Sentencia Penal 236/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 521/2022 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Cuestión previa; Nulidad del hallazgo. -

Como cuestión previa, se invoca la nulidad de la incautación de la sustancia estupefaciente por vulneración del derecho a la intimidad, lo que a su juicio conllevaría, la nulidad de la prueba de la intervención policial de la droga, así como, de las demás diligencias y pruebas derivadas de dicho momento, dado que, a su juicio, su obtención no se ajustó a la legalidad, vulnerando su derecho fundamental a la intimidad.

El motivo fue desarrollado al inicio del juicio oral, indicando, que, según el atestado, los agentes cuando patrullaban en su vehículo vieron al acusado en la calle, gravemente afectado por el alcohol, por lo que intentaron hablar con él y auxiliarlo, siendo que, ante la gravedad de su estado, requirieron la presencia de una ambulancia y registraron sus pertenencias para poder identificarlo.

Señala la defensa que, no constando, a su juicio, ningún motivo por el que los agentes expresen qué indicio o infracción les llevó a tener que proceder al registro de sus objetos personales, lo hallado carece de validez.

El motivo no puede sea acogido.

La Sala debe recordar que la doctrina jurisprudencial, viene permitiendo la actuación policial en la identificación de personas y, en su caso, el cacheo, por parte de los fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado en sus labores de vigilancia, indagación y prevención.

En este sentido, la STS 1347/2011, de 30 de noviembre, en un supuesto de identificación y cacheo de una persona en la estación del tren en Valencia (tan solo por percibir un cierto nerviosismo pero que carecía de antecedentes penales y tenía residencia legal en España), expresa que dicha actuación policial "se encuentra amparada, en primer lugar, por la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, cuyo artículo 20 señala que "1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 2. De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que los acompañen a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible".

Es evidente que, el ahora acusado, no estaba cometiendo, aparentemente, ningún delito ni ninguna infracción penal, pero no debemos obviar que, entre las funciones de policía municipal, está la de ser policía asistencial y que, por tal motivo, viendo el precario estado de salud del acusado en el momento de los hechos, se acercaron a él para auxiliarlo, revisando sus enseres para identificarlo y obtener datos sobre el porqué de su estado (incapaz de articular palabra, tiene que ser tumbado en el suelo en posición de seguridad); todo ello tras haber llamado a una ambulancia. Por ello, entiende la sala que la actuación de inspección de sus efectos, por parte de los agentes estaba amparada en sus funciones de indagación y prevención, que no están referidas, exclusivamente, al evitar y/o perseguir delitos.

De este modo, cabe señalar que el cuerpo de Policía Local también denominado en algunos municipios como Policía Municipal o Guardia Urbana, es un instituto armado de naturaleza civil con estructura y organización jerarquizada rigiéndose en cuanto a su régimen estatutario y por la sección cuarta del Capítulo IV del Título II de la ley Orgánica 2/86 del 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; siendo que entre las funciones a desarrollar estarían, no solo las de policía judicial, sino muchas otras, como proteger a las autoridades de las corporaciones locales y vigilancia o custodia de sus edificios e instalaciones; Ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el casco urbano; la de Policía administrativa, en lo relativo a las ordenanzas, bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de sus competencias; La prestación de auxilio en los casos de accidente, catástrofe o calamidad pública, participando, en la forma prevista en las Leyes, en la ejecución de los planes de protección civil; Efectuar diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan a evitar comisiones de actos delictivos en el marco de colaboración establecido en las juntas de seguridad (campañas informativas de divulgación y sensibilización sobre autoprotección, cursos sobre prevención y autoprotección ciudadana, información y asesoramiento de protección civil...); Vigilar los espacios públicos y colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con la Policía de las Comunidades Autónomas la protección de las manifestaciones y el mantenimiento del orden en grandes concentraciones humanas, cuando sean requeridos para ellos; Cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ellos.

