los requerimientos de la administración, se estima que no es proporcional la demolición de la misma, unido a que en la zona donde se ubica la parcela de la misma hay múltiples viviendas, es por lo que no se considera que, en este supuesto, deba acudirse a la medida extrema de la demolición, pues supondría un rigor extremo y un agravio comparativo, por todo lo cual procede no acordar la demolición solicitada por el Ministerio Fiscal, considerando aplicable el criterio jurisprudencial establecido en la STS de 17-07-2020 ."

Señalando previamente que " El artículo 319.3 no establece la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. Se estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza, por el hecho de que exista el delito, siendo obvio que el Tribunal Penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso. En la práctica se tienen en cuenta, según señala la Jurisprudencia: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción, la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc."

Frente a dichos razonamientos estima el Fiscal que debe prevalecer el criterio expuesto en las sentencias del Tribunal Supremo que cita y analiza en su escrito de recurso. Concretamente, STS 443/2013 de 22 Mayo 2013, Rec. 1731/12 " Apuesta por la demolición entendiendo que podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, y que siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; STS 529/2012 de 21 Jun. 2012, Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que el hecho ha de ser contemplado como infracción penal y no como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar la respuesta, y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones en esta materia difiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo que no se sabe con qué bases podría iniciarse." Y las STS 816/2014 de 24 Nov. 2014; STS 854/2016 de 11 Nov. 2016; STS 73/2018 de 13 Enero; STS 586/2017 de 20 Jul. 2017; STS 691/2019 de 11 Mar., éesta última: " De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme. Y, finalmente la STS 17/07/2020 citada asimismo por la defensa y la resolución recurrida, sensu contrario.

En base a esta jurisprudencia " el ministerio fiscal interesa se proceda al demolición al ser una vivienda unifamiliar por tanto no concurre el argumento de la escasa gravedad delhecho al ser una edificación destinada a vivienda y de carácter permanente (a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa; b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción; c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme). El que existan otras construccionesen la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición. - Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición en los delitos del art. 319 1 y 2 CP , a saber: a.- Se trata de una obligación legal, de hacer a su costa b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho c.- Por motivos de prevención general d.- No tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado. e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística."

La defensa de la acusada se ha opuesto a la estimación del recurso, puntualizando que " el Alto Tribunal, si bien establece la regla general de demolición, el Código Penal, por estar así establecido en el art 319 del C.P ., permite al Juez que no ordene la demolición si lo fundamenta, como así lo ha hecho la Juez a quo y recordando que las funciones del Tribunal ad quem consisten en valorar si el razonamiento del Juzgado de lo Penal 5, para no ordenar la demolición, entra dentro de sus facultades y no es una decisión arbitraria, ya que si el razonamiento es ajustado a derecho y no se atisba arbitrariedad alguna, de plano, el Tribunal debe de desestimar el recurso de apelación, debiendo tener en cuenta que la naturaleza revisora del Tribunal ad quem debe partir del hecho de que la valoración de la prueba es tarea propia del Juez y solo puede ser revisada cuando la convicción expresada en la Sentencia 3 se muestre alejada de la prueba practicada o cuando resulte irracional y contraria a la lógica." considerando la defensa que no hay atisbo alguno de arbitrariedad en el presente caso que la norma permite un margen de discrecionalidad y que se ha hecho uso de la misma de acuerdo con los criterios de proporcionalidad y ponderando otros derechos a fundamentales puesto que la construcción es la vivienda habitual del acusado de su familia que el suelo es rústico general rodeado de otras viviendas y que actualmente está en trámite la modificación del PGOU.

SEGUNDO.- En relación con la medida cuya inaplicación se denuncia, el artículo 319. 3 del Código Penal establece que "... los jueces y tribunales, motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho la demolición de y la reposición a su estado original de la realidad física alterada..."

.Como vemos, conforme al tenor legal del precepto, se trata de una medida de naturaleza potestativa (" podrán ordenar ", dice el verbo rector), potestad que si bien es discrecional debe motivarse, descartando la arbitrariedad.

Así, interpretando el alcance de dicho precepto el Tribunal Supremo ha establecido que nuestro legislador la configura como una consecuencia jurídica del delito, ( arts. 109, 110, 11 y 112 del C.P.) por todas, STS 586/2017, de forma que llegados a la esfera penal, la protección al bien jurídico protegido no se agote en el reproche penal de las conductas infractoras de la legalidad administrativa, sino que, acreditado que los controles de aquella esfera no han funcionado, el órgano judicial disponga de mecanismos para que el espacio dañado recupere sus condiciones ambientales originarias; es decir, existiendo un daño grave al bien jurídico protegido, el cual se ha constatado en el procedimiento penal, debe repararse y la única reparación (salvo supuestos muy excepcionales) pasa por la demolición de la obra, ya que de otro modo se trataría de indemnizar un daño ocasionado, manteniéndolo, no de restaurar (reponiendo el medio ambiente a su estado anterior a la conducta). Este es el sentido en el que nuestro Tribunal Supremo interpreta esta facultad, como una regla general siendo lo excepcional la no reposición del entorno a su estado anterior, lo cual debe quedar limitado ello a los casos en que se hayan podido producir " mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado losinstrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción.. ." ( STS 529/2012 de 21 de Junio .)