A efectos de la supuesta vulneración del derecho fundamental, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el art. 17.2 y 3 CE y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas en principio contra la libertad ambulatoria o strictu sensu ni al derecho a la intimidad del 18 de la CE, tal y como sucede con las pruebas de alcoholemia, la identificación o los cacheos, los controles preventivos o el desplazamiento a dependencias policiales para ciertas diligencias. Y de forma unánime afirman que el cacheo se diferencia de forma esencial de la detención, pues en efecto es cuantitativamente reducido y por esta razón no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo las exigencias previstas en la LECrim para la detención. En los supuestos de cacheos externos no operan las garantías constitucionales del art. 18 C.E. y esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11.1, f ) y g ) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad. Finalmente, el derecho a la integridad física ( art. 15 CE) ni siquiera está afectado por el cacheo, ya que la mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado.

En SSTS. 352/2006 de 15 de marzo y 473/2005 de 14 de abril , en supuestos en que no existió propiamente una intervención corporal sino la extracción por el propio acusado de la bolsa que portaba en su ropa interior, el tribunal razona que, aún en el supuesto de que hubiera sido registrado por los agentes, tal actuación estaría amparada por la Ley de seguridad Ciudadana, como cacheo del detenido, sujeto a las exigencias de proporcionalidad, razonabilidad y respeto a la dignidad y decoro del detenido ( STS 156/2013, de 7 de marzo , entre otras y con mención de otras muchas). Y similares previsiones contiene al respecto la actual Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de Seguridad Ciudadana (art. 16, 18 y 20).

En el supuesto sometido a nuestra consideración, la prueba practicada en el plenario revela que la intervención policial fue ajustada a derecho pues la finalidad era, ante la falta de sentido del acusado, identificarle, para lo cual inspeccionaron sus efectos, encontrando en una funda de gafas la sustancia estupefaciente.

En este sentido, señala el atestado que "dado su estado los Policías actuantes han decidido tumbarle en el suelo y solicitar a través de emisora central la presencia de una ambulancia para que el tratase. Que mientras realizaban las gestiones anteriores y con vista a tratar de averiguar la identidad de esta persona, los agentes han procedido a inspeccionar las pertenecías que portaba. En un momento dado y del interior de la bolsa de papel señalada, han extraído un estuche de gafas en el interior del cual han localizado los envoltorios de papel entregados" Igualmente, clarificadora fue la declaración testifical de los agentes de la Policía Local de Pamplona que declararon que cuando estaban patrullando con el vehículo policial, cuando vieron al acusado apoyado en un árbol en mal estado, lo que motivó que pararan a auxiliarle, colocándole en situación de seguridad, llamando a una ambulancia y mirando entre sus pertenencias para poder identificarle. El agente vio dentro de una funda de gafas la sustancia dividida en papelinas, por lo que llamaron a un compañero para que lo custodiaran hasta que llegara la ambulancia y luego en el hospital, llevándose la sustancia a la comisaria para comprobar de que sustancia se trataba, dando positivo a un reactivo de cocaína.

Entiende la sala que, los agentes actuaron correctamente y, por ello, la prueba hallada de forma casual es validad; Y ello sería así incluso si entendiéramos que se ha excedido pues, la norma entonces infringida sería una mera norma administrativa (la ley de seguridad ciudadana), pero no un derecho fundamental pues, la mera inspección de efectos no está amparada especialmente ni necesita de autorización judicial.

Pero, es más, aun en el negado supuesto de que se hubiera podido vulnerar el alegado derecho a la intimidad personal del art.18 de la CE, no sería de aplicación el art. 11.1 LOPJ (ni siquiera alegada por la defensa) que señala que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales"; Y ello por no ser de aplicación la llamada regla de expulsión.

Nos explicamos: el art.11.1 de la LOPJ exige al juez u órgano jurisdiccional expulsar todo aquello obtenido directa o derivadamente de la vulneración de un derecho o libertad fundamental. En un primer momento, con la STC 114/1984, se configuró la regla de exclusión como una garantía procesal de origen constitucional "íntimamente ligada con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE)". Sin embargo, con el paso del tiempo, el TC en resoluciones posteriores ha ido cambiando de postura, pero sin llegar a la desconstitucionalización de la regla de exclusión. De esta forma ha ido introduciendo excepciones a la regla de exclusión inspirándose en la jurisprudencia norteamericana. Ejemplo de esta evolución es la STC 81/1998, de 2 de abril, que consagra la denominada doctrina de la conexión de antijuridicidad. Al hilo de esta doctrina, el TC ha configurado excepciones que van disminuyendo la eficacia refleja o efectos indirectos de las pruebas ilícitas. También con la STC 49/1999, de 5 de abril, la regla de exclusión deja de tener un carácter absoluto. En definitiva, la regla de exclusión ha pasado de ser una garantía procesal de naturaleza constitucional cuya razón de ser es la posición preferente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico, a ser una regla con menor firmeza que el juez puede no aplicar cuando concurra alguna de las excepciones.

Las excepciones a la regla de exclusión suponen que, en algunos casos excepcionales, en función de las circunstancias que concurran, y a pesar de que haya habido lesión de derechos fundamentales, los tribunales, acudiendo a una motivación determinada y al principio de proporcionalidad, otorgan eficacia a la prueba obtenida ilícitamente, esto es, con lesión de derechos fundamentales.

Una de estas excepciones es la de la buena fe en la actuación policial, recogida en la STC 22/2003, de 10 de febrero. Así, el TC no aplica la regla de exclusión de las pruebas ilícitas al no existir dolo o culpa por parte de los agentes policiales que actuaron en "la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar". De igual manera la STC 209/2007, de 24 de septiembre.

Pero, es más, en la actualidad se ha avanzado hasta la tesis de la desconexión de antijuridicidad, como excepciones a la eficacia refleja de la prueba ilícita. De esta forma, la STC 81/1998, de 2 abril, supuso un replanteamiento de toda la doctrina de los frutos del árbol envenenado, así como del propio art. 11.1 LOPJ que recoge dicha doctrina. Con esta sentencia se abre paso a la posibilidad de que, "aun existiendo una relación clara de causalidad fáctica entre el resultado probatorio y la intervención ilícita, (los órganos jurisdiccionales) puedan proceder a romper la conexión de antijuridicidad entre el resultado de la violación y la fuente/medio de prueba obtenido". Esta tesis se basa en la conexión de antijuridicidad, es decir, "en que la transferencia del carácter ilícito de una prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales a otra posterior, exige la existencia entre las dos, aparte de una "conexión de causalidad" (conexión natural), que sería un requisito necesario pero no suficiente, de una conexión jurídica que en este caso se concreta en una "conexión de antijuridicidad", que añadiría un plus necesario también y suficiente para que tal prueba fuera considerada prohibida". Como consecuencia, es necesario que los jueces y tribunales comprueben la existencia de relación de causalidad, así como una conexión de antijuridicidad a la hora de pronunciarse sobre la extensión de la prohibición de valoración de la prueba ilícita originaria a la prueba derivada (lícita).

A todo esto, debemos añadir además la excepción del descubrimiento probablemente independiente (hipothetical independent source rule) y del descubrimiento inevitable (inevitable discovery). Nuestro TC recoge este supuesto en la STC 81/98, permite deducir desconexión jurídica entre el acto originario inconstitucional y la prueba aportada al proceso; hay relación causal pero no antijurídica. Esto es, parte de "una cierta independencia jurídica entre la prueba ilícitamente obtenida (prueba directa) y aquélla (indirecta) que se aporta al proceso y en la que el Tribunal sí puede basar su convicción". En relación con este supuesto, nos encontramos con el descubrimiento inevitable (inevitable discovery exception); excepción no se ha aplicado de manera expresa en la doctrina del TC, pero sí la ha aplicado el TS, en particular en su STS de 4 de julio de 1997, entre otras, fundamentando que las pruebas que se habían tachado en un primer momento de ilícitas se habrían obtenido de una fuente sin tacha. Sin embargo, se establece el límite del descubrimiento inevitable, que supone que esa fuente sin tacha únicamente se refiere a las actuaciones policiales de buena fe. Esto enlaza con los supuestos de un hallazgo casual de las evidencias probatorias que surgen no siendo buscadas y ponen de relieve la posible comisión de un delito.

Por todo ello, atendida que la actuación policial tuvo por efecto identificar al acusado, que actuaron de buena fe y que se trató de un hallazgo casual, como hemos anticipado, la cuestión previa debe ser desestimada.

SEGUNDO. - Prueba practicada en el plenario.

Sixto, acusado, se acoge a su derecho a no declarar, al igual que hizo en sede de instrucción.