Ahora bien, al configurarse como una medida facultativa, queda un margen de apreciación al órgano judicial para que pueda tener en cuenta circunstancias excepcionales que, por razones de justicia del caso concreto, y teniendo en cuenta factores que ante el silencio legal ha venido estableciendo la jurisprudencia, aconsejen excepcionar la demolición, cuando menos como consecuencia penal anudada al ilícito. ( STS 17/07/2020) .En la práctica se tienen en cuenta como criterios a ponderar, la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor , en caso de implicarse sólo intereses económicos o verse afectados derechosfundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que selleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, y siguiendo dicha jurisprudencia, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

TERCERO.- Expuesta la doctrina aplicable, y analizadas las razones de la sentencia, el recurso no puede ser estimado.

Y al respecto en línea con lo alegado por la defensa cabe recordar que esta misma Sección, en numerosas resoluciones anteriores, ha venido destacando que pese a la naturaleza revisora de la apelación ha de partirse de que la valoración de la prueba es tarea propia del Juez ante el que se practica, conforme se desprende de los artículos 117.3 CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es especialmente relevante en los casos en que la condena se funda en pruebas de apreciación personal (declaraciones testificales, periciales, e interrogatorio del acusado) en los que el juzgador de instancia se encuentra, en virtud de la inmediación en una posición inmejorable para la valoración del material probatorio que ante el mismo se produce, de suerte que tan sólo cuando la convicción expresada en la sentencia se muestre totalmente alejada de los relatos de los testigos, o no exista, o sea manifiesto el error en la apreciación de aquellos y también cuando no se evidencie un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24.2 de la C.E. procederá la revisión de la fijación que de los hechos haya efectuado y en su caso, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

De acuerdo con los fundamentos de la resolución recurrida, que hemos transcrito previamente, se aplica el criterio jurisprudencial establecido en la STS de 17-07-2020 valorando como elementos en los que se asienta desproporcionalidad de la medida los siguientes: que se trata de una vivienda familiar, que se halla ubicada en suelo rustico, que no se ha acreditado que haya existido en la acusada una voluntad rebelde a los requerimientos de la administración y que en la zona donde se ubica la parcela y la vivienda hay múltiples parcelas edificadas, " por lo que no se considera que, en este supuesto, deba acudirse a la medida extrema de la demolición, pues supondría un rigor extremo y un agravio comparativo, por todo lo cual procede no acordar la demolición solicitada por el Ministerio Fiscal".

La cuestión por tanto es determinar si el supuesto de autos encaja en ese criterio jurisprudencial de la sentencia citada en cuya virtud constando suficientemente motivada sin arbitrariedad la decisión de no demoler en base a un criterio de proporcionalidad deberá ser mantenida en la segunda instancia y ello en la consideración que expresamente establece dicha sentencia STS 403/20202 de 17 de Julio (fund. Tercero, penúltimo párrafo) que " el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia reseñada- la demolición de forma imperativa, y que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza"

Dice la resolución en el citado fundamento jurídico:

" La sentencia de instancia en el FD 6º, tras citar la jurisprudencia aplicable al delito analizado y afirmar que conforme a la misma constituye la excepción la no demolición, concluye que, si bien existe previa petición del Ministerio Fiscal, "existen circunstancias que permiten aplicar la excepción, esto es, la no demolición, pues ha resultado que el suelo es rústico común, no de especial protección, como se sostiene en las Diligencias de Fiscalía al folio 39, y resulta que la agresión es mínima, despreciable, y que como se sostiene en la resolución recurrida al párrafo último del Fundamento Sexto, la caseta prefabricada sobre pilones está rodeada de otras de mayor fuste y agresividad, lo que parece aconsejar que en este caso no se acuda a la medida extrema pues supondría un rigor extremo y un agravio comparativo, o trato desigual que dice la resolución recurrida, por lo que en la función de legitimación de las condenas de instancia que le viene encomendada, entiende que debe declarar que la sentencia es en esto ajustada a derecho, por lo que el recurso debe ser desestimado"

En consecuencia, los criterios tenidos en cuenta por la Sala de instancia para acordar la no demolición son tres: 1º el suelo es rústico común, no de especial protección, 2º la agresión es mínima, despreciable -casetas prefabricadas sobre pilones-, y 3º que está rodeada de otras de mayor fuste y agresividad, lo que supondría un agravio comparativo.

El motivo tercero no puede ser tenido en cuenta a la hora de establecer la excepción al principio general, ya que como pusimos de relieve en la sentencia 691/2019 (RJ 2020,1032), es evidente que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad.