POLICIA MUNICIPAL DE PAMPLONA Nº NUM003, testigo, previo juramento de decir verdad, a preguntas del MF dijo que estaba patrullando cuando vieron al acusado en mal estado y se acercaron a él con la intención de ayudarlo; que estaba ebrio y no contestaba a sus preguntas, por lo que, para identificarlo, miraron entre sus pertenencias porque no atendía a sus indicaciones; Para poder filiarle, miraron entre sus cosas y, en una funda de gafas, llevaba un montón de papelinas dentro; Que por eso, se llevaron la funda a policía municipal y, al reactivo, dio positivo en cocaína, por lo que avisaron a los agentes que le habían trasladado al hospital en ambulancia, que lo estaba custodiando, y le detuvieron. Que no le pudieron sacar información de nada y, del hallazgo de dinero no se acuerda, remitiéndose a lo que pone en el atestado. Vieron la cocaína preparada en papelinas para su venta, en dosis divididas para vender. No para consumo propio

Por la defensa, miraron en todo lo que tenía, la funda de gafas la vieron enseguida, nada más empezar y por eso luego miraron todo.

POLICIA MUNICIPAL DE PAMPLONA Nº NUM004, testigo, previo juramento de decir verdad, a preguntas del MF, señala que ratifica el atestado, que era quien patrullaba con el NUM003. Vieron a una persona apoyado en un árbol y en mal estado, estaba con una bolsa de papel en la mano, una mochila y no podía hablar, llamaron una ambulancia y lo colocaron en posición de seguridad, era incapaz de identificarse y decir nada, por lo que miraron en sus pertenencias para identificarle, en la bolsa de plástico había una funda de gafas que en su interior llevaba la droga en papelinas para su venta, la llevaron a pasar el reactivo a la comisaria. También llevada dinero, pero no recuerda donde, se remite al atestado.

A la defensa, que había una cartera roja en el suelo y la miraron también, pero no recuerda donde está la documentación. No sabe si abrieron antes la cartera o la funda de gafas.

POLICIA MUNICIPAL DE PAMPLONA Nº NUM005, testigo, previa promesa de decir verdad, a preguntas del MF, ratifica el atestado. Fue la persona que, llamada por la patrulla, custodió al acusado hasta que llegó la ambulancia. Que mientras él lo llevaba a la ambulancia le custodió por el hallazgo hasta que los compañeros hicieron el test.

Por la defensa, no recuerda los efectos ya que él se limitó a la custodia hasta que llegó la ambulancia y luego en el hospital.

DOCUMENTAL; análisis y valoración de la droga (doc. 22 DP), pericial forense (doc.8 y 45 del PA), que objetiva una etilometría de 2,74 g/L en el momento de su detención, que alteraba sus capacidades cognitivas y volitivas de forma moderada; y que no existían consumos de cocaína en los 2 a 4 días anteriores, si bien "refiere consumo habitual de cocaína y cannabis).

TERCERO. - Valoración de la prueba.

La participación culpable del acusado en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de la disposición de la droga en el momento de ser intervenida, la tenencia de dinero, todo ello corroborado por las pruebas testificales de los agentes, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

El acusado se ha acogido a su derecho a no declarar, impidiendo a la sala valorar una posible versión alternativa de los hechos relatados en el escrito de acusación. La sala desea dejar constancia que, este silencio, pese a estar presente en la sala, si bien es consecuencia del ejercicio un derecho constitucional y no supone ninguna valoración en su contra, impide la posible introducción de tesis alternativas de autoconsumo pues el mismo, nunca lo ha declarado así, pudiendo hacerlo, incluso contestando tan solo a las preguntas de su letrada.

En todo caso, la sala, afectos de su derecho defensa, analiza y descarta dicha posibilidad, por cuanto el acusado, la introdujo en su visita al médico forense (documento electrónico 8 de este PA). En dicha visita señaló lo siguiente: "fui a los sanfermines y compré cocaína en gomina y lo tenía dividido para los días que iba a estar en las fiestas, para consumir todos los días"; cosa evidentemente incierta pues los hechos ocurrieron el 19 de junio de 2022, 17 días antes de comenzar las fiestas, que como es por todos sabido, dan inicio el 6 de julio con el "chupinazo". Pero, es más, afirma que vino a Pamplona para Sanfermines y por eso llevaba encima, todo lo que iba a consumir los días de fiesta; sin embargo, consta como domicilio en el atestado el de la CALLE001 de Pamplona y, en comparecencia ante el juzgado de instrucción de fecha 22.06.2022 (doc. 7 de las DP) señala que "su actual domicilio es el sito en la CALLE002 nº NUM006, 3014 de Pamplona". Por tanto, vivía en Pamplona y ninguna necesidad tenia de portar toda esa sustancia enciman, en papelinas, como no fuera para su venta. Pero, es más, si efectivamente era para consumir, en todos esos días, no se entiende como, en la analítica practicada en ese mismo día, según el informe forense (doc. 8 PA) "en fecha 19/06/2022 se cursan tóxicos de orina que resulta negativos lo que indica, según la bibliografía consultada, no ha habido consumo de cocaína en los 2-4 días previos".

Todo ello, descarta el autoconsumo y, dada la forma y disposición de la sustancia, unida a la tenencia de dinero fraccionado en 3 billetes de 50 euros y 4 billetes de 10 euros (un total de 190 euros), procedente de la venta de dicha sustancia, la sala no puede sino declarar probada la tesis de la acusación.

Los hechos probados además se apoyan en la testifical de los Agentes de la Policía Municipal, los cuales explicaron cómo, al auxiliar y asistir al acusado, cuando buscaban entre sus enseres datos sobre el mismo, encontraron la droga en la cantidad y disposición ya relatada y que consta en fotografía incorporada al atestado. Las manifestaciones de los testigos, a juicio del tribunal son claras, coincidentes entre sí y aparentemente ajenas a todo ánimo de perjudicar al acusado, pues ni siquiera le conocían con anterioridad. Simplemente se limitaron a relatar aquello que presenciaron "in situ", por lo que deben ser consideradas pruebas de cargo directas, válidas en derecho y de naturaleza inequívocamente incriminatorias, al haber creado convicción en el Tribunal por ser claras, creíbles, coincidentes y provenientes de funcionarios públicos, respecto de los cuales no existe razón alguna para cuestionar de la veracidad de sus manifestaciones.

Del atestado se desprende que la droga incautada quedó custodiada, siendo remitida para su análisis y pesaje con el resultado relatado y no impugnado (doc. 22 de las DP); cocaína, con un peso neto de 3,91 gramos, 43,8% de pureza y un valor de venta en el mercado de 508,69 euros. El informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente y emitido, acredita que la sustancia ocupada es cocaína con el peso y pureza que consta en los hechos probados, siendo que la defensa no impugno en su escrito de calificación el resultado de dicho informe pericial ni cuestionó que la cantidad ocupada fuera cocaína, razón por la cual no se solicitó la declaración como peritos a dos de los firmantes del informe. Por ello, el Tribunal considera plenamente acreditado que el peso de la sustancia y la pureza es la que se menciona en dicho informe pericial, emitido por funcionarios públicos de un organismo oficial, que no ha sido desvirtuado por ningún otro, considerando plenamente válido el criterio utilizado. Así lo ha determinado también la jurisprudencia de la Sala II del TS, entre otras en la STSS nº 355/2010, de 21-4-2010 y nº 237/011, de 30-3-2011.

Al margen de lo anterior y, dadas las cantidades intervenidas al acusado, la cuestión se centraría en torno al elemento de si la posesión dichas sustancias estaba preordenada al ilícito comercio. En esta materia de posesión de sustancias estupefacientes destinadas al tráfico ilícito, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto, máxime cuando no se ha podido probar que la intervención de la sustancia y posterior detención de acusado, estuviera ligada a ningún acto o conducta directa y previa de transacción de sustancias estupefacientes. En este sentido, la sentencia de 20 de abril de 2017 del Tribunal Supremo nos indica que el propósito con el que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa, sino deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o por el contrario consumirla. Lo cual ya venía siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su sentencia núm. 415/2.006, de 18 de abril, en la que se refería que "... el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003, es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador. Por ello -prosigue esa calendada sentencia-, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado ( STS 18.12.2002) y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS 31.5.97 [RJ 1997\4300], 25.2.2002 [RJ 2002\3584], 1.4.2002 [RJ 2002\4751], 10.7.2003 [RJ 2003\5955], 29.4.2005 [RJ 2005\5787])".

Así centrada la cuestión, ésta Sala, como ya hemos señalado, alcanza la firme convicción de que se trata de tenencia preordenada al tráfico, y ello, con base a los siguientes elementos indiciarios de inferencia :1º. La cantidad y disposición de la sustancia intervenida; que se encontraba distribuida en 32 dosis, perfectamente individualizadas, con el peso habitual de las dosis o mono dosis preordenada a las ilícitas transacciones. 2º. La acreditación de que el investigado, pese a referir la condición de consumidor de drogas y sustancias estupefacientes, no había consumido en los 2 a 4 días anteriores, según la analítica de ese mismo día, explicada por el forense; 3º. La posesión de moneda fraccionada, en billetes de 10 y 50 euros, que procederían de transacciones ya efectuadas; 4º. La no acreditación de una capacidad económica, por parte del acusado, que justificara, en todo caso, la adquisición para su propio consumo de las sustancias intervenidas, por cuanto nada manifestó ni probo en relación a tener de una actividad laboral remunerada lícita.

Por tanto, tales plurales y acreditados indicios, nos permite concluir, sin ningún género de dudas que el acusado portaba las sustancias intervenidas, no para su autoconsumo, sino con la intención de transmitirlas a terceros, pues ha sido enervada de forma completa la presunción de inocencia del mismo.

Por todo ello procede concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para destruir el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

CUARTO. - Calificación. -

Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del 368.1 CP, cuyo literal es el siguiente:" Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

El tipo contra la salud pública de tráfico de drogas ha sido calificado por la doctrina y jurisprudencia como de peligro abstracto y de consumación anticipada, en la que son excepcionales las formas imperfectas de ejecución.

Los elementos o requisitos del referido tipo básico del 368 CP dada su dicción literal e interpretación jurisprudencial son, en síntesis, los siguientes: 1) Como elemento de tipo objetivo, la realización de algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte, tenencia con destino al tráfico, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En el supuesto que ahora se enjuicia estamos ante un acto tenencia ya que el acusado portaba entre sus enseres 32 papelinas de cocaína dispuestas en unidades para su venta. 2) Que el objeto material de tales conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales en la materia suscritos por España. En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005). 3) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, siempre que dicho tráfico sea ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria.

Ni que decir tiene que en el habitual supuesto de tenencia de sustancias resulta del todo punto indispensable la necesidad de probar certeramente la voluntad bien de tráfico, o de favorecimiento, promoción o facilitación, que puede partir de la base de la existencia "de un conjunto de circunstancias concurrentes en el caso , entre las que figura, claro está la posesión de una cantidad superior a la normal, de tal manera que, como ya ha dicho en muchas ocasiones el Tribunal Supremo, un sólido indicio de posesión orientada finalísticamente al tráfico se deriva del hecho del hallazgo de una importante cantidad de sustancias estupefacientes que, por su cuantía y/o disposición, desdeñe por si solo que se trate de cantidades dirigidas a autoabastecerse.

No cabe la aplicación del subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 introducido por LO 5/2010 y ello por lo siguiente.

La STS nº 76/2011, de 23 de febrero, entre otras muchas, señala en su FD octavo que, "en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente". Y, respecto a cuáles han de ser las circunstancias personales del autor la misma sentencia, en el mismo fundamento jurídico nos señala: ".... Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas ( STS 480/2009, de 22 de mayo); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( STS 927/2004, de 14 de julio)".

Así, el alto tribunal, en la STS 1.214/2011, de 14-11-2011 lo aplica en un caso de venta de una sola papelina de cocaína con 78,24 miligramos de cocaína, afirmando que el grado de ilicitud se halla en el límite de la atipicidad, pues la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo de una única papelina.

Nada se ha acreditado en el plenario sobre cuales sean las circunstancias personales del acusado, desconociendo la sala si el mismo presenta rasgos de su personalidad delictiva que configuren esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Desconocemos su situación en la fecha de los hechos, siendo que tampoco se han aportado datos o elementos sobre su entorno social ni sobre el componente individual del sujeto, tales como su edad, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social; factores que de haber sido probados permitiría modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, pudiendo aplicar el subtipo atenuado a la vista de la incidencia que pudieran tener en , la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( STS 927/2004, de 14 de julio).

Esta falta de actividad probatoria, vista además la cantidad intervenida, que excede claramente del llamado menudeo, la sala no puede aplicar el subtipo atenuado alegado vía informe.

QUINTO. - Autoría.

Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Sixto por su participación directa y material en los hechos de conformidad con el art.27 del CP.

SEXTO. - Circunstancias modificativas dela responsabilidad criminal.

Interesa la defensa, vía informe, sin señalar si como eximente incompleta, como atenuante muy cualificada o atenuante, se rebaje la pena al máximo, a la vista de la grave afectación de sus capacidades volitivas, según el informe forense.

Dicho informe forense, ampliado, señala, en cuanto a la toxicomanía, que el acusado refiere consumos de cocaína, hachís y alcohol, sin que exista prueba documental o medica que así lo acredite. En la ampliación del informe, a la vista de la analítica practicada en sus días, se concreta que en los 2 a 4 días anteriores no hubo consumo de cocaína y que, en el momento de la detención presentaba una intoxicación etílica grave que afectaba de forma moderada sus capacidades volitivas e intelectivas.

Es evidente que, cuando fue detenido, estaba afectado gravemente, tal y como describen los propios agentes que señalan que no era capaz ni de decir su nombre. Ahora bien, sobre cómo estaba días antes, cuando adquirió y preparo la cocaína en papelinas para su venta; nada sabemos. No existe tampoco prueba de que, en el momento de los hechos ni en los días anteriores, hubiera consumido cocaína, a efectos de acreditar una adicción a tal sustancia en dichas fechas.

Señala el TS en auto 192/23 de 16.02.2023, ponente, el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto ( STS 898/2013, de 18 de noviembre)". Sigue diciendo la referida sentencia que "esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25- 6).

En este sentido, contamos con un informe forense, ampliado, que señala que el acusado no había consumido cocaína en los días anteriores, estando afectado por una grave intoxicación etílica en el momento de su detención que, no es el mismo que el de la efectiva comisión del delito ya que, se trata de una posesión de sustancia preordenada al tráfico, delito de vencimiento anticipado.

El hecho de que, al ser detenido en posesión de la cocaína, el mismo presentara una intoxicación elítica que afectaba de forma moderada a sus capacidades, nada tiene que ver con las circunstancias relativas a la comisión de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico. Debiendo, finalmente, recordar la sala que, ni tan siquiera sobre este extemo, los habitos de consumo, el acusado ha querido declarar, imposibilitando con ello a la sala, más alla de los informes forenses, tener una prueba con la que poder apreciar los mismos.

Por ello no cabe apreciar la atenuante drogadicción del art.21.2 del CP en ninguna de sus formas, ni siquiera como analógica del art.21.7. Y, en cuanto a la afectación por consumo de alcohol, como señalaba el primer informe forense, por mucho que en el momento de su detención e ingreso hospitalario, estuviera afectadas sus capacidades volitivas de forma moderada, nada sabemos de como estaba cuando adquirió la cocaina para su venta, siendo que la mera dispoción, en pequeñas papelinas, y su ubicación, en una funda de gafas, nos hacen pensar que en ese preciso momento, anterior a la intervención de policia municipal, su estado era de plena capacidad.

SEPTIMO. - Pena. El artículo 368 del Código Penal castiga el cultivo, la elaboración y el tráfico de drogas con penas de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga cuando se trate de sustancias ilegales que causen un daño grave para la salud. Por su parte, el artículo 66.1. 6ª del CP señala que "6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Atendiendo a la cantidad y pureza de la sustancia intervenida, 32 papelinas de cocaína, así como a que el acusado cuenta cuando menos un problema de alcohol, no existiendo ninguna circunstancia que no determine a apreciar una mayor gravedad en los hechos enjuiciados, la pena adecuada entiende la sala, debe ser la mínima legal, esto es, es 3 años de prisión y multa de 508 Ž69 euros, con una responsabilidad personal en caso de impago de 2 meses de privación de libertad.

OCTAVO. - Costas y decomiso. En aplicación de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Procede la destrucción de las sustancias intervenidas conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del C.P.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,