En cambio, los otros dos argumentos de la Sala si son atendibles, ya que si bien del precepto, tal y como hemos analizado, se desprende que el apartado tercero del art 319 del C.P. aplicable a todos los suelos no urbanizables, protegidos o no, conforme a la sentencia 361/2019, de 13 de marzo de 2020 , un criterio que debe ser tenido en cuenta para evaluar la proporcionalidad de la demolición, es tomar en distinta consideración los que sean suelos de especial protección, de los destinados a usos agrícolas y, en este caso, el acusado ubicó en la Parcela NUM003 del Polígono NUM004 en la Partida de DIRECCION002, Término Municipal de Cullera, de su propiedad, dos casetas prefabricadas adosadas, de 12,50 m2 cada una de ellas y en mayo de 2016, otra caseta prefabricada de 6 m2, lo que se encuentra junto a una construcción de muros de bloque de hormigón y cubierta de 24,50 m2, tratándose de suelo rústico común, no de especial protección, ello junto a la escasa gravedad del hecho y la propia naturaleza de la construcción -casetas prefabricadas-.

Teniendo en cuenta los anteriores criterios y que el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia reseñada- la demolición de forma imperativa, y que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza, teniendo en cuenta los argumentos del Tribunal de instancia, entendemos que no resulta proporcionalidad la demolición interesada por el Ministerio Fiscal.

A tenor de los criterios jurisprudenciales precedentes, es claro que no nos hallamos ante un caso en que exista una gravedad de la infracción urbanística, lo que junto a la condición de espacio rústico no protegido en que se hallan ubicadas las casetas prefabricas, constituyen circunstancias suficientes para entender que existe una suficiente motivación por parte de la Sala para acordar la no demolición de lo construido, además, lo acordado no va en contra la Jurisprudencia de la Sala, por lo que avalamos el criterio seguido por la resolución impugnada."

En nuestro caso, la resolución recurrida aplica dicho criterio y alude a que se trata de una edificación en suelo rústico. Consideramos que debería haberse detallado un poco más dicha apreciación, pues el criterio jurisprudencial que hemos transcrito se refiere esencialmente a que se trata de un suelo rustico general sin especial protección. Dicho ello, a la vista del certificado aportado (ac. 25) queda claro que no es un suelo de especial protección, puesto que se ubica en una zona calificada como de núcleo rural y en la cual se permite la edificación si bien en determinadas condiciones. De acuerdo con lo allí informado las parcelas existentes no edificadas podrán ser edificadas siempre que tengan una superficie de al menos 7000 m2 y cumplan con los parámetros urbanísticos descritos previamente ara el núcleo rural. Ello ha de relacionarse con el dato puesto de manifiesto en el certificado urbanístico aportado de que en la fecha de los hechos se hallaba en revisión el Plan General de Ordenación Urbana de Palma, con lo que genera una duda suficiente sobre la posibilidad eventual de que se contemplara la situación de las viviendas ya existentes en dicha zona, en línea con lo alegado por la defensa. En definitiva, vista la documentación aportada consideramos que la mención a suelo rústico de la juez de instancia satisface suficientemente este parámetro jurisprudencial. Por lo que respecta a la gravedad de la edificación, es cierto que es mas significativa que la contemplada en la sentencia citada de fecha 17-7-2020. Ahora bien, también indica la sentencia recurrida que se trata de una vivienda familiar y ello supone que el interés afectado ya no es solo el meramente económico, sino que cabe valorar la incidencia en tal derecho fundamental. Finalmente, y por lo que respecta a la existencia de otras viviendas en la zona es cierto que según el propio criterio al que alude la sentencia recurrida, el incumplimiento de la normativa urbanística por los vecinos no agota bien jurídico protegido y su necesidad de protección, pues en definitiva lo que se está enjuiciando es la actividad de la acusada y no la de los demás propietarios. Ahora bien, en el caso de autos, se valora este dato vinculado al estado físico de la zona en la que se lleva a cabo la edificación por la acusada, en la medida en que se trata de una pseudo urbanización, con calles y numerosas edificaciones, de similar uso residencial, de forma que el hecho de que solo se ordene la demolición de una de ellas podría suponer un trato desigual ante una persona que, según declara la propia sentencia, siguiendo asimismo el criterio jurisprudencial, no ha llevado a cabo actividad obstativa a la actividad urbanística, por lo que la administración podrá seguir los cauces y caminos necesarios para restablecer la legalidad salvaguardando al propio tiempo el principio de igualdad entre todos los afectados.

Estimamos en base a ello, que era razonable apreciar que se está uno de los supuestos excepcionales que ampara la norma aplicada y su interpretación jurisprudencial, para no acordar en sede de sentencia penal su demolición. La sentencia lo justifica en base a motivos que no podemos calificar de arbitrarios por todo lo cual no encontramos esta segunda instancia base suficiente para modificar el criterio de la instancia, que supone en definitiva aplicar el principio de proporcionalidad que debe de presidir cualquier respuesta penal a la comisión de un hecho delictivo

Consecuentemente, con lo expuesto, el recurso se desestima.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación